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Justice aux affaires familiales : pour un règlement pacifié des litiges

26 février 2014 : Justice aux affaires familiales : pour un règlement pacifié des litiges ( rapport d'information )

II. UNE NOUVELLE CULTURE ET DE NOUVELLES PRATIQUES, POUR UNE MEILLEURE RÉPONSE AUX ATTENTES DES JUSTICIABLES

La justice aux affaires familiales remplit la fonction sociale qui lui est assignée : elle règle les séparations, tranche les conflits ou entérine les accords qui lui sont soumis dans un délai malgré tout raisonnable. Pour autant, elle ne répond pas aux attentes qu'elle suscite.

Toute réflexion sur la réforme de la justice familiale doit donc s'employer à combler l'écart entre la réalité quotidienne de la pratique judiciaire et ce que les justiciables en attendent.

Au terme de leurs travaux, vos rapporteurs estiment que trois pistes méritent d'être explorées, qui ont toutes en commun d'inviter plutôt à un changement de culture et de pratiques de l'ensemble des acteurs du procès familial - magistrats, greffiers, avocats, notaires, médiateurs et surtout justiciables eux-mêmes, qu'à une refonte radicale de l'organisation de la justice aux affaires familiales.

La première piste consisterait à conforter le juge aux affaires familiales dans son office, afin de lui redonner les moyens d'accorder plus de temps et d'attention aux dossiers qui le justifient, en le déchargeant des tâches que d'autres peuvent accomplir aussi bien que lui (A). La seconde piste serait d'améliorer le fonctionnement de la justice familiale, en favorisant la coordination entre les juges et l'émergence d'une culture commune (B). Enfin, la dernière piste est celle de la voie amiable, qu'il convient de développer en s'appuyant, notamment sur les partenaires habituels de la justice aux affaires familiales (C).

A. CONFORTER LE JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES DANS SON OFFICE

Du juge aux affaires familiales, les justiciables attendent beaucoup : de l'écoute, une justesse d'appréciation, une décision rapide et parfois une protection. Ceci exige du magistrat du temps, que le nombre d'affaires à traiter épuise immédiatement, et des moyens d'agir, dont il est parfois privé.

Sans revenir sur la répartition des compétences entre les différents juges du TGI, il convient de doter le JAF de nouveaux moyens d'action, afin de lui permettre de concevoir des solutions mieux adaptées à la situation et aux demandes des parties (1.). Il convient par ailleurs, afin de lui redonner une certaine disponibilité, d'alléger certaines procédures et de mieux circonscrire son office, à ce qui seul appelle l'intervention d'un juge (2.).

1. Le doter de nouveaux moyens, sans remettre en cause ses attributions
a) Conserver le périmètre actuel de compétence du JAF

Comme on l'a vu précédemment, le contentieux du juge aux affaires familiales a été progressivement étoffé, jusqu'à recouvrir la totalité des litiges relatifs au couple (divorce, conséquences patrimoniales d'une séparation entre pacsés ou concubins, violences conjugales) ou à l'attribution et à l'exercice de l'autorité parentale, aux tutelles mineurs. Ainsi, le même juge peut potentiellement être saisi de l'ensemble des contentieux familiaux qui surgissent au sein d'un couple, ou de toutes les conséquences juridique qu'entraîne la séparation des parents.

Restent toutefois en dehors du champ de compétence de ce juge de la famille nucléaire qu'est devenu le JAF, le contentieux de la filiation, celui des successions, celui de l'assistance éducative ou encore la tutelle des majeurs, alors que celle-ci s'appuient souvent sur les parents ou les enfants de la personne protégée.

Pourtant, si la question a bien été évoquée à plusieurs reprises au cours des auditions, personne n'a défendu une extension notable du périmètre de compétence du JAF. Comme l'ont observé les représentants de la conférence des premiers présidents de cour d'appel, le périmètre actuel donne satisfaction. Conçu autour du couple parental et conjugal, il a sa propre cohérence. En outre, les juges spécialisés en charge des autres contentieux paraissent mieux armés que lui pour les traiter. Surtout, compte tenu des évolutions successives de son périmètre, une pause serait aujourd'hui bienvenue, comme l'a souligné, Mme Anne Bérard, présidente de la chambre de la famille du TGI de Paris.

Proposition n° 1

Conserver le périmètre actuel de compétence du JAF

(1) Rejeter la fusion avec le juge des enfants

La solution consistant à fusionner le juge aux affaires familiales et le juge des enfants a fait l'objet d'un rejet unanime parmi les personnes entendues.

En effet, les différences entre le JAF et le juge des enfants sont irréductibles, et si chacun prend des décisions relatives aux enfants, le contexte de leur intervention, comme ses modalités, leur sont propres.

Ainsi, le juge des enfants agit à la fois au civil (assistance éducative) et au pénal, quand le JAF ne connaît que de questions civiles. Le premier ne s'attache qu'à l'enfant, le second se prononce aussi sur les couples d'adultes. Le premier est un juge de cabinet, qui peut se saisir lui-même et reste saisi du dossier tout le temps que dure le danger qui menace l'enfant : il peut prendre autant de décisions successives que nécessaire. Le second, en revanche, est tenu par la saisine des parties, et il épuise sa compétence lorsqu'il rend sa décision. Le premier rend des décisions qui n'ont vocation à perdurer que jusqu'à ce que le problème se règle, quand il revient au second d'établir de manière pérenne une situation familiale stabilisée.

Le juge des enfants est par ailleurs un juge spécialisé, nommé à cette fonction par décret, alors que le JAF est un juge généraliste du TGI, qui peut être affecté à un autre service par le président de la juridiction. Le premier agit en coordination avec de nombreux partenaires (services de l'aide sociale à l'enfance, police, protection judiciaire de la jeunesse, éducateurs spécialisés...) et multiplie les mesures d'investigation. Le second y recourt beaucoup plus rarement et travaille avant tout avec les avocats des parties, les notaires en matière de divorce ou les médiateurs.

Les différences de nature et de fonction de l'un et de l'autre sont telles, que les fusionner n'aurait, finalement, pas beaucoup de sens, puisque cela aboutirait vraisemblablement à reconstituer, au sein de la même juridiction, une spécialisation fonctionnelle pour chacun de ces contentieux.

Pour cette raison, et compte tenu de leur attachement à l'importante institution du juge des enfants, vos rapporteurs ont écarté toute fusion entre les deux fonctions. En revanche, une meilleure coordination entre les deux magistrats est souhaitable, comme on le verra ci-après.

Sous-proposition n° 1

Maintenir séparées les fonctions de juge des enfants et de juge aux affaires familiales

(2) Conserver la distinction tutelles-mineurs / tutelles-majeurs

L'attribution, par la loi du 12 mai 200927(*), du contentieux des tutelles-mineurs au juge des affaires familiales ne s'est pas déroulée sans mal, ce qui a conduit à s'interroger sur la pertinence du transfert réalisé : comme l'a rappelé le professeur Loïc Cadiet, les magistrats concernés n'ont pu tous faire face à la charge de travail transférée, ce qui, au début, a parfois conduit les présidents de TGI à réattribuer, par délégation, la compétence aux juges des tribunaux d'instance28(*).

Les représentantes de l'union nationale des associations familiales se sont d'ailleurs exprimées en faveur d'un retour de la compétence aux juges d'instance : leurs adhérents souligneraient un manque d'investissement des juges aux affaires familiales pour ce contentieux, souvent centré sur la tutelle aux biens.

Pour autant, la représentante de l'association nationale des juges d'instance (ANJI), Mme Clélia Prieur-Leterme s'est exprimée contre un tel retour en arrière. D'une part, elle a confirmé que les difficultés initialement constatée étaient en voie de règlement, les juges aux affaires familiales s'étant pour la plupart saisis de la compétence, qui n'était plus que marginalement déléguée à des juges d'instance.

Surtout, elle a souligné le lien étroit entre la tutelle d'un mineur et l'autorité parentale. Il s'agit pour le juge d'organiser la tutelle pour suppléer l'absence des parents, en conférant au tuteur, sous la surveillance du conseil de famille, les prérogatives de l'autorité parentale. C'est d'ailleurs cette proximité entre les deux notions qui avait déterminé la commission présidée par le doyen Serge Guinchard à recommander ce transfert de compétence29(*).

Les représentants du syndicat de la magistrature ont pour leur part souligné que le transfert de ce contentieux aux JAF a permis « la création d'une fonction à part entière pour un contentieux jusqu'alors souvent délaissé, faute de temps, par le juge des tutelles qui privilégiait ses dossiers tutelles-majeurs, quantitativement plus important. Cela présente aussi, et ce n'est pas négligeable, une meilleure lisibilité pour le justiciable »30(*).

Ces différentes raisons emportent la conviction : le contentieux des tutelles-mineurs est plus légitimement placé auprès du juge de la famille qu'auprès du juge de la fragilité sociale qu'est le juge d'instance.

Défavorables à un retour en arrière pour les tutelles-mineurs, vos rapporteurs le sont aussi à un nouveau transfert au juge aux affaires familiales du contentieux des tutelles-majeurs, pour plusieurs raisons.

D'une part, comme l'a observé Mme Prieur-Leterme, le rôle du juge des tutelles-majeurs est de protéger le majeur en assurant le plus possible son autonomie, ce qui distingue son office de celui du juge chargé d'organiser la tutelle d'un mineur. En outre, dans la moitié des cas, cette protection n'est pas organisée au sein de la famille, mais passe par un mandataire judiciaire.

D'autre part, l'office du juge des tutelles-majeurs doit s'exercer au plus près des personnes protégées, afin de garantir la facilité d'accès au juge, l'effectivité de la protection et celle du contrôle. L'échelle du tribunal d'instance y est plus adaptée que celle du tribunal de grande instance.

Sous-proposition n° 2

Conserver l'attribution des tutelles-mineurs au JAF et celle des tutelles-majeurs au juge d'instance

b) Donner au JAF les moyens d'adapter davantage les mesures qu'il prend à la situation des parties et de mieux accompagner leur application

Juge civil par excellence, le juge aux affaires familiales respecte, dans son office, les principes de la justice civil. Sa fonction est de trancher le litige que lui soumettent les parties : il est tenu par les termes de la saisine et ne peut statuer ni au-delà ni en-deçà. Une fois sa décision rendue, il vide sa saisine et ne peut plus connaître du litige, sauf à être à nouveau saisi par les parties.

Son intervention devrait donc toujours être ponctuelle et bornée par les demandes des parties.

Pourtant, l'office actuel du juge aux affaires familiales ne correspond plus aujourd'hui, à la pureté de ce modèle.

En premier lieu, ses compétences ont évolué dans un sens qui le conduit à connaître de manière plus pérenne du litige.

Saisi d'une demande d'ordonnance de protection contre un conjoint violent, le juge la délivre pour une durée de quatre mois en principe, mais peut modifier les mesures décidées dans l'urgence, en fonction des résultats des enquêtes éventuelles qu'il a diligentées31(*). Juge des tutelles-mineurs et de l'administration légale, il doit les organiser et en assurer le contrôle aussi longtemps qu'elles durent. Juge du divorce, il doit veiller au partage et à la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux, en désignant le cas échéant, un notaire. Alors que le ministère de la justice estimait que le prononcé du divorce vidait la saisine du juge et qu'il ne pouvait, sans une requête d'un des époux, ordonner un partage judiciaire si la liquidation n'avait pu avoir lieu avant, la Cour de cassation a estimé, qu'il lui appartenait en tout état de cause de procéder à la désignation d'un notaire lorsqu'il prononçait le divorce, si le partage n'était pas intervenu préalablement32(*).

En second lieu, le juge est parfois saisi à de multiples reprises d'un même contentieux, à travers une succession d'instances modificatives, qui visent à revenir sur un point relatif à l'exercice de l'autorité parentale, l'organisation d'un droit de visite et d'hébergement ou le montant d'une pension alimentaire. Ces instances successives signalent l'échec de la première décision et la persistance du conflit, générateur de litiges à répétition.

Par ailleurs, tenu de prendre en compte l'intérêt supérieur de l'enfant, y compris contre les demandes ou les accords des parents, le JAF peut être parfois conduit à déborder le cadre de la saisine et imposer aux parties une solution qu'elles n'envisageaient pas à l'origine.

Enfin, le temps des procédures et, notamment, la durée des divorces contentieux imposent au juge de prendre des mesures provisoires qu'il devra parfois adapter au gré de l'évolution de la situation des parties, et qui influenceront nécessairement la décision définitive qu'il rendra, par l'état de fait qu'elles installeront. De la même manière, l'obligation qui lui est faite de concilier les parties ou la faculté de les inviter à entreprendre une médiation, peuvent l'amener à sortir de son simple rôle de départiteur.

Prenant acte de ces évolutions et constatant que la solution pérenne du litige que lui soumettent les parties appellerait sans doute un rôle plus actif du juge aux affaires familiales, plusieurs des personnes entendues par vos rapporteurs se sont interrogées sur l'opportunité que le JAF puisse accompagner les décisions qu'il rendrait, afin de mieux les adapter à la situation des parties et garantir leur pérennité.

Soulignant la différence d'approche entre le juge des enfants, juge d'une situation dans sa durée, et le juge aux affaires familiales, juge d'un moment contentieux, mais parfois saisi à répétition de la même situation, Mme Anne Bérard, présidente de la chambre de la famille du TGI de Paris, a ainsi défendu l'intérêt qu'il y aurait, pour ce second juge, à pouvoir accompagner la mise en oeuvre d'un droit de visite ou d'hébergement, en mandatant, par exemple un enquêteur social, afin de s'assurer qu'il est bien respecté et pouvoir intervenir rapidement pour corriger les difficultés. Pour Mme Anne Bérard, un tel dispositif pourrait jouer lorsqu'un des parents fait consciemment ou non obstacle à la mesure. Il pourrait aussi être employé dans « des situations où l'existence d'un climat de violence pourrait rendre utile l'accompagnement de l'enfant d'un parent à l'autre, l'accompagnement étant fait par une personne qualifiée. Une telle possibilité, que n'a pas le juge aux affaires familiales, puisqu'il ne dispose que du seul pouvoir d'ordonner des mesures d'investigation avant dire droit, mais ne dispose pas, à la différence du juge des enfants de services susceptibles d'étayer la parentalité, pourrait être de nature à éviter que le juge aux affaires familiales n'ait pour seul recours que de faire un signalement au parquet aux fins d'ouverture d'une procédure d'assistance éducative »33(*).

Pour la représentante du Défenseur des droits, Mme Emmanuelle Wachenheim, il serait utile que le juge aux affaires familiales puisse ordonner une mesure d'accompagnement de la décision qu'il rend, afin d'en garantir l'exécution. Mme Wachenheim a à cet égard observé que, d'ores et déjà, certains juges aux affaires familiales utilisaient à cette fin l'enquête sociale, l'enquêteur se prononçant notamment sur l'application par chacune des parties des mesures provisoires ordonnées par le juge, et leur adéquation aux situations de chacune.

Un tel dispositif peut toutefois susciter des réserves.

La première réserve tient à l'office du juge aux affaires familiales. Lui donner la possibilité d'accompagner l'exécution de ses décisions, ne serait-ce pas infléchir cet office vers celui d'un contrôleur de la bonne conduite des parties ou d'une assistance sociale de la séparation ? Un tel infléchissement contrasterait avec les évolutions passées, qui ont visé à limiter l'intervention judiciaire dans l'intimité des couples, autant que possible. Souvent, le JAF rend ces décisions en matière familiale, en précisant qu'elles s'appliquent « sauf meilleur accord des parties », manifestant par cette formule que, peu importe l'application qui en sera faite, l'essentiel est que le désaccord entre les parents s'éteigne.

La seconde réserve porte sur les conséquences d'un tel accompagnement sur la pratique judiciaire : le juge maintiendrait artificiellement sa saisine, au-delà, peut-être de ce qu'auraient souhaité les parties, et les délais de traitement s'en trouveraient rallongés.

Enfin, la dernière réserve concerne l'utilité même du dispositif pour éviter la récurrence des contentieux. Nombre des instances modificatives ont pour origine non pas une mauvaise volonté des parties mais une évolution de leur situation. Ceci est particulièrement vrai en matière de pension alimentaire, les variations de revenu ou de charges (perte d'emploi, mise à temps partiel, nouvel enfant à charge, nécessité de financer les études...) conduisent l'intéressé à saisir le juge pour fixer un nouveau montant. Il en va de même en matière d'autorité parentale, lorsque l'un des parents déménage dans une autre ville et demande un aménagement de la résidence de l'enfant ou du droit de visite et d'hébergement ou lorsque les parents ne s'accordent pas sur une décision importante pour l'enfant.

Ces réserves sont-elles dirimantes ? Vos rapporteurs ne le pensent pas, pour peu qu'il en soit tenu compte afin d'éviter toute dénaturation de l'office du juge aux affaires familiales.

En effet, il ne s'agirait ni d'obliger le JAF à toujours prévoir un temps d'essai de sa décision, ni de lui permettre de prolonger indéfiniment sa saisine. Il s'agirait soit de mettre à profit les délais entre deux audiences ou la possibilité de mesures provisoires, soit de lui permettre, à sa discrétion, de veiller sur la pertinence de la décision définitive, pour pragmatiquement examiner si les décisions rendues donnent satisfaction ou sont correctement mises en oeuvre par les parties, et, à défaut, comment elles pourraient être aménagées.

Vos rapporteurs rappellent à cet égard, que la durée moyenne d'un divorce contentieux est de plus d'un an et demi (19,3 mois), et qu'il revient au juge, dès le début de la procédure, d'organiser provisoirement la séparation des époux, ainsi que toutes les conséquences qui s'ensuivent. Inciter le juge à accompagner l'exécution de ces mesures provisoires, en prévoyant, par exemple, une audience d'adaptation des mesures, dans l'idée de tester la pertinence de ces mesures en vue de la décision finale, est conforme à la mission de conciliation qui lui appartient.

Souvent d'ailleurs, comme M. Didier Marshall, premier président de la cour d'appel de Montpellier l'a observé lors de son audition, les mesures provisoires fixées lors de l'audience de conciliation, le sont à l'aveugle, parce que le juge ne dispose à ce stade que des seules informations que les parties ont bien voulu lui fournir. Or, elles sont susceptibles d'influencer sensiblement la décision finale du juge, cette dernière cristallisant le fait accompli qu'elles ont contribué à mettre en place. Veiller à leur adaptation, en sollicitant l'avis des parties, entre dans les attributions du juge.

L'objection relative au risque d'allongement des durées de traitement des affaires, et à l'aggravation, en conséquence, de l'engorgement des juridictions aux affaires familiales, est fondée. Toutefois elle néglige le pari sur lequel repose la proposition : le temps supplémentaire consacré à l'accompagnement la décision du JAF, doit permettre, en dessinant une solution plus satisfaisante pour les deux requérants, d'éviter les retours innombrables du même contentieux. Les délais de traitement s'allongeraient, mais le flux d'affaires entrantes diminuerait. Le développement de la médiation repose sur le même pari.

En outre, le JAF choisirait lui-même quelles affaires, forcément peu nombreuses, méritent un accompagnement renforcé, au regard des difficultés éventuelles ou de la récurrence des litiges, et quelles affaires peuvent être traitées selon la pratique ordinaire.

Enfin, s'il est vrai que toutes les instances modificatives ne trouvent pas leur origine dans une décision mal adaptée à la situation des parties, l'argument ne peut être retenu contre un dispositif qui vise à remédier aux litiges dans lesquelles, justement, le nouveau contentieux est la conséquence d'une telle décision.

Ces objections étant écartées, vos rapporteurs jugent utile et pertinent de permettre expressément au juge aux affaires familiales d'accompagner l'application des décisions qu'il prend, temporaires ou non. Cette proposition traduit une idée raisonnable, qui vise à asseoir la mission conciliatrice du JAF, sur l'élaboration, l'adaptation et l'accompagnement des décisions qu'il rend.

Proposition n° 2

Reconnaître explicitement au JAF la possibilité d'accompagner certaines de ses décisions, en recourant à des enquêtes sociales pour ce faire ou en prononçant certaines mesures à titre temporaire, afin d'être en mesure de constater, avant de statuer définitivement, si elles sont bien adaptées à la situation des parties et si celles-ci s'y conforment bien

Inciter le juge à jouer un rôle plus actif dans la résolution du litige qui oppose les parties suppose aussi de lui en donner les moyens matériels. La représentante du Défenseur des droits, Mme Emmanuelle Wachenheim a, à cet égard, souligné les difficultés de financements des mesures d'investigations.

Dans un article récent, M. Jean-Christophe Gayet, juge aux affaires familiales au TGI de Pontoise, note que le « coût des enquêtes sociales et des expertises pèse bien sûr dans la décision de l'ordonner, à un double titre : il pèse, d'une part, du fait du coût intrinsèque de la mesure, d'autre part, en raison de l'inclusion de ce coût dans les dépends »34(*). En effet, le coût, généralement partagé à égalité entre les parties peut être dissuasif pour les parties les moins fortunées. L'auteur relève que parfois, l'expertise ordonnée n'est pas effectuée, faute de la consignation, par les parties du coût de la mesure. Lorsqu'elles bénéficient de l'aide juridictionnelle, il arrive que le juge hésite à ordonner la mesure : « le contexte budgétaire contraint et la faiblesse de l'enveloppe allouée aux frais de justice sont rappelés régulièrement, en sorte que, même si aucun juge n'a jamais reçu pour instruction de ne pas ordonner une mesure d'enquête dans une dossier donné, il n'échappe à aucun d'eux qu'il ne peut pas engager de dépense superflue. De plus, le délai parfois indécent de mise en paiement des frais de justice fait longuement hésiter avant d'ordonner une désignation ».

Les représentants de la fédération nationale de la médiation et des espaces familiaux ont déploré, avec la représentante du Défenseur des droits, les problèmes récurrents de financement des espaces de rencontre médiatisée, qui permettent pourtant aux juges d'organiser, dans le cas d'affaires difficiles, l'exercice par l'un des parents de son droit de visite et d'hébergement.

Vos rapporteurs sont conscients que, dans le contexte budgétaire difficile que nous connaissons, il serait vain d'appeler à une augmentation sensible des moyens dévolus à ces mesures ou à ces structures. Toutefois, il convient au moins de maintenir l'effort financier actuel et d'apporter aux associations concernées, une certaine prévisibilité dans leur financement.

Proposition n°3

Garantir le niveau de financement des enquêtes sociales et des espaces familiaux de rencontre, et assurer aux structures qui les prennent en charge une prévisibilité pluriannuelle de leur financement

2. Poursuivre le mouvement de simplification et de déjudiciarisation de certains contentieux familiaux

L'évolution du droit de la famille vers une priorité donnée à l'accord des parties et un retranchement progressif du juge pose inévitablement la question de l'étape suivante : faut-il retirer encore à l'office du juge certains types de contentieux, qui seraient plus sûrement et paisiblement réglés par d'autres, amiablement ?

Il s'agit de la question de la déjudiciarisation, qui suscite le plus de débat et, sans doute aussi, d'inquiétude.

Le bénéfice, pour les juridictions, se traduirait en temps de magistrat ou de greffier libéré, et, pour les justiciables, en levée de contraintes procédurales. Pour autant, les objectifs de la déjudiciarisation ou de la simplification des procédures ne peuvent se limiter à une économie d'emplois de magistrats ou de fonctionnaires : une part du gain doit être utilisé à offrir aux JAF la possibilité de consacrer plus de temps aux autres affaires qui le méritent.

a) La question de la déjudiciarisation partielle du divorce par consentement mutuel

La déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel concentre l'attention, les propositions formulées couvrant toute la gamme des possibles, du statu quo, à la suppression de toute intervention judiciaire.

Les arguments en faveur de la déjudiciarisation insistent en premier lieu sur l'importance qui s'attache à respecter l'accord des époux, conçu sous le regard avisé des professionnels du droit, avocats ou notaires, dont l'intervention serait maintenue. En second lieu, ils soulignent l'écart entre le principe et la réalité du contrôle opéré par le juge aux affaires familiales, qui ne s'oppose que très exceptionnellement à la convention des parties. La déjudiciarisation, dans cette perspective, ne ferait que confirmer le peu de pertinence de l'intervention du magistrat, qui n'a pas de litige à trancher, et qui n'assure pas, dans les faits, la mission de protection qui lui est assigné. Quant à la protection apportée aux enfants, elle serait mince, puisque rien n'interdirait aux parties de ne pas tenir compte de la décision du juge et d'appliquer après elle, leur accord initial, comme le font les parents non mariés séparés.

À l'inverse, les arguments en faveur du statu quo défendent le rôle protecteur du juge : si, effectivement, les juges ne rejettent qu'exceptionnellement une requête conjointe en la matière, ces quelques cas suffisent à démontrer la validité du principe. En outre, les JAF peuvent mettre à profit l'audience au cours de laquelle ils vérifient la réalité des consentements pour inciter les parties à modifier l'équilibre de la convention, notamment pour assurer le respect de l'intérêt de l'enfant. Enfin, l'intervention du juge est dissuasive, puisque la menace d'un rejet de la convention peut permettre aux avocats de convaincre les époux de présenter une convention plus acceptable.

D'un point de vue pratique, comme l'a souligné M. Didier Marshall, premier président de la cour d'appel de Montpellier, le gain escompté d'une déjudiciarisation risque d'être peu significatif : les divorces par consentement mutuel sont, comme on l'a vu, parmi les procédures les plus rapidement traitées par les juges aux affaires familiales et les mobilisent très peu35(*).

S'ajoutent à ces arguments, deux freins à une déjudiciarisation complète : d'une part, la convention entre les époux séparés doit recevoir force exécutoire, ce que seule une décision de justice, ou l'acte d'une autorité publique peut lui conférer ; d'autre part, il convient de ménager la possibilité pour les enfants d'être entendus pour faire valoir leur intérêt propre, ce qui suppose l'intervention d'un mandataire ad hoc ou d'un avocat chargé de les représenter.

L'ensemble des arguments à l'appui de l'une ou l'autre des propositions ont déjà été exhaustivement examinés par le passé par la commission sur la répartition des contentieux, présidée par le doyen Serge Guinchard36(*). Lors de son audition, ce dernier a souligné l'importance, pour les justiciables d'un tiers indépendant et impartial, ainsi que la prudence qu'il convenait d'observer lorsqu'on envisageait de réduire le formalisme procédural, alors que, bien souvent, ce formalisme est une garantie pour les plaideurs.

La plupart des magistrats ou des greffiers entendus par vos rapporteurs se sont prononcés pour toutes ces raisons, en faveur du maintien de la compétence judiciaire, rejoints en cela par les représentants de la profession d'avocat, attachés à la garantie que constitue l'intervention du juge37(*).

En revanche, les représentants du syndicat de la magistrature ont défendu une déjudiciarisation complète du divorce par consentement mutuel, qui serait seulement enregistré par l'officier d'état civil. Les premiers présidents de cour d'appel ont, pour leur part, proposé la même solution, pour les divorces sans patrimoine, en suggérant que ceux avec patrimoine, soient actés par un notaire, compétent pour donner force exécutoire à la convention.

Le groupe de travail présidé par M. Pierre Delmas-Goyon, a proposé une solution intermédiaire, qui conserverait le divorce au sein de la juridiction, en le retranchant toutefois de l'office du juge. Il s'agirait d'en confier la responsabilité à un greffier doté de prérogatives juridictionnelles. Celui-ci serait donc légalement habilité à prononcer les divorces par consentement mutuel, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon la présence d'enfants ou de patrimoine. Le groupe de travail a considéré que le greffier juridictionnel présentait « les garanties nécessaires pour remplir l'office [aujourd'hui dévolu au juge]. Placé au coeur de l'équipe juridictionnelle qu'il est préconisé de mettre en oeuvre et donc pleinement avisé des enjeux personnels, familiaux et patrimoniaux d'une séparation, il pourra contrôler efficacement les conventions qui lui seront soumises »38(*).

Une telle proposition rend notamment compte du travail préparatoire très important accompli par les greffiers, en amont de l'audience et de la décision du juge. Elle traduit aussi le niveau élevé de qualification atteint aujourd'hui par les greffiers et les greffiers en chef. Elle supposerait toutefois de prévoir un statut spécifique, puisque les intéressés se verraient confier la compétence par la loi, et non par délégation discrétionnaire de la part des magistrats.

Quelle que soit l'intérêt de la solution proposée, celle-ci appelle plusieurs réserves.

En premier lieu, la pénurie actuelle de personnel de greffe risque de contrarier toute tentative de leur confier de nouvelles missions qui alourdiraient encore une charge de travail très importante39(*).

La revalorisation de leurs fonctions devrait s'accompagner d'une revalorisation légitime de leur rémunération, qui ne pourra peut-être pas atteindre le niveau qui conviendrait, compte tenu du contexte budgétaire.

Par ailleurs, n'y a-t-il pas un risque que l'autorité des greffiers juridictionnels soit contestée par les avocats qui défendront l'intérêt de leurs clients ? Quelles garanties statutaires leur permettront d'asseoir cette autorité, alors qu'un appel au juge sera toujours possible ?

Enfin, le périmètre retenu n'est-il pas trop important, puisqu'il inclut les divorces avec enfants ou avec patrimoine ?

Vos rapporteurs estiment cependant opportun de s'engager dans cette voie, à condition toutefois de le faire sur un périmètre limité. Ils proposent ainsi de confier à des greffiers dotés d'attributions juridictionnelles, la compétence pour prononcer les divorces par consentement mutuel des époux sans enfants ni patrimoine. Les greffiers seraient aidés dans leur tâche par la systématisation des barèmes indicatifs en matière de pension alimentaire et de prestation compensatoire, que vos rapporteurs préconisent par ailleurs (cf. infra). En cas de refus d'homologation, les parties pourraient saisir le JAF.

Si l'expérience était concluante, une extension pourrait être envisagée, dans un second temps, pour des divorces avec enfant ou patrimoine.

Proposition n° 4

Confier à des greffiers juridictionnels la compétence pour prononcer, sous réserve d'un recours devant le juge, les divorces par consentement mutuel sans enfant ni patrimoine commun

b) Les autres simplifications ou déjudiciarisation envisageables

Plusieurs mesures de déjudiciarisation, préconisées par la commission sur la répartition du contentieux en 2008, qui concerne le droit de la famille, n'ont toujours pas été mises en oeuvre et mériteraient sans doute de l'être.

Ainsi, le greffe des tribunaux d'instance est toujours chargé d'enregistrer la conclusion des pactes civils de solidarité, ainsi que leur dissolution.

À l'origine, le choix du tribunal d'instance s'est fait par défaut, faute d'accord sur la mairie ou la préfecture. Pourtant, cette tâche ne présente rien de proprement judiciaire.

Il semble que près de quinze ans après la création de cette forme particulière d'union et compte tenu du succès qu'elle a rencontrée, il soit possible, comme le proposait la commission sur la répartition des contentieux présidée par le doyen Serge Guinchard40(*), d'envisager d'en transférer l'enregistrement aux maires, en leur qualité d'officier d'état civil. Ce transfert devrait s'accompagner des moyens nécessaires pour l'accomplissement de cette mission qui compléterait la liste de celles qu'ils effectuent pour le compte de l'État.

Dans le même ordre d'idée, il serait envisageable de déjudiciariser les changements de prénoms.

Cette procédure relève aujourd'hui de la compétence du juge aux affaires familiales, qui doit notamment s'assurer que le nouveau prénom ne porte pas préjudice à l'enfant. À défaut, il saisit le procureur de la République.

Or, d'ores et déjà, l'officier d'état civil qui reçoit la déclaration de naissance est chargé de veiller à ce que le prénom donné à l'enfant ne lui porte pas préjudice. Rien ne justifie dès lors, qu'en cas de changement de prénom, il ne soit pas en mesure de jouer aussi ce rôle.

Proposition n° 5

Transférer aux officiers d'état civil, avec les moyens nécessaires, l'enregistrement des Pacs et de leur dissolution, ainsi que la compétence pour homologuer les changements de prénom

Enfin, il conviendrait de décharger, autant que possible, les juridictions du contentieux de l'impécuniosité des débiteurs de pension alimentaire, suscité par les caisses d'allocation familiales pour le versement de certaines prestations.

Le décret n° 2011-12840 du 7 décembre 2011 devait en principe remédier à l'accumulation des contentieux relatifs à la pension alimentaire, portés devant le juge aux affaires familiales, qui n'avaient comme seule justification que d'obtenir une déclaration judiciaire d'impécuniosité du parent débiteur d'aliment. Cette déclaration permettait alors au parent qui avait la charge de l'enfant d'obtenir de la caisse d'allocation familiale (CAF) le versement de l'allocation de soutien familial, censée suppléer cette pension alimentaire. Le rapport précité de la commission présidée par le doyen Serge Guinchard avait recommandé que les CAF constatent elles-mêmes l'impécuniosité ou l'absence de domicile connu du parent débiteur de la pension alimentaire, ce qui aurait évité à l'autre parent de devoir intenter une action judiciaire.

Toutefois, les témoignages recueillis par vos rapporteurs montrent que ce contentieux continue d'alimenter fortement les juridictions, les CAF n'engageant pas elles-mêmes les démarches susceptibles de leur permettre de constater l'impécuniosité de l'intéressé ou préférant s'en remettre à une décision judiciaire.

Des progrès ont certes été réalisés, comme l'a confirmé lors de son audition M. Jean-Louis Deroussen, président de la caisse nationale d'allocation familiale : l'entrée en médiation sur la question de la pension alimentaire vaut décision du juge pour le versement de l'allocation. Reste que le contentieux continue d'engorger les juridictions familiales. Il conviendrait, dès lors, d'en revenir à une application plus étendue du décret du 7 décembre 2011.

Proposition n° 6

Veiller à l'application par les caisses d'allocations familiales du décret du 7 décembre 2011, afin qu'elles constatent elles-mêmes, à partir des documents présentés par les allocataires ou les investigations qu'elles mèneraient, l'état d'impécuniosité du parent débiteur d'une pension alimentaire, et évitent ainsi au parent en charge de l'enfant d'intenter une action judiciaire pour faire établir ce constat


* 27 Loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures.

* 28 Le ministère de la justice avait d'ailleurs encouragé le recours à cette solution dans sa circulaire JUSB0923907C du 4 août 2009.

* 29 L'ambition raisonnée d'une justice apaisée, rapport de la commission sur la répartition des contentieux présidée par Serge Guinchard, La Documentation française, 2008, p. 179.

* 30 Contribution écrite remise à l'issue de l'audition.

* 31 Art. 515-12 du code civil.

* 32 Civ. 1ère, arrêt n° 12-17.394 du 7 novembre 2012, publié au Bulletin ainsi qu'au rapport annuel.

* 33 Contribution écrite remise à l'issue de l'audition.

* 34 Jean-Christophe Gayet, « Le coût des enquêtes sociales, des expertises et l'impact sur leur qualité », Actualité juridique famille, septembre 2013, n° 9, p. 473.

* 35 Ainsi, le gain attendu, en 2011, de la dispense, un temps envisagée, de comparution devant le juge aux affaires familiales en matière de divorce par consentement mutuel sans enfant, était de 7 emplois de magistrats et de 20 emplois de greffiers (cf. le rapport n° 394 (2010-2011) de notre collègue Yves Détraigne, sur le projet de loi de répartition des contentieux et d'allègement de certaines procédures juridictionnelles, p. 71 - www.senat.fr/rap/l10-394/l10-394.html. Votre commission des lois avait d'ailleurs supprimé cette disposition).

* 36 L'ambition raisonnée d'une justice apaisée, rapport au garde des sceaux de la commission sur la répartition des contentieux, présidée par Serge Guinchard, La documentation française, 2008, p.89 et s.

* 37 En réponse à la proposition d'une déjudiciarisation au profit d'un greffier juridictionnel, formulée par le groupe de travail présidé par M. Delmas Goyon (cf. infra), le conseil national des barreaux a depuis proposé que soit mise en place une procédure d'homologation simplifiée des conventions élaborées dans le cadre du droit collaboratif.

* 38 Groupe de travail présidé par Pierre Delmas-Goyon, Le juge du 21e siècle - Un citoyen acteur, une équipe de justice, La documentation française, décembre 2013, p. 107.

* 39 Cf. sur ce point le rapport pour avis n° 162 (2013-2014), sur le budget de la justice, fait au nom de la commission des lois, par Mme Catherine Tasca, p. 20 et s. (www.senat.fr/rap/a13-162-13/a13-162-13.html).

* 40 L'ambition raisonnée d'une justice apaisée, rapport au garde des sceaux de la commission sur la répartition des contentieux, présidée par Serge Guinchard, La documentation française, p.61.