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La bataille des centres de décision : promouvoir la souveraineté économique de la France à l'heure de la mondialisation (rapport)

 

B. LE RENFORCEMENT DE L'ATTRACTIVITÉ DU DROIT FRANÇAIS

La concurrence entre les territoires ne concerne pas seulement le droit fiscal ou le droit du travail mais les systèmes juridiques dans leur ensemble. Il est impératif dans cette perspective de savoir adapter certains outils juridiques, voire de les introduire en droit français lorsque leur absence oblige parfois les agents à développer hors de France certaines opérations : tel est le cas du droit des fondations ou de la reconnaissance des groupes de sociétés.

On peut rattacher à cette préoccupation d'articulation entre systèmes juridiques différents, la question des enjeux juridiques de la dissociation entre siège statutaire et siège réel.

1. Le droit des fondations comme moyen de préservation de l'intégrité des entreprises

Les développements précédents sur le contrôle des sociétés de l'indice SBF 120 et sur la fiscalité et le droit des sociétés néerlandais ont illustré le rôle important joué par les fondations (« stichting »), notamment celles de type « administratiekantoor », dans la protection du capital et des intérêts des sociétés hollandaises ou non-résidentes dont la holding de tête est immatriculée aux Pays-Bas sous forme BV353(*) ou NV.

Sur la place de Paris, la filiale Euronext du groupe Euronext-NV, ST Microelectronics (avec la « Stichting Continuiteït ST » 354(*)), ou le groupe Renault-Nissan (avec la « Fondation Stichting Preference Shares Renault-Nissan ») ont recours à de telles fondations, au profit desquelles peuvent être émises des actions de préférence et dont le conseil d'administration est composé de membres indépendants. Les administratiekantoor sont quant à eux non pas attributaires mais émetteurs de certificats sans droit de vote en échange d'actions dont ils exercent les droits de vote.

La stichting de droit néerlandais régit l'affectation de biens à la réalisation d'une oeuvre, mais contrairement à la fondation de droit français, peut être à but lucratif ou non. La distribution des profits doit avoir un objet social ou idéologique. On distingue en général les fondations de charité, les fondations de famille et les fondations « administratiekantoor », utilisées comme outil de dissociation du contrôle et de la propriété des sociétés auxquelles elles sont liées. La constitution, l'enregistrement des fondations et les dispositions applicables à leurs dirigeants obéissent à des règles similaires à celles des BV.

Le droit français des fondations est plus contraint puisqu'il distingue les fondations reconnues d'utilité publique et les fondations d'entreprise, l'une comme l'autre sont dédiées à une oeuvre d'intérêt général selon un but non lucratif355(*). Pour les fondations d'entreprise, qui connaissent un nouvel élan356(*) depuis la loi n° 2003-709 du 1er août 2003 relative au mécénat, aux associations et aux fondations, il s'agit d'actions de mécénat dans des secteurs tels que la solidarité et l'action sociale, l'art et la culture, la recherche, l'éducation, la santé ou l'environnement.

Le régime français ne prévoit donc pas de fondation d'utilité privée poursuivant un objet analogue à celui des administratiekantoor. Toutefois le caractère novateur de la fiducie, enfin introduite en droit français, après vingt ans d'atermoiements, par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007, permettrait-il de pallier cette carence ?

Cela ne semble pas être le cas, car l'assimilation entre fiducie et stichting (indépendante ou de type administratiekantoor) est limitée à plusieurs titres :

- la fiducie est un contrat et ne dispose donc pas de la personnalité morale qui lui permettrait d'émettre des certificats sans droit de vote ;

- la notion de patrimoine d'affectation, consubstantielle de la fiducie, est étrangère aux stichting ;

- le fiduciaire n'est pas indépendant de l'émetteur, mais est placé sous la « surveillance » du constituant et agit dans un but déterminé au profit d'un bénéficiaire357(*), qui peut être le constituant.

En revanche, la fiducie pourrait être utilisée dans les opérations de rapprochement d'au moins deux manières :

- le transfert au fiduciaire (à condition que celui-ci soit déjà actionnaire) de bons de souscription d'action « anti-OPA » émis par le constituant, à charge pour le fiduciaire de gérer ces bons, et le cas échéant de souscrire aux actions auxquelles ils donnent droit à terme ;

- au carrefour de la fiducie-gestion et de la fiducie-sûreté, le transfert d'actions du constituant au fiduciaire, qui pourrait les gérer au profit de l'émetteur et les remettre en garantie pour une opération d'acquisition.

* 353 Equivalent de la société à responsabilité limitée (SARL).

* 354 Aux termes de l'accord du 27 novembre 2006, STM a ainsi la capacité d'émettre discrétionnairement jusqu'à 540 millions d'actions préférentielles au profit de cette fondation, contre paiement d'au moins 25 % de leur valeur faciale.

* 355 Néanmoins les activités exercées peuvent être considérées comme lucratives sur le plan fiscal, et donc donner lieu à une imposition de leurs éventuels profits.

* 356 31 fondations d'entreprise ont ainsi été créées en 2006 et une quarantaine serait prévue en 2007, selon le Panorama des fondations d'entreprise, publié par Ernst & Young en mars 2007.

* 357 Le nouvel article 2011 du code civil dispose ainsi que la fiducie est « l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires ».