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Rapport annuel sur l'application des lois - Bilan de l'année parlementaire 2012-2013 et perspectives nouvelles

17 juin 2014 : Rapport annuel sur l'application des lois - Bilan de l'année parlementaire 2012-2013 et perspectives nouvelles ( rapport d'information )

COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LÉGISLATION, DU SUFFRAGE UNIVERSEL, DU RÈGLEMENT ET D'ADMINISTRATION GÉNÉRALE

BILAN STATISTIQUE

Mesdames, Messieurs,

Conformément aux instructions du Bureau du Sénat, le bilan annuel de l'application des lois, présenté par chaque commission permanente dans son domaine de compétence, a pour objet de faire le point sur l'état de mise en application des lois votées au cours des sessions précédentes.

Il vise à contrôler l'activité du Gouvernement dans sa production de normes réglementaires (décrets d'application, arrêtés et circulaires) et les délais dans lesquels ces mesures sont publiées. Il permet plus particulièrement de suivre l'application des dispositions législatives d'origine parlementaire.

Au-delà de la stricte mise en application, ce rapport constituera également cette année l'occasion pour votre commission des lois de s'intéresser à l'application concrète, la mise en oeuvre, des dispositions législatives adoptées, ce que le présent rapport s'attachera à faire au travers de deux exemples particulièrement détaillés.

Plus généralement, le bilan de l'application des lois permet de mettre en lumière les conditions d'examen des textes par notre commission, et par extension du Parlement dans son ensemble, au regard du traitement réservé aux mesures d'origine parlementaire, de l'inflation législative et du recours à la procédure accélérée.

PREMIÈRE PARTIE :
CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES SUR LA MISE EN APPLICATION DES LOIS PROMULGUÉES DU 1ER OCTOBRE 2012 AU 30 SEPTEMBRE 2013

I. LA PROGRESSIVE STABILISATION DES PÉRIODES DE RÉFÉRENCE PRISES EN COMPTE POUR LE SUIVI DE LA MISE EN APPLICATION DES LOIS

À l'issue des travaux du « comité de suivi de l'application des lois »58(*), il a été décidé de modifier les périodes de référence prises en compte pour élaborer les statistiques relatives à la mise en application des lois. Jusqu'en 2010, les commissions permanentes du Sénat examinaient, au 30 septembre, les mesures réglementaires relatives à toutes les lois promulguées lors de la session qui s'achevait à la même date. Les périodes de référence des lois promulguées et des mesures réglementaires à prendre en compte étaient donc confondues. Ce procédé n'était pas satisfaisant dans la mesure où les lois promulguées en toute fin de période de référence présentaient automatiquement un taux de mise en application extrêmement bas, le Gouvernement n'ayant pas eu matériellement le temps de publier les mesures réglementaires correspondantes avant que ne s'achève la période de référence.

Il a, depuis lors, été décidé de procéder différemment en décalant dans le temps la période de référence des mesures réglementaires prises en compte : sont aujourd'hui intégrées dans les statistiques toutes les mesures prises dans les six mois suivant la dernière promulgation d'une loi comptabilisée dans la période de référence. Deux périodes de références sont donc dissociées depuis lors : une période de référence des lois prises en compte et une période de référence des mesures règlementaires comptabilisées, de six mois plus longue, afin que les statistiques établies aient un sens.

À l'issue de la session 2010-2011, la période de référence des lois adoptées avait été arrêtée au 30 juin 2011 (soit toutes les lois promulguées jusqu'au 13 juillet 2011). En 2011-2012, la période de référence des lois examinées s'était établie du 14 juillet 2011 au 30 septembre 2012. La période de référence s'établit donc cette année à toutes les lois promulguées du 1er octobre 2012 au 30 septembre 2013, les mesures réglementaires étant comptabilisées dans les 6 mois après la fin de cette période (soit jusqu'au 31 mars 2014).

Pour la première fois, l'objectif assigné à la dissociation de ces nouvelles périodes de référence, à savoir un taux de mise en application des lois de 100 %, est, cette année, presque atteint s'agissant des textes qui relèvent de la commission des lois.

Le taux de mise en application des lois promulguées entre le 1er octobre 2012 et le 30 septembre 2013 s'élève en effet à 92 %, niveau exceptionnellement élevé au regard de ce que votre commission a connu lors des périodes de référence précédentes.

Toutefois, comme chaque année, rappelons qu'un tel taux doit être fortement nuancé. D'une part, il ne traduit pas davantage que lors des sessions précédentes l'aspect qualitatif des mesures prises. D'autre part, a contrario, des mesures d'application « secondaires » peuvent ne pas avoir été prises et diminuer le taux de mise en application d'une loi alors même que celle-ci est parfaitement appliquée sur le terrain et que l'essentiel du dispositif est en place. Enfin, en valeur absolue, le nombre de mesures règlementaires à prendre était, cette année, beaucoup moins élevé que lors des périodes de référence précédentes, ce qui rend la comparaison des taux moins pertinente.

II. LA COMMISSION DES LOIS : UN RYTHME LÉGISLATIF TOUJOURS AUSSI SOUTENU

A. UNE PART SIGNIFICATIVE DU TRAVAIL DE L'ENSEMBLE DES COMMISSIONS PERMANENTES

Au cours de la période de référence, entre le 1er octobre 2012 et le 30 septembre 2013, 14 lois examinées au fond par la commission des lois ont été promulguées.

Liste des 14 lois, examinées au fond par la commission des lois, qui ont été promulguées entre le 1er octobre 2012 et le 30 septembre 2013

Pour rappel, 24 lois également examinées au fond avaient été promulguées entre le 14 juillet 2011 et le 30 septembre 2012, 23 entre le 1er octobre 2010 et le 13 juillet 2011, 23 au cours de la session 2009-2010, 15 pendant la session 2008-2009, 22 pendant la session 2007-2008, 18 pendant la session 2006-2007, et 13 pendant la session 2005-2006.

La période 2012/2013 est donc caractérisée par un ralentissement sensible du nombre de textes examinés au fond, après plusieurs années de hausses successives.

La diminution du nombre de lois promulguées pendant la période de référence ne traduit en rien un infléchissement du travail effectué. Soulignons que certaines lois, comme la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, ont généré un travail préparatoire considérable, et plusieurs dizaines d'heures d'auditions. De surcroit, treize projets de loi et quinze propositions de loi ont fait l'objet d'un examen au cours de la période de référence mais ont été promulgués ultérieurement ou sont toujours en cours de navette (Cf infra).

Si l'on exclut les approbations de conventions, traités et accords internationaux, la commission des lois a donc examiné 28 % de l'ensemble des textes promulgués sur la période59(*), niveau le plus élevé, à égalité avec la commission des affaires sociales, de l'ensemble des commissions permanentes.

Ces éléments chiffrés démontrent le rythme législatif particulièrement soutenu de la commission des lois durant cette période.

B. UN NOMBRE D'AVIS ET DE RAPPORTS D'INFORMATION TOUJOURS PLUS IMPORTANT

1. 27 avis dont 21 avis budgétaires

Sur la période de référence, la commission a rendu 27 avis, répartis entre 21 avis budgétaires, 4 avis sur des textes législatifs non budgétaires et deux avis sur des propositions de résolution (contre 24 avis, dont 21 budgétaires entre le 14 juillet 2011 et le 30 septembre 2012, 16 avis, dont 13 budgétaires, entre le 1er octobre 2010 et le 13 juillet 2011 et 13 avis budgétaires sans aucun avis législatif au cours de la session 2009-2010). Hors avis budgétaires, la commission a rendu les six avis suivants :

- Avis n°792 sur le projet de loi relatif à la consommation ;

- Avis n°607 sur le projet de loi habilitant le Gouvernement à légiférer pour accélérer les projets de construction ;

- Avis n° 521 sur la proposition de résolution tendant à la création d'une commission d'enquête sur le rôle des banques et acteurs financiers dans l'évasion des ressources financières en ses conséquences fiscales et sur les équilibres économiques ;

- Avis n°494 sur le projet de loi relatif à la sécurisation de l'emploi ;

- Avis n°428 sur le projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires ;

- Avis n°380 sur la proposition de résolution Lutte contre le dopage.

2. Deux rapports d'information et quatre rapports relatifs à des propositions de résolution

La commission des lois a également rendu deux rapports d'information, contre 9 rapports d'information en 2011/2012, 10 entre le 1er octobre 2010 et le 13 juillet 2011 et 3 au cours de la session 2009-2010. Les rapports d'information rendus portaient sur les thèmes suivants :

- Répertoire national des crédits aux particuliers : une contribution à la décision (Rapport d'information n° 273 du 22 janvier 2013 - par Mmes  Michèle ANDRÉ, Nicole BONNEFOY, MM.  Alain FAUCONNIER, Ronan KERDRAON, Mme Valérie LÉTARD, MM.  Philippe MARINI, Hervé MARSEILLE et André REICHARDT) ;

- Droit d'asile : conjuguer efficacité et respect des droits ( Rapport d'information n° 130 du 14 novembre 2012 - par MM.  Jean-Yves LECONTE et Christophe-André FRASSA).

En outre, la commission des lois a examiné, entre le 1er octobre 2012 et le 30 septembre 2013, quatre propositions de résolutions qui ont donné lieu aux rapports ou avis suivants :

- Proposition de résolution système d'entrée/sortie pour l'enregistrement des entrées et sorties des ressortissants de pays tiers franchissant les frontières extérieures des États membres de l'Union européenne (Rapport n° 546 du 24 avril 2013 - par M. François-Noël BUFFET) ;

- Proposition de résolution tendant à la création d'une commission d'enquête sur le rôle des banques et acteurs financiers dans l'évasion des ressources financières en ses conséquences fiscales et sur les équilibres économiques (Avis n° 521 du 17 avril 2013 - par M. Jean-Pierre SUEUR) ;

- Proposition de résolution tendant à la création d'une commission d'enquête sur l'efficacité de la lutte contre le dopage (Avis n° 380 du 21 février 2013 - par M. Jean-Pierre SUEUR) ;

- Proposition de résolution relative à un meilleur équilibre hommes-femmes parmi les administrateurs non exécutifs des sociétés cotées en bourse et à des mesures connexes (E 7881) (Rapport n° 326 du 30 janvier 2013 - par Mme Catherine TROENDLÉ).

C. UN NOMBRE EXCEPTIONNELLEMENT IMPORTANT DE TEXTES EXAMINÉS AU COURS DE LA PÉRIODE DE RÉFÉRENCE

Outre les quatorze lois examinées et promulguées, qui seules sont prises en compte statistiquement dans le cadre du présent rapport, notre commission, au cours de la période de référence 2011/2012, a examiné douze projets de loi, dont dix ont été promulgués après le 30 septembre 2013 et deux sont toujours en navette à l'Assemblée nationale.

La commission des lois a également examiné 15 propositions de loi, dont trois ont été promulguées après le 30 septembre 2013, huit sont toujours en navette à l'Assemblée nationale, une a été rejetée en séance publique, une a fait l'objet d'un début d'examen en séance publique à ce jour non achevé, une est toujours en attente d'une éventuelle inscription en séance publique et une a fait l'objet d'un renvoi en commission.

Autrement dit, la commission des lois a examiné au fond en tout quarante-et-un textes législatifs au cours de la période de référence contre trente-trois textes entre le 14 juillet 2011 et le 30 septembre 2012.

La baisse du nombre de textes pris en compte au cours de la période de référence ne doit donc nullement masquer la hausse du travail législatif auquel la commission des lois a fait face.

Le tableau suivant récapitule la liste des projets et propositions de loi examinés mais qui n'ont pas fait l'objet d'une promulgation au cours de la période de référence examinée cette année:

Textes examinés par la commission des lois entre le 1er octobre 2012 et le 30 septembre 2013 mais qui ont été promulgués ultérieurement :

· Projet de loi de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation des métropoles

· Projet de loi interdisant le cumul de fonctions exécutives locales avec le mandat de représentant au Parlement européen

· Projet de loi relatif à la transparence de la vie publique

· Projet de loi organique relatif à la transparence de la vie publique

· Projet de loi organique portant actualisation de la loi n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie

· Projet de loi portant diverses dispositions relatives aux outre-mer

· Projet de loi organique relatif au procureur de la République financier

· Projet de loi habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l'administration et les citoyens

· Projet de loi organique portant application de l'article 11 de la Constitution

· Projet de loi portant application de l'article 11 de la Constitution

· Proposition de loi visant à reconnaître le vote blanc aux élections

· Proposition de loi relative à la suppression de la discrimination dans les délais de prescription prévus par la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881

· Proposition de loi portant création d'une Haute autorité chargée du contrôle et de la régulation des normes applicables aux collectivités locales

Textes examinés par la commission des lois entre le 1er octobre 2012 et le 30 septembre 2013, toujours en navette à l'Assemblée nationale :

· Projet de loi pour l'égalité entre les femmes et les hommes

· Projet de loi constitutionnelle portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature

· Proposition de loi portant diverses dispositions relatives aux collectivités locales

· Proposition de loi de simplification des normes applicables aux collectivités locales

· Proposition de loi tendant à assurer une représentation juste et équilibrée des territoires au sein des conseils régionaux

· Proposition de loi visant à inscrire la notion de préjudice écologique dans le code civil

· Proposition de loi visant à l'abrogation du délit de racolage public

· Proposition de loi tendant à modifier l'article 689-11 du code de procédure pénale relatif à la compétence territoriale du juge français concernant les infractions visées par le statut de la Cour pénale internationale

· Proposition de loi portant amnistie des faits commis à l'occasion de mouvements sociaux et d'activités syndicales et revendicatives

· Proposition de loi visant à faciliter l'exercice, par les élus locaux, de leur mandat

Texte examinés par la commission des lois entre le 1er octobre 2012 et le 30 septembre 2013, ayant fait l'objet d'une motion de renvoi en commission au Sénat en séance publique :

· Proposition de loi visant à instituer une évaluation médicale à la conduite pour les conducteurs de 70 ans et plus

Texte dont l'examen a débuté en séance publique entre le 1er octobre 2012 et le 30 septembre 2013 mais n'est pas achevé :

· Proposition de loi organique tendant à prohiber le cumul, par les parlementaires, de leurs indemnités de fonction avec toute autre indemnité liée à un mandat

Texte rejeté en séance publique au Sénat entre le 1er octobre 2012 et le 30 septembre 2013 :

· Proposition de loi visant à renforcer la protection pénale des forces de sécurité et l'usage des armes à feu

Texte examiné par la commission des lois entre le 1er octobre 2012 et le 30 septembre 2013, en attente d'inscription en séance publique :

· Proposition de loi visant à accorder la nationalité française aux pupilles de la Nation

Concernant les quatorze lois promulguées, on constate que neuf sont d'application directe, quatre sont devenues applicables au cours de la période de référence et une n'est pas applicable.

Autrement dit, au 31 mars 2014, treize lois sur les quatorze promulguées sont entièrement applicables - c'est-à-dire d'application directe ou appliquées à 100 % - et une seule appelle encore une mesure d'application.

Cette situation apparait beaucoup plus satisfaisante que lors des périodes de référence précédentes.

En effet, alors que le taux de lois promulguées qui ne sont pas encore pleinement applicables à l'issue de la période de référence des mesures réglementaires avait connu une forte progression depuis 2009 (douze sur vingt et une en 2010/2011, soit 57,1%, neuf lois sur vingt-trois, c'est-à-dire 39,1 % en 2010/2011 et huit sur vingt-trois, soit 34,8 %, lors de la session 2009-2010), il a cette année chuté à 7,1% (soit une loi sur quatorze).

Ceci peut en particulier s'expliquer par le fait que la part des lois d'application directe, qui avait substantiellement diminué lors de la session précédente (28,6% des lois promulguées entre le 14 juillet 2011 et le 30 septembre 2012, contre 36,40% au cours de la session 2007-2008, 60% au cours de la session 2008-2009, 65,2% en 2009-2010 et 43,5% entre le 1er octobre 2010 et le 13 juillet 2011) représente 64,3 % des lois promulguées au cours de la période de référence.

III. UNE MISE EN APPLICATION DES LOIS PLUS SATISFAISANTE

A. UNE SEULE MESURE RÉGLEMENTAIRE ENCORE EN ATTENTE

Au 31 mars 2014, une seule des douze mesures d'application prévues par les lois promulguées entre le 1er octobre 2012 et le 30 septembre 2013 n'a pas été prise. Le taux de mise en application des lois sur la période de référence s'établit donc à 92 %. Il s'agit du taux d'application le plus élevé de toutes les commissions permanentes. Rappelons qu'en 2011/2012, le même taux s'élevait à 36 % et qu'il était de 46% en 2010/2011. Notre commission était d'ailleurs l'une de celles qui connaissaient le taux d'application le moins important.

B. DES DÉLAIS DE PARUTION DES MESURES DE MISE EN APPLICATION INÉGAUX

Les 11 mesures de mise en application prévues (auxquelles on pourrait ajouter 4 mesures non prévues) des lois promulguées au cours de la période de référence ont été publiées dans les délais suivants :

Statistiques sur les délais de parution des mesures de mise en application prévues
concernant les lois promulguées entre le 1er octobre 2012
et le 30 septembre 2013 (à l'exclusion des rapports)

Nombre de mesures réglementaires prévues prises dans un délai de

Total

Pourcentage

Inférieur ou égal à six mois

4

36,3 %

De plus de six mois à un an

6

54,5 %

De plus de un an à 2 ans

1

9,1 %

Total

11

100 %

36,3 % des mesures de mise en application prises et prévues l'ont été cette année dans un délai de moins de six mois, contre 57,4 % en 2011-2012, 51,4% en 2011-2011 et 100% au cours de la session 2009-2010. Cependant, le net recul enregistré au cours de ces dernières années n'est pas réellement significatif dans la mesure où la période retenue de prise des mesures réglementaires est désormais bien plus longue. Il est donc normal que davantage de mesures aient été prises à l'issue d'un délai plus long. D'ailleurs, sur ce point, on peut même considérer que la situation s'améliore partiellement, puisque le nombre de mesures nécessitant plus d'une année avant d'être prises, diminue.

IV. UN RECOURS À LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE EN RECUL

L'usage de la procédure accélérée, qui constituait indéniablement la donnée statistique la plus inquiétante concernant les lois examinées par la commission des lois lors des périodes précédentes, est apparu moins fréquent, sur la période considérée.

Alors que l'an dernier, 100 % des projets de lois (douze textes) et 66,7 % des propositions des lois (six des neuf textes), soit 85,8% de l'ensemble des textes promulgués, avait fait l'objet de cette procédure, ce taux tombe cette année à 50 %, tant pour les projets (cinq sur dix) que pour les propositions de loi (deux sur quatre).

L'usage de la procédure accélérée, qui permet la convocation d'une commission mixte paritaire à l'issue d'une seule lecture et, surtout, suspend le délai minimal d'examen des textes prévus à l'article 42 de la Constitution réduit considérablement le temps que les parlementaires peuvent consacrer à l'examen d'un texte.

Ce taux demeure toutefois encore trop élevé puisque, par exemple, seuls quatre textes avaient fait l'objet d'un engagement de la procédure accélérée sur les vingt-trois promulgués entre le 1er octobre 2010 et le 13 juillet 2011 (soit un taux de 17,4 %). Peut-être à terme une nouvelle hausse du recours à cette procédure conduirait-elle les conférences des présidents des deux assemblées à s'opposer conjointement à son utilisation, comme le permet l'article 45 de notre Constitution.

V. DES TEXTES D'ORIGINE PARLEMENTAIRE MOINS NOMBREUX

A. QUATRE LOIS D'ORIGINE PARLEMENTAIRE

Quatre lois examinées au fond par la commission des lois, promulguées au cours de la période de référence, sont d'origine parlementaire, soit un taux de 28,6 %, niveau paradoxalement le plus bas depuis l'entrée en vigueur de la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui réserve une semaine d'ordre du jour prioritaire par mois aux textes d'initiative parlementaire, alors même que le nombre de propositions de lois qui aboutissent avait jusqu'alors substantiellement augmenté (42,8 % l'an dernier, 30,4% pour les lois promulguées entre le 1er octobre 2010 et le 13 juillet 2011, et 34,8% pour les lois promulguées au cours de la session 2009-2010).

Même si des variations du ratio entre le nombre de propositions de loi adoptées et le nombre global de textes adoptés se produisent d'une année sur l'autre, il était constant ces quatre années qu'entre six et neuf propositions de loi aboutissent annuellement. La diminution du nombre de textes d'origine parlementaire promulgués se traduit toutefois paradoxalement par une hausse du nombre de lois promulguées d'origine sénatoriale puisque tel est le cas des quatre lois d'origine parlementaire adoptées :

Liste des lois d'origine parlementaire

Assemblée d'origine
des propositions
de loi

Loi n° 2013-713 du 5 août 2013 fixant le nombre et la répartition des sièges de conseiller de Paris

Sénat

Loi n° 2013-428 du 27 mai 2013 modernisant le régime des sections de commune

Sénat

Loi n° 2012-1561 du 31 décembre 2012 relative à la représentation communale dans les communautés de communes et d'agglomération

Sénat

Loi n° 2012-1441 du 24 décembre 2012 relative aux juridictions de proximité

Sénat

B. UNE MISE EN APPLICATION DES LOIS D'ORIGINE PARLEMENTAIRE ÉQUIVALENTE AUX AUTRES LOIS

Parmi les quatre lois d'origine parlementaire promulguées au cours de la période de référence, trois n'appelaient pas expressément de mesures d'application. Il s'agit des lois n° 2013-713 du 5 août 2013 fixant le nombre et la répartition des sièges de conseiller de Paris, n° 2013-669 du 25 juillet 2013 relative aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du ministère public en matière de politique pénale et de mise en oeuvre de l'action publique et n° 2012-1560 du 31 décembre 2012 relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées.

On notera que la loi n° 2013-669 du 25 juillet 2013 relative aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du ministère public qui ne prévoyait pas expressément de mesure d'application a fait l'objet d'un décret et d'un arrêté. Ce décret d'application était tout à fait nécessaire, bien que la loi ne prévoyait de façon expresse aucun texte d'application. Il a été pris sur le fondement du pouvoir réglementaire général d'application des lois (Cf. infra).

La dernière loi d'origine parlementaire, la loi n° 2013-428 du 27 mai 2013 modernisant le régime des sections de commune, comme évoqué auparavant, n'est pas mise en application à ce jour mais il ne manque qu'une mesure subsidiaire, qui n'empêche nullement l'application effective de la loi.

Statistiquement, si l'on écarte la seule mesure manquante, dont l'entrée en vigueur ne saurait tarder, ces textes font l'objet de taux de mise en application équivalent à ceux des projets de loi.

C. UNE MISE EN APPLICATION DES MESURES D'ORIGINE PARLEMENTAIRE COMPARABLE AUX AUTRES MESURES

Les mesures réglementaires de mise en application sont annoncées dans la loi le plus souvent dès le texte initial, notamment dans les projets de loi. Elles sont donc principalement d'origine gouvernementale. Le taux de mise en application des mesures réglementaires issues de dispositions d'origine parlementaire ne diffère cependant jamais substantiellement du taux de mise en application global : la différence de taux constatée cette année (100 % pour les mesures d'origine gouvernementale contre 75 % pour les mesures d'origine parlementaire) n'est pas significative d'une tendance, car, comme déjà indiqué, en valeur absolue il ne manque qu'une seule mesure d'application pour la période étudiée.

Autrement dit, comme les années précédentes, le Gouvernement n'est pas enclin à adopter plus vite les mesures réglementaires qu'il a lui-même générées.

Origine des mesures réglementaires de mise en application prévues
par les lois promulguées au cours de la période de référence

(à l'exclusion des rapports)

 

Texte initial

Amendement du Gouvernement

Amendement d'origine sénatoriale

Amendement de l'Assemblée nationale

Introduction en commission mixte paritaire

Total

Mesures prises

6

-

3

-

2

11

Mesures restant à prendre

-

-

1

-

-

1

Total

6

-

4

-

2

1260(*)

% du total général

50 %

-

33 %

-

17%

100 %

Taux de mise en application des mesures prévues selon leur origine

100 %

-

75 %

-

100 %

92 %

VI. UN NOMBRE TOUJOURS IMPORTANT DE QUESTIONS AU GOUVERNEMENT SUR L'APPLICATION DES LOIS

Comme chaque année, la parution du rapport du service des commissions du Sénat a été l'occasion pour de nombreux parlementaires d'interpeller le gouvernement sur les problèmes récurrents de retards dans la mise en application des lois, en général par le biais de questions écrites posées aux ministres, mais également de questions orales, permettent aux parlementaires de contrôler le travail du gouvernement et, depuis leur mise en place en octobre 2009, de questions cribles.

De nombreux textes ont focalisé l'attention des sénateurs cette année puisqu'on relève, au cours de la période de référence, pas moins d'une quinzaine de questions écrites adressées au Gouvernement sur le nouveau régime des sections de commune, ou encore trente-six questions sur la seule loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

DEUXIÈME PARTIE :
COMMENTAIRES RELATIFS AUX MODALITÉS PARTICULIÈRES D'APPLICATION ET DE MISE EN APPLICATION DE CERTAINES LOIS

I. ÉTAT DE MISE EN APPLICATION DES LOIS PROMULGUÉES ENTRE LE 1ER OCTOBRE 2012 ET LE 30 SEPTEMBRE 2013

1. Neuf lois sont d'application directe

? Loi n° 2012-1441 du 24 décembre 2012 relative aux juridictions de proximité

La loi n° 2012-1441 du 24 décembre 2012, par son article unique, reporte au 1er janvier 2015 la suppression des juridictions de proximité.

La loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 avait fixé au 1er janvier 2012 la date à laquelle les juridictions de proximité devaient être supprimées, le contentieux relevant jusque-là de ces juridictions devant alors être transféré aux juridictions d'instance. Cependant, ces dernières, éprouvées par les réformes précédentes, n'étaient manifestement pas en mesure d'absorber cette charge contentieuse supplémentaire.

N'appelant pas de mesure règlementaire, cette loi est d'application directe.

? Loi n° 2012-1561 du 31 décembre 2012 relative à la représentation communale dans les communautés de communes et d'agglomération

Issue d'une initiative de M. Alain Richard, sénateur du Val-d'Oise, la loi n° 2012-1561 du 31 décembre 2012 relative à la représentation communale dans les communautés de communes et d'agglomération, est la deuxième initiative parlementaire visant à ajuster les dispositions relatives à l'achèvement de la carte intercommunale, prévue par la loi n° 2010-1563 du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales, à la suite de la loi dite « Pélissard-Sueur » n° 2012-281 du 29 février 2012 visant à assouplir les règles relatives à la refonte de la carte intercommunale.

Cette loi vise à assouplir les règles relatives à la détermination de la composition des organes délibérants des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre et de leurs bureaux.

La baisse importante du nombre de délégués communautaires des communes, des vice-présidents, dans le cadre d'une fusion d'EPCI plus vastes, l'application de dispositifs volontairement dirigistes, ont été à l'origine d'une crainte de la part des élus locaux, notamment ceux des communes rurales, selon laquelle la représentation de celles-ci seraient minorée au profit des communes les plus peuplées.

C'est pourquoi cette loi tend à desserrer les contraintes pesant sur les communes qui étaient appelées à trouver, avant le 30 juin 2013 - reportée par la loi n° 2013-403 du 17 mai 2013, au 31 août 2013 -, un accord sur la composition des futurs organes délibérants des EPCI, qui seront installés à l'issue des prochaines élections municipales de mars 2014, au cours desquelles sera appliqué pour la première fois le fléchage des conseillers communautaires, afin de permettre une meilleure représentation des communes au sein du conseil délibérant. Cette faculté de répartir un nombre substantiellement supérieur de sièges au sein de l'organe délibérant en cas d'accord entre elles se fait à enveloppe indemnitaire constante.

Cette loi n'appelant pas de décrets d'application, elle est pleinement applicable depuis sa promulgation.

Selon les éléments fournis par l'Assemblée des Communautés de France et la direction générale des collectivités locales (DGCL), la grande majorité des EPCI est parvenue à trouver un accord local sur la répartition des sièges avant le 31 août 2013 et, lorsqu'un accord a été obtenu, les conseils municipaux se sont prononcés en sa faveur à l'unanimité dans plus de la moitié des cas. Les cas où un accord local n'a pas été obtenu mettent en exergue l'absence de majorité politique ou la volonté de s'en remettre au préfet pour bénéficier d'une représentation proportionnelle à la plus forte moyenne. Dans des cas marginaux, le préfet a profité du contrôle de légalité pour refuser des accords qui méconnaissaient le respect des équilibres démographiques entre les communes.

Les élus locaux ont également massivement recouru à l'obtention d'un plus grand nombre de sièges au sein du conseil communautaire, grâce à la majoration de 25 % des sièges.

? Loi organique n° 2013-402 du 17 mai 2013 relative à l'élection des conseillers municipaux, des conseillers communautaires et des conseillers départementaux

La loi organique n° 2013-402 du 17 mai 2013 relative à l'élection des conseillers municipaux, des conseillers communautaires et des conseillers départementaux modifie les dispositions de nature organique en conséquence des novations introduites par la loi n° 2013-403 du 17 mai 2013 relative à l'élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires, et modifiant le calendrier électoral : abaissement du seuil d'application du scrutin de liste proportionnel avec prime majoritaire aux communes de 1 000 habitants et plus, élection des conseillers communautaires au suffrage universel direct dans le cadre de l'élection municipale dans les communes de 1 000 habitants et plus, changement de désignation des conseils généraux -en conseils départementaux- et de leurs élus à compter de 2015.

La loi n° 2013-402 régit principalement la participation des citoyens d'un État membre de l'Union européenne autre que la France à l'élection des conseillers communautaires.

Cette loi organique n'appelant pas de décret d'application, elle est pleinement applicable à la date du 31 mars 2014.

? Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe

Publiée au Journal officiel du 18 mai 2013, la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe a été adoptée définitivement par l'Assemblée nationale, en deuxième lecture, le 23 avril 2013, après une lecture au Sénat.

Dans sa décision n° 2013-669 du 17 mai 2013, le Conseil Constitutionnel a déclaré la loi conforme à la Constitution.

Cependant, considérant que la conformité à la Constitution d'une loi déjà promulguée peut être appréciée à l'occasion de l'examen des dispositions législatives qui la modifient, il a formulé une réserve d'interprétation concernant les articles L. 225-2 et L. 225-17 du code de l'action sociale et des familles, rendus applicables aux couples de personnes de même sexe par l'adoption de la loi du 17 mai 2013. Le Conseil constitutionnel a ainsi précisé « que les dispositions relatives à l'agrément du ou des adoptants, qu'ils soient de sexe différent ou de même sexe, ne sauraient conduire à ce que cet agrément soit délivré sans que l'autorité administrative ait vérifié, dans chaque cas, le respect de l'exigence de conformité de l'adoption à l'intérêt de l'enfant qu'implique le dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 », auquel renvoie la Constitution.

1) Rappel des dispositions prévues par la loi du 17 mai 2013

L'article 1er de cette loi ouvre la possibilité pour les couples de personnes de même sexe de se marier dans les mêmes conditions61(*) que celles prévues pour les couples de sexe différent et selon les mêmes formalités62(*).

En matière patrimoniale et extrapatrimoniale, les couples de personne de même sexe bénéficient de l'ensemble des droits et obligations inhérents au mariage. Concernant cependant les règles de filiation, seule la filiation adoptive est ouverte aux couples de personnes de même sexe, à l'exclusion des autres modes d'établissement de la filiation maternelle ou paternelle. Les époux de même sexe peuvent désormais, comme ceux de sexe différent :

- adopter conjointement, en la forme simple ou plénière, un enfant ;

- adopter, pour l'un des deux, en la forme simple ou plénière, l'enfant de l'autre conjoint.

Enfin, cet article fixe les règles de conflit de lois, applicables au mariage de personnes de même sexe. Il prévoit ainsi la possibilité d'écarter la loi personnelle d'un ressortissant étranger, lorsqu'elle interdit le mariage de personnes de même sexe. Il précise également que le mariage est valablement célébré s'il l'a été conformément aux formalités prévues par la loi de l'État sur le territoire duquel la célébration a eu lieu.

L'article 2 de la loi consacre expressément un pouvoir général de contrôle et de surveillance du procureur de la République sur les officiers d'état civil dans l'exercice de leurs fonctions. Jusque-là, ce pouvoir était prévu de manière ponctuelle dans des dispositions spécifiques.

L'article 3 assouplit les règles relatives à la détermination de la mairie compétente pour célébrer un mariage. Outre le lieu de résidence ou de domicile de l'un des époux, cet article prévoit que le mariage peut également être célébré dans la commune où l'un des parents des époux a sa résidence ou son domicile.

L'article 4 supprime la lecture de l'article 220 du code civil relatif à la solidarité des dettes entre époux lors de la célébration du mariage.

L'article 5 affirme, à l'article 165 du code civil, le caractère « Républicain » de la célébration du mariage.

L'article 6 vise à permettre aux couples de personnes de même sexe, dont l'une au moins est française, résidant dans un pays où leur union est interdite et où les autorités diplomatiques et consulaires ne peuvent la célébrer, à se marier sur le territoire français. À cet égard, ils pourront se marier dans la commune de naissance ou de dernière résidence de l'un des époux ou dans la commune dans laquelle l'un de leurs parents à son domicile ou sa résidence. À défaut, le mariage est célébré par l'officier de l'état civil de la commune de leur choix.

Une intervention réglementaire était nécessaire pour fixer les modalités de mise en oeuvre de ce dispositif. En effet, avant de pouvoir se marier dans la commune de leur choix, les époux doivent apporter la preuve que la célébration n'est pas possible dans la commune de naissance ou de dernière résidence de l'un d'eux ou dans la commune de résidence ou du domicile de l'un de leurs parents.

Si l'article 1er pose le principe de la possibilité pour les couples de personnes de même sexe d'adopter un enfant, l'article 7 précise les modalités de ce droit. Lorsqu'une personne avait précédemment adopté un enfant en la forme plénière, et que cet enfant n'avait de filiation établie qu'à son égard, son conjoint peut l'adopter à son tour63(*).

Quant à l'adoption simple, l'article 8 précise que l'enfant précédemment adopté par une seule personne, en la forme simple ou plénière, peut l'être une seconde fois, par le conjoint de cette dernière, en la forme simple.

L'article 9 prévoit, au moment de la séparation du couple, le maintien des liens de l'enfant avec le tiers qui a résidé avec lui et l'un de ses parents et participé à son éducation.

L'article 10 prévoit que chacun des époux peut porter, à titre d'usage, le nom de l'autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom dans l'ordre qu'il choisit64(*).

L'article 11 précise les règles de dévolution du nom de famille en matière de filiation biologique, établie simultanément à l'égard des deux parents. S'il existe un désaccord entre les parents, le nom attribué à l'enfant sera composé des noms des deux parents, dans l'ordre alphabétique, alors que jusque-là, le nom attribué dans ce cas était celui du père65(*).

Cet article tire également les conséquences, pour l'attribution du nom de famille, de l'ouverture de l'adoption plénière aux époux de même sexe, en prévoyant de même, qu'en cas d'absence de choix, le nom attribué à l'enfant est composé des noms des deux parents, dans l'ordre alphabétique66(*).

Le rapporteur de la commission des lois du Sénat, M. Jean-Pierre Michel, avait invité le Gouvernement, dans son rapport, à mettre en oeuvre des mesures d'information des parents s'agissant de ces différentes options67(*).

L'article 12 adapte les règles de dévolution du nom de famille en cas d'adoption simple, à la situation des adoptants de même sexe. À défaut d'accord ou de choix des époux adoptants, l'adopté verra adjoint à son nom, en seconde position, le premier nom selon l'ordre alphabétique des époux adoptants.

L'article 13 a introduit dans le code civil, à la fin du titre préliminaire « De la publication, des effets et de l'application des lois en général », un article 6-1 qui pose un principe général applicable à toutes les lois, y compris futures, selon lequel « le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et obligations reconnus par les lois, à l'exclusion de ceux prévus au titre VII du livre Ier du présent code68(*), que les époux ou les parents soient de sexe différent ou de même sexe »69(*). Cet article s'impose également aux matières relevant de la compétence des collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 de la Constitution et de la Nouvelle-Calédonie. Il s'impose aussi aux textes réglementaires.

Bien que le nouveau principe posé à l'article 6-1 du code civil ait vocation à régir toute la législation, pour une meilleure lisibilité, le rapporteur de la commission des lois du Sénat a proposé à l'article 14 que le Gouvernement sollicite une habilitation pour prendre par ordonnance les mesures de coordination textuelles dans les différentes lois et codes sociaux qui ouvrent des droits particuliers aux conjoints ou aux parents.

L'article 15 permet explicitement aux associations représentant les familles homoparentales et à celles représentant les familles constituées autour d'un pacte civil de solidarité, de recevoir le statut d'association familiale.

L'article 16 actualise les dispositions de l'article L. 88 du code des pensions civiles et militaires de retraite, relatif au cumul de pensions de réversion par les orphelins, en supprimant les mentions de parents « légitime » et « naturel ».

L'article 17 étend aux hommes le bénéfice de l'indemnisation du congé d'adoption du régime des exploitants agricoles, qui était jusque-là réservé aux femmes.

L'article 18 procède à diverses coordinations nécessaires dans le code de la sécurité sociale, pour garantir l'égalité des droits sociaux, en matière d'adoption et d'accueil de l'enfant, entre les couples de même sexe et ceux de sexe différent.

L'article 19 a créé un article L. 1132-3-2 dans le code du travail, qui protège les salariés, mariés ou pacsés, qui refuseraient une mutation dans un pays incriminant l'homosexualité, en prévoyant qu'ils ne peuvent être sanctionnés ou licenciés pour cette raison.

L'article 20 rend les dispositions relatives aux prestations familiales à Mayotte applicables à la situation de parents de même sexe.

L'article 21 fixe les conditions de reconnaissance et de transcription des mariages contractés à l'étranger entre personnes de même sexe avant l'entrée en vigueur de la loi.

Enfin, l'article 22 définit les conditions d'application de la loi dans les collectivités d'outre-mer et en Nouvelle-Calédonie.

2. Les mesures d'application prises

Les dispositions réglementaires d'application de la loi du 17 mai 2013 sont contenues dans plusieurs textes.


· Le décret ° 2013-429 du 24 mai 2013 portant application de la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe et modifiant diverses dispositions relatives à l'état civil et du code de procédure civile

Afin de prendre en compte l'existence de couples et de parents de même sexe, ce décret remplace les termes de « père » et de « mère » par le mot « parents » dans le code de procédure civile ainsi que dans différents autres textes70(*).

Il modifie le décret n° 74-449 du 15 mai 197471(*), le décret n° 2002-1556 du 23 décembre 200272(*), ainsi que le décret n° 2004-1159 du 29 octobre 200473(*), pour tenir comptes des nouvelles règles de dévolution du nom de famille de l'enfant, en matière de filiation biologique ou adoptive (simple ou plénière), et notamment des règles applicables en cas de désaccord des parents ou de défaut de choix, dans les conditions prévues aux articles 11 et 12 de la loi du 17 mai 2013 (cf. supra).

Ce décret procède également à la mise à jour de diverses dispositions relatives au droit des personnes et de la famille. À cet égard, il précise notamment pour l'application de l'article 10 de la loi du 17 mai 2013 (cf. supra), les modalités d'utilisation par l'un des époux, à titre d'usage, du nom de l'autre époux, par substitution ou adjonction au sien, dans l'ordre qu'il souhaite.


· L'arrêté du 24 mai 2013 modifiant l'arrêté du 29 juillet 2011 modifiant l'arrêté du 1er juin 2006 fixant le modèle de livret de famille, publié au journal officiel le 29 mai 201374(*)

Ce texte a pour objet de tirer les conséquences de la loi du 17 mai 2013 et du décret du 24 mai 2013 afin de prendre en compte l'existence de couples et de parents de même sexe dans le livret de famille.

L'annexe I, relative au modèle de livret de famille, est modifiée en prévoyant les rubriques concernant les extraits des actes de naissance et de décès des parents et ceux de leurs enfants. Ces nouveaux actes tiennent compte de l'existence de parents de même sexe et sont adaptables par l'officier de l'état civil en fonction de la situation des personnes concernées.

L'annexe II, fixant les renseignements relatifs à l'état civil et au droit de la famille, est également modifiée pour tenir compte des dispositions introduites par la loi du 17 mai 2013, notamment sur le nom des enfants et l'adoption.


· La circulaire du 29 mai 2013 de présentation de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe75(*)

Cette circulaire s'adresse aux magistrats du parquet pour attribution ainsi qu'aux autres magistrats du siège, chefs de juridiction, pour information. Elle présente l'ensemble des dispositions contenues dans la loi et leurs modalités d'application concrètes.

Figurent également en annexes de cette circulaire, des modèles d'acte de mariage, de transcription de jugement d'adoption plénière, de déclaration conjointe de choix de nom en matière d'adoption plénière, de déclaration de désaccord d'un parent sur le nom de l'enfant, ainsi qu'un modèle de réquisition de transcription de jugement d'adoption simple en l'absence d'acte de naissance de l'adopté détenu par un officier de l'état civil.

Par la suite, la direction des affaires civiles et du sceau (DACS), par une dépêche du 1er août 2013, a apporté des précisions sur les dispositions de la circulaire du 29 mai 2013 relatives à la règle de conflit de lois applicable au mariage (paragraphe 2.1), en raison de difficultés d'application rencontrées, concernant la célébration de mariages entre deux personnes de même sexe dont l'un des futurs époux est ressortissant d'un État qui interdit le mariage des personnes de même sexe, avec lequel la France a signé une convention bilatérale prévoyant l'appréciation des conditions de fond du mariage au regard de la loi personnelle de chacun des époux.

Cette dépêche rappelle que, si le deuxième alinéa de l'article 202-1 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 17 mai 2013, permet d'écarter la loi personnelle d'un des futurs époux, lorsque celle-ci prohibe le mariage entre personnes de même sexe, ces dispositions ne peuvent toutefois pas s'appliquer pour les ressortissants des pays avec lesquels la France est liée par des conventions bilatérales, lorsque celles-ci prévoient que la loi applicable aux conditions de fond du mariage est la loi personnelle. Dans ce cas, dans le respect de la hiérarchie des normes, les conventions ayant une valeur supérieure à la loi, ces conventions devront être appliquées.

Dès lors, lorsqu'un mariage est envisagé entre deux personnes de même sexe, dont l'un des futurs époux est ressortissant d'un pays avec lequel une telle convention a été conclue, l'officier d'état civil ne pourra pas célébrer le mariage.

Cependant, cette dépêche distingue deux types de conventions :

- celles qui renvoient expressément à la loi nationale de chacun des époux (l'époux français et l'époux étranger) pour régir les conditions de fond du mariage, et qui empêchent la célébration du mariage, s'il n'est pas autorisé par la loi nationale étrangère ;

- celles (conventions avec le Laos, le Cambodge, l'Algérie et la Tunisie), qui ne visent expressément que la situation des Français et stipulent qu'ils sont régis pour leur statut personnel par la loi française, sans prévoir de renvoi exprès à la loi personnelle pour le ressortissant étranger, permettant ainsi d'envisager une interprétation plus souple de ces conventions et d'admettre la célébration du mariage.

À la suite de refus de procéder à la célébration de mariages de personnes de même sexe, une dépêche conjointe de la direction des affaires civiles et du sceau (DACS) et de la direction des affaires criminelles et des grâces (DACG), du 6 août 2013, a rappelé, d'une part, les personnes qui peuvent exercer les fonctions d'officier de l'état civil76(*) et, d'autre part, les conséquences du refus de célébrer un mariage77(*).

3. L'absence de prise de mesures de coordinations textuelles dans les différentes lois et codes sociaux par voie d'ordonnances

L'article 14 de la loi du 17 mai 2013 prévoyait une habilitation du Gouvernement à légiférer par voie d'ordonnance dans un délai de six mois à compter de l'entrée en vigueur de la loi, pour prendre certaines mesures de coordination en vue d'adapter l'ensemble des dispositions législatives en vigueur à l'exception de celles du code civil, aux règles fixées par la loi du 17 mai 2013.

Selon les services du ministère de ma justice, techniquement, la prise de cette ordonnance n'était pas indispensable dans la mesure où le nouvel article 6-1, introduit dans le code civil par l'article 13 de la loi, pose un principe général d'égalité des époux ou parents de sexe différent et de même sexe, ces dispositions ayant vocation à régir non seulement le code civil, mais également toute la législation. Seul un souci de lisibilité des textes avait justifié de prévoir d'adapter les différentes législations en vigueur au nouveau principe d'égalité.

La prise de cette ordonnance est apparue d'autant moins indispensable, que les premiers mois de mise en oeuvre de la loi du 17 mai 2013 n'ont pas donné lieu à des difficultés d'application ou d'interprétation des législations concernées.

Le Gouvernement a donc renoncé à élaborer cette ordonnance, estimant qu'il convenait de privilégier un travail d'harmonisation du droit effectué au fur et à mesure de l'examen des projets de loi portés par les ministères concernés dans leurs domaines respectifs de compétences.

4. Les difficultés de mises en oeuvre de la loi du 17 mai 2013 et les suites qui leur ont été données

a. Les questions relatives à la célébration des mariages


· Les refus de célébration par les officiers d'état civil

Si pendant les débats parlementaires, la question de la clause de conscience des maires a été largement débattue, en pratique, peu de difficultés ont été signalées au ministère de la justice, et celles-ci ont toutes été réglées rapidement, à la suite de discussions entre le procureur de la République, le préfet et le maire.

Afin de prévenir ces situations problématiques la circulaire du 29 mai 2013 de présentation de la loi du 17 mai 2013 (cf supra) a rappelé les sanctions administratives et pénales pouvant intervenir à l'encontre d'un officier de l'état civil récalcitrant.

La circulaire a été complétée par une dépêche du 6 août 2013 consacrée spécifiquement à la question des refus de célébration (cf. supra), qui a également rappelé aux procureurs généraux les possibilités de suppléance et de délégations des officiers de l'état civil ainsi que l'ensemble des conséquences d'un refus de célébration.

Cette analyse a d'ailleurs été confortée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2013-353 QPC du 18 octobre 2013, dans laquelle, il a jugé que les officiers de l'état civil ne pouvaient invoquer une clause de conscience pour ne pas célébrer l'union d'un couple de personnes de même sexe.


· La célébration d'un mariage entre un français et un ressortissant d'un pays n'autorisant pas le mariage des personnes de même sexe et lié à la France par une convention bilatérale

Ce point a sans doute constitué la principale difficulté rencontrée au lendemain de l'adoption de la loi.

Afin de garantir le droit de se marier à tout Français, y compris lorsque son futur conjoint est ressortissant d'un État qui ne reconnaît pas le mariage entre personnes de même sexe, la loi a introduit une nouvelle règle de conflit de lois (article 202-1 alinéa 2 du code civil), permettant d'écarter la loi personnelle de l'un des futurs époux qui n'autoriserait pas l'union entre personnes de même sexe (cf. supra).

Cependant, cette règle de conflit de lois peut être mise en échec en application de la hiérarchie des normes. En effet, comme le rappelle la circulaire de présentation de la loi du 29 mai 2013 (cf. supra), le deuxième alinéa de l'article 202-1 du code civil ne pourrait s'appliquer aux ressortissants des pays avec lesquels la France est liée par des conventions bilatérales qui prévoient que la loi applicable aux conditions de fond du mariage est la loi personnelle de chacun des époux.

Dans la dépêche du 1er août 2013 diffusée aux procureurs généraux (cf. supra), le ministère de la justice, en concertation avec le ministère des affaires étrangères, a précisé qu'une distinction pouvait être opérée entre les conventions qui renvoient expressément à la loi nationale de chacun des époux, qui ne pourraient être écartées, et celles qui ne visent que la situation des ressortissants français, qui pourraient donner lieu à une interprétation plus souple. Cette analyse a permis que soit envisagée favorablement la célébration des mariages concernant les ressortissants du Laos, du Cambodge, de l'Algérie et Tunisie.

C'est dans ce contexte que sont intervenues les premières décisions judiciaires sur ce sujet.

Le tribunal de grande instance de Chambéry a jugé, le 11 octobre 2013, que le droit au mariage pour les personnes de même sexe faisait désormais partie de l'ordre public international français, qui permet au juge d'écarter l'application d'une loi étrangère incompatible avec les valeurs et les droits fondamentaux français, malgré l'existence d'une convention internationale contraire à laquelle la France est partie.

Il a ainsi écarté l'application de l'article 5 de la convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire, qui prévoit que les conditions de fond du mariage doivent être appréciées au regard de la loi personnelle de chacun des époux, la législation marocaine interdisant le mariage des personnes de même sexe.

La cour d'appel de Chambéry a confirmé ce jugement dans un arrêt du 22 octobre 2013. Elle a jugé que la liberté de se marier est un droit fondamental protégé et que les ressortissants étrangers qui vivent en France doivent pouvoir bénéficier de l'accès à ces « droits légitimes conforme au nouvel ordre public international dans les conditions équivalentes à celles des ressortissants de pays qui n'ont pas conclu de conventions bilatérales et dont les législations ne reconnaissent pas non plus le mariage homosexuel ».

Dès lors, elle a considéré qu'il convenait d'écarter « l'application de la convention franco-marocaine au profit des principes supérieurs du nouvel ordre public international, instaurés par la loi du 17 mai 2013, et en conséquence de ne pas reconnaitre en l'espère une supériorité du traité sur la loi78(*) suivant le principe habituel de la hiérarchie des normes ».

Cette jurisprudence semble aller plus loin que l'interprétation de la règle de conflit de lois donnée par la dépêche du 1er août 2013, qui ne prévoyait d'écarter les conventions bilatérales que lorsqu'elles ne renvoient pas expressément à la loi personnelle du ressortissant étranger. La cour a ici écarté une convention qui, au vue de la dépêche, aurait dû être appliquée, en jugeant que les dispositions tirées de la loi du 17 mars 2013, validées par le Conseil constitutionnel, s'intégraient à un nouvel ordre public international.

Cette décision fait l'objet d'un pourvoi en cassation, à l'initiative du parquet général, dont l'issue devrait permettre de fixer la jurisprudence sur cette question.


· La célébration des mariages entre personnes de même sexe dans les consulats français

Au lendemain de l'adoption de la loi, un certain nombre de questions ont été posées s'agissant de la célébration des mariages entre personnes de même sexe par les consuls français, dans des États n'autorisant pas le mariage entre personnes de même sexe.

En application de l'article 171-1 du code civil, les autorités diplomatiques ou consulaires peuvent en effet célébrer des mariages entre deux Français. Ils ne peuvent célébrer de mariage entre un Français et un étranger que dans certains pays qui sont désignés dans le décret du 26 octobre 1939.

Cependant, l'article 5 f de la convention de Vienne du 24 avril 1963 sur les relations consulaires prévoit que les fonctions consulaires consistent à agir en qualité d'officier de l'état civil « pour autant que les lois et règlements de l'État de résidence ne s'y opposent pas ». Ainsi, les agents consulaires peuvent exercer en qualité d'officier de l'état civil conformément à la loi française pour autant que l'application de celle-ci ne soit pas considérée comme contraire à l'ordre public interne de l'État de résidence.

C'est sur le fondement de ces dispositions que la circulaire du 29 mai 2013 (cf supra) a précisé que « dès lors que la célébration du mariage par les autorités diplomatiques ou consulaires françaises se heurtera à l'ordre public d'un de ces États, il ne sera pas possible d'y procéder, qu'il s'agisse de deux Français, ou a fortiori d'un Français et d'un étranger dans les pays prévus par le décret susvisé, sous peine d'enfreindre les règles définies par la convention de Vienne ».

Dans cette hypothèse, les autorités françaises seront ainsi amenées à renoncer à célébrer des mariages entre personnes de même sexe et les futurs époux pourront donc être autorisés à venir se marier sur le territoire français, comme le prévoit l'article 171-9 du code civil, créé par la loi du 17 mai 2013.


· La transcription des mariages entre personnes de même sexe célébrés à l'étranger avant l'entrée en vigueur de la loi

L'attention du ministère de la justice a été attirée sur les modalités de transcription de l'acte de mariage étranger constatant un mariage célébré avant l'entrée en vigueur de la loi du 17 mai 2013 lorsque les conjoints ont ensuite conclu un pacs en France. La question est celle de la dissolution automatique du pacs par le fait même de la transcription du mariage, deux personnes ne pouvant en même temps être mariées et pacsées.

La position qui a été retenue est de ne pas subordonner la transcription du mariage à une démarche préalable de rupture du pacs, estimant que dans l'esprit de la loi, le mariage devait avoir pour effet de dissoudre le pacs.

L'article 515-7 du code civil prévoit d'ailleurs que le pacs se dissout « par le mariage des partenaires ou de l'un d'eux. En ce cas, la dissolution prend effet à la date de l'événement. ». Il a donc été considéré que, dans la mesure où la transcription de l'acte de mariage fait produire au mariage ses effets entre les époux, rétroactivement, à compter de la célébration, ceci implique qu'une fois la transcription de l'acte de mariage réalisée, le pacs se dissout de plein droit en application de l'article 515-7.

b. Les questions relatives à l'adoption par les couples de personnes de même sexe

L'adoption est désormais ouverte sous toutes ses formes, dans les conditions prévues par le titre VIII du code civil, à tous les couples mariés, qu'ils soient homosexuels ou hétérosexuels.

À ce jour les seuls cas d'adoption dont ont eu à connaître les tribunaux concernent des hypothèses d'adoption de l'enfant du conjoint, le cas de figure le plus fréquent étant celui d'une femme se rendant à l'étranger pour faire l'objet d'une insémination artificielle, la conjointe sollicitant ensuite des juridictions françaises l'adoption de l'enfant.

Ces questions relèvent de l'appréciation des tribunaux, le juge restant seul compétent pour décider d'une adoption, qui, selon l'article 353 du code civil, ne peut être prononcée que si les conditions de la loi sont remplies et si l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant.

Le tribunal de grande instance de Lille a été la première juridiction française à autoriser par jugement en date du 14 octobre 2013 l'adoption en la forme plénière par une épouse, en application de la loi du 17 mai 2013, des deux enfants de sa conjointe. Depuis d'autres juridictions ont suivi cet exemple (Toulouse, Limoges).

À l'inverse, le premier refus d'adoption vient d'être prononcé par le tribunal de grande instance de Versailles. Dans une décision du 30 avril 2013, la juridiction a refusé l'adoption d'un enfant conçu par le biais d'un protocole d'assistance médicale à la procréation réalisé en Belgique, par l'épouse de sa mère, au motif de fraude à la loi.

Cette position n'est toutefois pas l'analyse majoritaire qui, pour le moment, a été retenue par les juridictions ayant eu à statuer sur cette question.

En matière d'assistance médicale à la procréation, contrairement à la gestation pour autrui, il n'y a pas de prohibition d'ordre public. Le seul fait de recourir à l'assistance médicale à la procréation à l'étranger ne serait donc pas contraire à un principe essentiel du droit français, et ne constituerait pas, en soi, une fraude à la loi susceptible de fonder le refus d'une adoption par le conjoint.

Au demeurant, rien ne permet de savoir qu'un enfant est issu d'une assistance médicale à la procréation et encore moins d'une assistance médicale à la procréation réalisée à l'étranger, aucune mention ne figurant à cet égard sur l'acte d'état civil de l'enfant. Si un tribunal de grande instance s'oppose à l'adoption sur ce fondement, c'est que les parents l'ont indiqué dans la procédure.

*

* *

À ce jour, la loi du 17 mai 2013 est donc totalement applicable.

? Loi n° 2013-498 du 13 juin 2013 portant prorogation du mandat des membres de l'Assemblée des Français de l'étranger

Afin de permettre au Parlement de disposer d'un délai supplémentaire pour examiner la réforme globale des instances représentatives des Français établis hors de France, la loi n° 2013-498 du 13 juin 2013, par son article unique, proroge d'un an le mandat de la série B (Europe, Asie et Levant) des conseillers de l'Assemblée des Français de l'étranger qui devait voir son mandat expiré en juin 2012.

Compte-tenu de la concomitance avec les élections présidentielle et législatives, leur mandat ainsi que celui des personnalités qualifiées désignés pour la même période avait déjà été reporté par la loi n° 2011-663 du 15 juin 2011 jusqu'au mois de juin 2013, cette double prorogation ayant pour effet d'allonger le mandat de la série B, élus en 2006, de six à huit ans.

Saisi par au moins soixante sénateurs, le Conseil constitutionnel a admis la conformité de la loi à la Constitution, estimant que la prorogation poursuivait un but d'intérêt général et qu'elle ne portait pas atteinte, de par la durée prévue, au principe selon lequel les électeurs doivent être appelés à exercer leur suffrage selon une périodicité raisonnable (CC, 6 juin 2013, n° 2013-671 DC).

N'appelant pas de mesure règlementaire, cette loi est d'application directe.

? Loi n° 2013-659 du 22 juillet 2013 relative à la représentation des Français établis hors de France

Adoptée définitivement par le Sénat en nouvelle lecture, la loi n° 2013-659 du 22 juillet 2013 réforme entièrement la composition, l'organisation et le fonctionnement des instances représentatives des Français établis hors de France en instaurant des conseils consulaires et en renouvelant l'Assemblée des Français de l'étranger (AFE) (article 1er). Il consacre également au niveau législatif le rôle spécifique des associations représentatives au niveau national des Français établis hors du territoire national (article 2).

Selon la structure du texte établie par la commission des lois du Sénat, la loi comporte des dispositions statutaires relatives à l'organisation et au fonctionnement de ces instances (titre 1er) ainsi que des dispositions électorales fixant les modalités de désignation de leurs membres (titres II et III). Le pouvoir réglementaire a repris cette distinction en édictant deux décrets.

À l'occasion de l'examen parlementaire au Sénat, un amendement visant à recueillir l'avis de l'AFE sur les projets de décret avait été rejeté à la demande du Gouvernement. Le rapporteur avait cependant souligné que « l'actuelle assemblée et la nouvelle seront toutes les deux libres de se saisir de cette question et de faire des propositions », ne doutant pas « que l'Assemblée des Français de l'étranger, qui pourra encore se réunir au mois de septembre, travaillera sur le sujet pour formuler un certain nombre de propositions ».

Lors de sa 19ème session entre le 9 et le 14 septembre 2013, le projet de décret relatif au fonctionnement des instances a été présenté devant la commission des lois et règlements de l'AFE qui a émis des avis relativement critiques sur son contenu, donnant lieu à une résolution adopté par 97 voix contre 5 avec 15 abstentions. En l'absence du projet de décret sur les dispositions électorales, elle a également émis trois autres résolutions moins précises sur les nouvelles règles électorales.

§ Les règles d'organisation et de fonctionnement des instances représentatives des Français établis hors de France

Le titre I fixe les règles relatives à l'organisation et au fonctionnement des conseils consulaires (chapitre Ier) et de l'AFE (chapitre II).

La loi admet un rôle consultatif facultatif sur les sujets intéressant les Français expatriés aux conseils consulaires (article 3) et à l'AFE (articles 10, 11 et 12).

La loi fixe également les règles essentielles  en matière d'organisation et de fonctionnement de ces instances : délai de tenue de la réunion constitutive (articles 4 et 6), mode de désignation du vice-président du conseil consulaire ainsi que du président et du bureau de l'AFE (articles 3 et 8), consécration du règlement intérieur de l'AFE (article 8), règles de convocation de l'AFE et nombre de réunions annuelles obligatoires (article 9).

Si l'article 34 de la Constitution, à la différence des assemblées locales, prévoit la compétence du législateur seulement pour « le régime électoral [...] des instances représentatives des Français établis hors de France » et non pour les conditions d'exercice du mandats de leurs membres, le Sénat a estimé qu'il lui appartenait de fixer le règles générales d'organisation et de fonctionnement de ces instances démocratiquement élues. Le législateur a néanmoins renvoyé le soin à un décret en Conseil d'État de fixer les modalités d'application des dispositions relatives à l'organisation et au fonctionnement de ces instances (articles 5 et 13).

Ce faisant, le législateur a orienté l'édiction de ces mesures d'application en obligeant le pouvoir règlementaire à déterminer :

- le montant, les conditions et les modalités de versement des indemnités forfaitaires dont les conseillers consulaires bénéficient au titre de leur mandat ;

- le montant, les conditions et les modalités de versement des remboursements forfaitaires auxquels les conseillers consulaires et les conseillers à l'AFE peuvent prétendre au titre de leur mandat ;

- les conditions dans lesquelles les conseillers consulaires et les conseillers à l'AFE sont indemnisés des dommages résultant des accidents subis dans le cadre de leur mandat ;

- les conditions dans lesquelles les conseillers consulaires et les conseillers à l'AFE exercent leur droit à la formation au titre de leur mandat ;

- les prérogatives individuelles dont les conseillers consulaires et les conseillers à l'AFE disposent au titre de leur mandat.

En outre, un décret en Conseil d'État est chargé, de manière générale, de déterminer les attributions, l'organisation et le fonctionnement des conseils consulaires ainsi que les conditions dans lesquelles le ministre des affaires étrangères peut, par arrêté, créer des conseils consulaires compétents pour plusieurs circonscriptions consulaires.

Ces règles sont désormais fixées par le décret n° 2014-144 du 18 février 2014 relatif aux conseils consulaires, à l'Assemblée des Français de l'étranger et à leurs membres.

· Les conseils consulaires

- La compétence du conseil consulaire

Pour les conseils consulaires, le décret n° 2014-144 du 18 février 2014 indique que les attributions consultatives portent sur :

- celles énoncées par l'article 3 de la loi ;

- les projets et demandes de subvention aux organismes locaux d'entraide et de solidarité ainsi que d'attribution d'allocations ou de secours aux Français âgés, handicapés ou indigents de la circonscription ;

- toute proposition tendant à améliorer la situation professionnelle des Français de la circonscription et leur réinsertion en France ;

- des projets de répartition des crédits et moyens destinés à favoriser l'emploi et la formation professionnelle des Français de la circonscription.

En outre, le même décret prévoit une compétence décisionnelle pour les conseils consulaires :

- en matière d'aide aux Français expatriés pour acquitter leur cotisation au régime social des Français de l'étranger (art. D. 766-3 du code de la sécurité sociale) ;

- en matière d'attribution des bourses scolaires accordées par l'agence pour l'enseignement français à l'étranger (AEFE) (art. D. 531-45 du code de l'éducation) ;

Enfin, le décret prévoit l'information du conseil consulaire :

- sur l'implantation locale des entreprises françaises ou de leurs filiales et leur activité ;

- des dispositions d'aides prévus par la législation et la règlementation françaises ;

- la situation locale et des risques spécifiques auxquels pourrait être exposée la communauté française ainsi que du plan de sécurité de l'ambassade ou du poste consulaire sous réserve des secrets protégés par la loi ;

- la tenue des journées défense et citoyenneté au sein de la circonscription.

Dans sa résolution de septembre 2013, l'AFE avait souhaité ajouter ce dernier point car il lui paraissait important de mentionner la jeunesse française à l'étranger.

Le décret n° 2014-144 du 18 février 2014 précise également que le rapport annuel de l'ambassadeur ou du chef de poste consulaire « sur la situation de la circonscription consulaire et faisant l'état des lieux des actions menées dans les domaines de compétences du conseil consulaire » donne lieu à un débat et, éventuellement, d'un avis. Dans ce cas, seuls les conseillers consulaires votent. Cette procédure établit ainsi au niveau règlementaire pour les conseils consulaires celle prévue au niveau législatif pour l'AFE puisque le rapport annuel sur la situation des Français établis hors de France et les politiques conduites à leur égard donne lieu à débat au sein de l'AFE et, éventuellement, à avis de sa part.

- La composition du conseil consulaire

Selon le sujet, le conseil consulaire se réunit selon une composition différente même si des membres de droit siègeront dans l'ensemble des formations (article 7 du décret). Les différentes formations peuvent se succéder au cours d'une même réunion (article 17 du décret). Ces formations comprennent des représentants des associations représentatives des Français de l'étranger reconnues d'utilité publique désignés par le président du conseil consulaire, cette participation ayant été souhaitée par plusieurs sénateurs lors des travaux parlementaires.

L'article 3 de la loi du 22 juillet 2013 prévoit que « les conseillers consulaires sont membres de droit du ou des conseils consulaires constitués dans la circonscription électorale dans le ressort de laquelle ils ont été élus » et attribue la présidence à l'ambassadeur ou au chef de poste consulaire. Le décret n° 2014-144 du 18 février 2014 a prévu que les conseillers consulaires et le président, membres dont la présence est prévue directement par la loi, ont seuls voix délibérative. La seule exception porte sur les attributions relatives à l'enseignement français à l'étranger pour lesquelles d'autres membres pourront participer au vote.

Conformément à l'intention du législateur, les membres élus du conseil consulaire bénéficient donc d'un statut particulier correspondant à la légitimité démocratique dont ils sont investis. En septembre 2013, l'AFE avait souhaité la suppression de la voix délibérative conférée aux membres non élus pour la compétence éducative ; la version finale du décret la maintient néanmoins.

Les membres ne disposant que d'une voix consultative dans les différentes formations sont précisés par l'article 7 du décret n° 2014-144 du 18 février 2014.

Il est cependant à noter que lorsque le conseil consulaire ne compte qu'un seul conseiller consulaire, l'ambassadeur ou le chef de poste consulaire, ayant voix délibérative, aura systématiquement gain de cause puisqu'en cas d'égalité des voix, il est prévu que le président du conseil consulaire a voix prépondérante (article 14 du décret).

Enfin, le président du conseil consulaire peut, après consultation des conseillers consulaires ou sur leur proposition, convier à participer des « personnes susceptibles d'éclairer les débats du conseil consulaire » sans voix délibérative.

Dans son rapport, le rapporteur de la commission des lois du Sénat estimait indispensable de procéder à « une revue des dispositions règlementaires pour prendre compte la création des conseils consulaires », faisant explicitement référence, à titre d'exemple, à l'article 24 du décret n° 2005-1613 du 22 décembre 2005 qui fixe le mode de désignation des commissions administratives pour l'établissement de la liste électorale consulaire. L'article 68 du décret n° 2014-290 du 4 mars 2014 donne satisfaction à cette demande en confiant aux conseils consulaires l'avis sur les propositions de membres formulées avant leur désignation par l'AFE, appelés à siéger dans ces commissions.

- Le fonctionnement du conseil consulaire

De manière générale, dans sa résolution de septembre 2013, l'AFE regrettait le « manque de précision «  et la « complexité du décret », ouvrant la voie, selon elle, à ce qu' « à l'instar de l'AFE les conseils consulaires devront se doter d'un règlement intérieur ».

Comme la loi le prévoit pour l'AFE, chaque conseil consulaire doit se réunir au moins deux fois par an (article 9 du décret) ; le pouvoir réglementaire a donc suivi la logique du législateur. L'ordre du jour est fixé par le président, toute demande d'inscription émanant d'au moins la moitié des conseillers consulaires étant de droit si elle entre dans la compétence du conseil consulaire (article 9 de décret). En l'absence d'avis exprès dans le délai de sept jours à compter de sa saisine, l'avis est réputé rendu (article 15 du décret).

Il est simplement prévu que le président du conseil consulaire est « assisté » par le vice-président qui est élu par et parmi les conseillers consulaires (article 10 du décret). Cette disposition suggère, contrairement aux souhaits de plusieurs parlementaires, que le vice-président ne détiendrait aucune prérogative particulière. D'ailleurs, l'AFE a vivement critiqué cette disposition dans sa résolution de septembre 2013, souhaitant au minimum que l'ordre du jour soit fixé « en concertation avec le vice-président ».

À la différence de l'AFE, le conseil consulaire ne peut valablement délibérer que si au moins la moitié des membres ayant voix délibérative sont présents (article 13 du décret). Les votes sont acquis à la majorité des membres présents et représentés, un membre pouvant détenir un mandat (articles 12 et 14 du décret). Les votes ont lieu à main levée ou, sur demande d'au moins un membre ayant voix délibérative, à bulletin secret (article 14 du décret).

Un membre peut, avec l'accord du président, participer aux débats au moyen d'une conférence téléphonique ou audiovisuelle (article 12). Les réunions peuvent également, en cas d'urgence, être organisées par un « moyen approprié permettant l'identification et la participation effective des membres de la délibération collégiale » (article 12 du décret). Les contraintes matérielles particulières nées de la dispersion géographique des membres sont ainsi prises en compte.

Le procès-verbal, dressé par un secrétaire désigné par le président, rend compte des présences, de l'ordre du jour et du sens des avis ainsi que, sur demande d'un conseiller consulaire, de son désaccord avec l'avis rendu (article 16 du décret). Dans sa résolution de septembre 2013, l'AFE estimait positif le fait que les conseillers à l'AFE puissent accéder sur internet à ces comptes rendus même si elle marquait sa préférence pour la participation ponctuelle des conseillers à l'AFE aux conseils consulaires de leur circonscription d'élection. Or, cette faculté a été rejetée lors des débats parlementaires et n'a pas été retenue par le pouvoir règlementaire.

Tout membre qui a un intérêt ou dont la personne morale qu'il représente a un intérêt dans l'affaire soumise au conseil consulaire ne doit pas prendre part au vote. Cette disposition reprend au niveau règlementaire une obligation comparable pour les membres du Gouvernement, les élus nationaux et locaux et les agents publics prévue à l'article 2 de la loi n° 2011-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

· L'Assemblée des Français de l'étranger (AFE)

L'organisation et le fonctionnement de l'AFE sont précisés par un règlement intérieur élaboré par l'AFE dans les conditions fixées par décret en Conseil d'État (article 8 et 13 de la loi). Ces conditions sont énoncées par les dispositions du titre II du décret n° 2014-144 du 18 février 2014. Contrairement aux conseils consulaires, seules les dispositions essentielles sont fixées par décret, les autres règles ayant vocation à relever du règlement intérieur prévu par la loi.

L'élection du président et du bureau de l'AFE est prévue dès la première réunion qui doit avoir lieu dans les 4 mois suivant l'élection des conseillers à l'AFE (articles 6 et 7 de la loi).

Le président et les deux vice-présidents sont élus à la majorité absolue des membres ou, en cas de troisième tour, à la majorité relative, l'élection se faisant alors au bénéfice de l'âge en cas d'égalité (articles 30 et 32 du décret). Outre le président et les deux vice-présidents, le bureau est composé de six conseillers à l'AFE élus selon un mode de scrutin qui n'est pas précisé au niveau décrétal.

L'AFE peut constituer jusqu'à six commissions en son sein79(*) (article 31 du décret). Contrairement aux conseils consulaires, aucune condition de quorum n'est exigée pour la réunion des différents organes (article 3 du décret).

Conformément au 5° de l'article 13 de la loi, le bureau est habilité à exercer les fonctions de l'AFE pour réaliser des études et adopter des avis, des résolutions et des motions sur son initiative ou sur saisine. En revanche, il ne peut s'y substituer pour le débat et l'éventuel avis sur le rapport sur la situation des Français établis hors de France et les politiques conduites à leur égard ainsi que pour la formulation d'observation sur le projet de loi de finances et le projet de loi de financement de la sécurité sociale (article 32 du décret).

En cas de saisine, l'avis de l'AFE ou du bureau est réputé favorable en l'absence de réponse dans le délai de cinq semaines (article 33 du décret).

Enfin, chaque conseiller à l'AFE peut déposer une question écrite auprès des membres du Gouvernement sur « toute question consulaire ou d'intérêt général, notamment culturel, éducatif, économique et social, concernant les Français établis hors de France » (article 39 du décret).

· Les moyens et prérogatives des représentants des Français établis hors de France

S'agissant des moyens d'exercice du mandat de conseiller consulaire, le décret n° 2014-144 du 18 février 2014 :

- rappelle le caractère bénévole du mandat de conseiller consulaire sous réserve du versement d'une indemnité forfaitaire versée semestriellement selon un montant qui varie en fonction des circonscriptions d'élection (articles 19 à 22) ;

- prévoit le versement d'une allocation annuelle pour rembourser à chaque conseiller consulaire l'acquittement d'une  « police d'assurances ayant pour objet leur indemnisation en cas de dommages résultant des accidents subis dans le cadre de leur mandat » (article 22) ;

- reconnaît, au titre de la formation des conseillers consulaires, leur accès aux « actions de formation organisées localement et destinées aux personnels diplomatiques et consulaires » et « aux didacticiels mis en ligne par le ministère des affaires étrangères » (article 24) ;

- un droit général à l'information nécessaire à l'accomplissement de leur mission par les ambassadeurs et les chefs de postes consulaires (article 25).

Lors de l'examen du projet de décret en septembre 2013, la commission des lois et règlements de l'AFE regrettait «  l'insuffisance du montant d'ores et déjà prévisible de cette indemnité », jugeant notamment le « contrôle administratif strict des absences non justifiées » comme une « mesure de défiance ». Elle estimait alors que « compte tenu [...] du caractère dérisoire du montant des indemnités qui pèsent sur les conseillers, [...] le mandat, loin d'être bénévole, va devenir payant », n'hésitant pas à évoquer une « régression démocratique ».

S'agissant des « conditions dans lesquelles les conseillers consulaires et les conseillers à l'AFE sont indemnisés des dommages résultant des accidents subis dans le cadre de leur mandat » que la loi confiait au règlement de préciser, l'article 22 du décret n° 2014-144 du 18 février 2014 recèle une ambiguïté. En effet, il renvoie implicitement le soin à une assurance privée de couvrir ces dommages en prévoyant le versement d'une allocation annuelle pour contracter une police d'assurances. Or, il n'indique pas comment cette disposition s'articule avec l'éventuelle recherche, par un élu ayant connu un préjudice dans le cadre de ses fonctions, de la responsabilité sans faute de l'État. Cette responsabilité est-elle écartée par cette disposition ? Dans le cas contraire, serait-elle invocable uniquement si un élu refuse de s'assurer contre ces dommages ou en toutes circonstances ?

Compte-tenu des moyens mis à la disposition des conseillers à l'AFE en leur qualité de conseiller consulaire, le décret n° 2014-144 du 18 février 2014 n'a prévu que des compléments attachés à l'exercice concomitant du mandat de conseiller à l'AFE. Ces dispositions traduisent la logique du Gouvernement, exprimée lors des débats parlementaires, suivant lequel le mandat de conseil à l'AFE est complémentaire à celui de conseiller consulaire.

Leur est ainsi permis :

- le remboursement forfaitaire des frais de déplacement et de séjour, sur présentation des pièces justificatives (article 34) ;

- le versement d'une allocation annuelle destinée à contribuer à la souscription d'une police d'assurance pour couvrir un dommage qui interviendrait dans l'exercice de leurs fonctions (article 34) ;

- une « formation complémentaire » à celle de conseiller consulaire, sans autre précision (article 36) ;

- un droit général à l'information nécessaire à l'accomplissement de leur mission par les membres du Gouvernement (article 37).

La mention d'une « formation complémentaire » ouverte aux conseillers à l'AFE par rapport à celle reçue comme conseiller consulaire avait été défendue au Sénat, le rapporteur envisageant, lors du débat en séance publique, « que les conseillers à l'AFE bénéficieront, du fait de leurs déplacements à Paris, de possibilités différentes de celles offertes aux conseillers consulaires ».

Les prérogatives des conseillers consulaires sont également précisées, comme le prévoit l'article 19 de la loi à la suite de l'adoption d'un amendement sénatorial, en séance publique, avec l'avis favorable de la commission des lois. Les conseillers consulaires sont conviés à des manifestations officielles (visites officielles du chef de l'État ou des membres du Gouvernement, des délégations parlementaires, etc.). Ils peuvent également porter un insigne dans les cérémonies publiques et faire usage d'un timbre dans leurs communications et correspondances officielles, ce timbre et cet insigne prenant la forme d'une cocarde tricolore (articles 27 et 28 du décret). Ces prérogatives sont étendues aux conseillers à l'AFE (article 38 du décret).

§ Les règles d'élection des instances représentatives des Français établis hors de France et des sénateurs élus à l'étranger

Le titre II rassemble les règles d'élection des conseillers consulaires et des conseillers à l'AFE. Les 24 et 25 mai 2014, 443 conseillers consulaires seront élus, le vote par correspondance électronique étant possible du 14 au 20 mai. Les conseillers à l'AFE seront ainsi élus, à leur tour, au mois de juin 2014.

Le titre III fixe les règles d'élection des sénateurs représentant les Français établis hors de France. La moitié des sénateurs de cette circonscription, soit six, sera élue en septembre 2014.

Les modalités d'application de l'ensemble des règles électorales relatives aux conseillers consulaires et aux conseillers à l'AFE sont renvoyées à un décret en Conseil d'État (article 39). De même, contrairement à l'ordonnance n° 59-260 du 4 février 1959, il est désormais fait expressément à référence à un décret en Conseil d'État pour déterminer leurs modalités d'application des règles d'élection des sénateurs (article 56).

L'ensemble de ces dispositions électorales est regroupé au sein du décret n° 2014-290 du 4 mars 2014 portant dispositions électorales relatives à la représentation des Français établis hors de France.

Ce décret reprend l'intention du législateur de rendre, à défaut de codification, plus accessibles les dispositions électorales propres aux élections organisées à l'étranger. À l'initiative de son rapporteur, la commission des lois du Sénat avait inséré au sein de la loi les dispositions existant antérieurement, pour l'élection des sénateurs représentant les Français établis hors de France, au sein de l'ordonnance n° 59-260 du 4 février 1959. Poursuivant cette logique, le décret réunit les dispositions relatives à l'élection des :

- conseillers consulaires ;

- conseillers à l'AFE ;

- délégués consulaires ;

- sénateurs représentant les Français établis hors de France.

La loi s'attachait à renvoyer, au maximum, aux dispositions de droit commun issues du code électoral, ce dont la commission des lois du Sénat s'était félicitée lors de l'examen du projet de loi. Dans le même esprit, la partie règlementaire du code électoral est largement rendue applicable par le décret n° 2014-290 du 4 mars 2014, sous réserve des adaptations nécessaires (articles 3, 9, 12, 14, 20, 22, 25, 27, 30, 33, 35, 38, 39, 40, 50 et 52).

Outre les renvois, le décret reprend dans la mesure du possible les règles de droit commun en matière électorale (listes électorales, déclarations de candidature, présentation des bulletins, remboursement du coût du papier et des frais d'impression, opérations de vote, etc.). Des dispositions réglementaires étaient néanmoins nécessaires pour l'application des règles spécifiques à ces élections, notamment s'agissant des modalités de vote.

· L'élection des conseillers consulaires et des conseillers à l'AFE

Les conseillers consulaires sont élus au suffrage universel direct, ces derniers élisant à leur tour, dans le délai d'un mois suivant l'élection aux conseils consulaires, les conseillers à l'AFE parmi les conseillers consulaires (article 14 de la loi). Élus pour six ans, les conseillers consulaires et les conseillers à l'AFE ne peuvent être élus consécutivement plus de deux fois (article 14 de la loi).

Outre les renvois aux dispositions de droit commun (article 15 de la loi), sont fixés les inéligibilités (articles 16 et 17 de la loi), les délais de convocation des électeurs (article 18 de la loi), les modalités et conditions de dépôt, d'examen et de modification des déclarations de candidature (articles 19 et 20 de la loi) obligeant notamment à la constitution de listes de candidats alternant un candidat de chaque sexe, les modalités d'information des électeurs et la prise en charge financière des frais de propagande (article 21 de la loi), les modalités de vote (article 22 de la loi), le recensement des votes, l'attribution des sièges et la proclamation des résultats (article 23 de la loi) et enfin les règles de financement des campagnes électorales (article 24 de la loi).

S'agissant spécifiquement des conseillers consulaires, des dispositions spéciales déterminent le nombre et la répartition des sièges (article 25 de la loi), le mode de scrutin (article 26 de la loi) qui est majoritaire uninominal pour les circonscriptions ne disposant que d'un siège à pourvoir et de liste à la représentation proportionnelle pour les autres circonscriptions, le remplacement pour les sièges devenus vacants (articles 27 et 28 de la loi) ainsi que les règles relatives à l'organisation des élections partielles (article 29 de la loi). Ces règles sont également prévues spécifiquement pour les conseillers à l'AFE (articles 32 à 36 de la loi) qui sont élus au scrutin de liste à la représentation proportionnelle à un tour avec une répartition des sièges entre les listes ayant obtenu au moins 5 % des suffrages exprimés (article 26 de la loi).

Les règles de présentation des démissions et de consultation des listes électorales consulaires sont également fixées, de manière symétrique, pour les conseillers consulaires (articles 30 et 31 de la loi) et pour les conseillers à l'AFE (articles 37 et 38 de la loi).

· L'élection des sénateurs représentants les Français établis hors de France

S'agissant de l'élection sénatoriale, le collège électoral de ces sénateurs comprend les députés, les conseillers consulaires ainsi que des délégués consulaires élus à cet effet (article 44 de la loi). Répondant à un souci d'égalité, le II de l'article 26 de la loi n° 2013-1029 du 22 juillet 2013 a complété ce collège électoral en y intégrant les sénateurs représentant les Français établis hors de France, comme la loi n° 2013-702 du 2 août 2013 l'avait fait pour les sénateurs élus dans le cadre des départements. Cette disposition satisfait ainsi une résolution adoptée, à l'unanimité, en septembre 2013 par l'AFE.

Les délégués consulaires sont élus en même temps que les conseillers consulaires, à raison d'un délégué pour 10 000 inscrits au registre des Français de l'étranger au-delà de 10 000 (article 30 de la loi) étant soumis aux mêmes conditions d'éligibilité, d'inéligibilité et d'incompatibilité que les conseillers consulaires (article 31 de la loi). Sont prévues la répartition des sièges entre les listes de candidats une fois que tous les sièges de conseillers consulaires ont été attribués, dans les mêmes conditions et dans l'ordre de chaque liste (article 32 de la loi) et les règles de remplacement des sièges devenus vacants avec, au besoin, le recours à une élection partielle (article 33 de la loi).

Les sénateurs représentant les Français établis hors de France sont élus au scrutin de liste à la représentation proportionnelle (article 45 de la loi) selon les règles de droit commun en matière de dépôt et d'examen des déclarations de candidature (articles 46 et 47 de la loi), de financement des campagnes électorales (article 48 de la loi), d'opérations préparatoires au scrutin (articles 49 et 50 de la loi), de proclamation des résultats (article 52 de la loi), de consultation des listes électorales consulaires (article 54 de la loi) et de poursuite des infractions pénales relatives aux opérations de vote (article 55 de la loi).

De manière générale, ces dispositions relatives aux élections sénatoriales reprennent, sous réserve d'actualisation, l'essentiel des dispositions de l'ordonnance n° 59-260 du 4 février 1959 qui est parallèlement abrogée (article 60 de la loi). Logiquement, sous réserve d'actualisation, ces dispositions règlementaires forment le décalque de celles contenues dans le décret n° 83-734 du 9 août 1983 relatif à l'élection des sénateurs représentant les Français établis hors de France qui est abrogé par le décret n° 2014-290 du 4 mars 2014.

· L'information des électeurs et les modalités de vote

En effet, à l'initiative du sénateur Christian Cointat, la commission des lois du Sénat a prévu, en compensation de la disparition de la propagande sous forme papier au seul bénéfice d'une propagande dématérialisée, une information minimale des électeurs avant le scrutin. Cette information a lieu « par envoi électronique ou, à défaut, par envoi postal » (article 21 de la loi).

Le pouvoir réglementaire s'est néanmoins borné à rappeler que « toute information utile à l'électeur pour voter lors du scrutin peut lui être adressée par voie postale ou courrier électronique » (article 8 du décret), sans préciser dans quel cas la voie postale devait être privilégiée. Dans ces conditions et contrairement à l'intention du législateur, le choix de la voie électronique ou postale relèvera d'une simple décision administrative.

S'agissant des modalités de vote, le vote à l'urne (article 51 de la loi) ou par procuration (article 53 de la loi) est autorisé pour l'ensemble de ces élections.

Pour l'élection des conseillers consulaires et des délégués consulaires (article 22 de la loi), sont prévues les dispositions réglementaires (sous-section 4 de la section 4 du chapitre Ier du titre Ier) mettant en oeuvre le vote par correspondance électronique.

Il est renvoyé essentiellement aux dispositions réglementaires applicables à l'élection des députés élus par les Français établis hors de France, qui connaît aussi cette modalité de vote. Contrairement à cette dernière élection, le traitement automatisé de données à caractère personnel créé est placé seulement sous l'autorité du ministre des affaires étrangères (articles 14 et 15 du décret) et le bureau de vote électronique ne compte aucun représentant du ministre de l'Intérieur, ni de l'Agence nationale de sécurité des systèmes d'informations (ANSSI) (article 16 du décret).

Dans leur rapport d'information d'avril 2014, les sénateurs Alain Anziani et Antoine Lefèvre préconisaient de renforcer les pouvoirs des membres du bureau et de vote électronique et de faciliter la consignation d'observations par les électeurs. La mise en oeuvre de cette préconisation conduirait à modifier ces dispositions règlementaires

Enfin, le pouvoir réglementaire a précisé les modalités du vote par remise en mains propres, rendu possible pour l'élection des conseillers à l'AFE (article 22 de la loi) et des sénateurs représentant les Français établis hors de France (article 51 de la loi).

Alors que le projet de loi se bornait à prévoir que l'électeur votait « sous enveloppe fermée, remise en mains propres » à un fonctionnaire, la commission des lois du Sénat a, tout d'abord, instauré la délivrance d'un récépissé et renvoyé le soin au pouvoir règlementaire de préciser les règles de conservation de l'enveloppe dans des conditions « de nature à respecter le secret du vote et la sincérité du scrutin ».

Le Sénat a prolongé cette démarche en introduisant, en séance publique, lors de la remise du pli par l'électeur une procédure analogue à un bureau de vote (passage dans l'isoloir, émargement, etc.) et en permettant la présence de délégués des candidats au bureau de vote comme lors des remises de plis.

Le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution cette modalité de vote en précisant que le législateur « s'est borné à renvoyer au décret le soin de définir, dans le respect de ces exigences constitutionnelles, les conditions de l'enregistrement, de la conservation et du transfert du pli au bureau de vote » et «  qu'ainsi, il n'a pas habilité le pouvoir réglementaire à adopter des dispositions qui mettent en cause les règles concernant le régime électoral des assemblées parlementaires ou des instances représentatives des Français établis hors de France », ne méconnaissant pas l'étendue de sa compétence comme le soutenaient les sénateurs ayant saisi le Conseil constitutionnel.

Respectant la commande constitutionnelle, le pouvoir réglementaire a ainsi prévu que le matériel de vote remis aux électeurs souhaitant voter de manière anticipée se compose d'une enveloppe électorale et d'un « pli de transmission autocollant et numéroté » (article 60 du décret).

Plusieurs preuves et moyens de contrôle du vote sont précisées au niveau règlementaire par le décret n° 2014-290 du 4 mars 2014, avec :

- la liste d'émargement lors de la remise du pli sur laquelle l'électeur inscrit lui-même le numéro de son pli et signe en regard de son nom après être passé par l'isoloir (article 62) ;

- le registre des remises de votes en mains propres « composée de pages numérotées » et sur lequel sont inscrits par l'ambassadeur ou le chef de poste consulaire le numéro de pli, l'heure de remise et les nom et prénom de l'électeur, contresignés par l'électeur et le fonctionnaire (article 63) ;

- le récépissé remis à l'électeur par le fonctionnaire après son vote et constitué d'un extrait du registre des remises de votes en mains propres (article 63) ;

- le registre central des remises de votes en mains propres permettant, à Paris, l'enregistrement certifié par la signature d'un fonctionnaire des plis reçus.

Après remise du pli, celui-ci est conservé « dans un lieu sécurisé, sous la responsabilité de l'ambassadeur ou du chef de poste consulaire » (article 64 du décret) puis, après son transport, dans les mêmes conditions à Paris. Son transport est effectué par un fonctionnaire le remettant en mains propres ou par la valise diplomatique.

À l'ouverture du scrutin à Paris, il est remis au bureau de vote les plis, les listes d'émargement et le registre central (article 66 du décret). Ces documents sont conservés jusqu'à l'expiration du délai de recours contentieux ou, en cas de recours, jusqu'à la décision définitive (article 67 du décret).

Cette loi est d'application directe.

? Loi n° 2013-702 du 2 août 2013 relative à l'élection des sénateurs

Modifiant le mode de scrutin pour l'élection des sénateurs à compter du prochain renouvellement partiel, la loi n° 2013-702 du 2 août 2013 a été adoptée définitivement en première lecture par l'Assemblée nationale qui n'a pas modifié le texte établi par le Sénat et a ainsi respecté la tradition républicaine voulant qu'une assemblée parlementaire observe une certaine réserve sur le mode d'élection des membres de l'autre assemblée.

Tout d'abord, le mode de scrutin applicable est modifié, le scrutin de liste à la représentation proportionnelle étant rétabli dans les départements comptant trois sièges de sénateurs (article 13) tandis que le scrutin uninominal majoritaire serait réservé aux départements élisant au plus deux sénateurs (article 12).

En outre, les communes les plus peuplées disposent d'une représentation accrue au sein du collège électoral car les délégués supplémentaires désignés par les conseils municipaux des communes de plus de 30 000 habitants sont élus à raison d'un par tranche de 800 habitants au-delà de ce seuil et non plus par tranche de 1 000 habitants (article 7).

À l'initiative du Sénat, la réforme du mode de scrutin a été complétée par la fixation de la date de clôture des dépôts de candidature au premier tour de l'élection au troisième vendredi précédent le scrutin et non plus au deuxième vendredi (article 14) et l'obligation d'avoir été candidat au premier tour pour se présenter au second tour de l'élection en cas de scrutin majoritaire (article 11) .

Pour favoriser l'égal accès des hommes et des femmes à un mandat électoral ou à une fonction élective, le Sénat a introduit l'obligation de présenter des listes comportant autant de femmes que d'hommes lors de la désignation des délégués supplémentaires par les communes d'au moins 1000 habitants (article 4) ainsi que l'obligation pour le candidat titulaire, en cas de scrutin uninominal majoritaire, de désigner un remplaçant de sexe différent (article 10).

En outre, le Sénat a conféré aux sénateurs la qualité de membre du collège électoral pour l'élection des sénateurs au sein de chaque département (article 2) en opérant les coordinations nécessaires pour prévoir :

- la possibilité pour eux de donner procuration à un autre membre du collège électoral en cas d'empêchement majeur (article 3)

- la désignation d'un représentant lorsqu'ils sont électeurs de droit au titre d'un autre mandat (articles 5 et 6) ;

- l'interdiction pour eux d'être désignés comme délégué supplémentaire par un conseil municipal (article 6).

Enfin, le Sénat a prévu que les délégués désignés par le conseil municipal au titre d'une section électorale seraient prioritairement choisis parmi les conseillers municipaux élus au sein de cette section et seulement, à défaut, parmi les électeurs de la section électorale (article 8) et que les communes déléguées, anciennement communes associées, conserveraient le mode de calcul du nombre de délégués dont elles bénéficiaient en qualité de commune associé et qui leur est plus favorable (article 9).

La loi n° 2013-702 du 2 août 2013 ne renvoie expressément à aucune mesure règlementaire d'application. Cette loi est donc d'application directe.

À la suite des modifications législatives intervenues, le pouvoir règlementaire devra cependant actualiser les dispositions règlementaires comprises au sein du titre Ier du livre deuxième du code électoral, notamment pour prendre en compte :

- l'abaissement de 4 à 3 du nombre de sièges de sénateurs élus au sein département impliquant le basculement du scrutin majoritaire au scrutin à la représentation proportionnelle (article R. 169 du code électoral) ;

- l'intégration des sénateurs au sein du collège électoral (articles R. 130-1, R. 134, R. 162 et R. 164-1 du code électoral).

- la mention du sexe des candidats présentés pour la désignation par les conseils municipaux des communes d'au moins 1000 habitants (article R. 137 du code électoral).

Sans que cette modification ne soit rendue obligatoire par cette loi, le pouvoir règlementaire pourrait tirer les conséquences de l'avancement du délai de clôture des dépôts de candidature pour le premier tour en avançant d'autant celui d'ouverture des dépôts de ces candidatures (article R. 153 du code électoral) et celui de publication des candidatures enregistrées (article R. 152 du même code).

L'ensemble de ces modifications règlementaires relèvent d'un décret en Conseil d'État en application de l'article L. 326 du code électoral.

? LOI n° 2013-711 du 5 août 2013 portant diverses dispositions d'adaptation dans le domaine de la justice en application du droit de l'Union européenne et des engagements internationaux de la France

La loi n° 2013-711 du 5 août 2013 portant diverses dispositions d'adaptation dans le domaine de la justice en application du droit de l'Union européenne et des engagements internationaux de la France, a transposé trois directives européennes, deux décisions-cadres du Conseil, une décision du Conseil et a intégré en droit français quatre conventions internationales ainsi qu'un accord entre l'Union européenne et la République d'Islande et le royaume de Norvège. Enfin, cette loi a abrogé le délit d'offense au chef de l'État pour prendre en compte un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme et a créé un nouveau crime de réduction en esclavage.

La loi ne prévoyait pas expressément de mesure d'application mais deux mesures nécessaires ont été prises : un décret en application de l'article 4, qui transpose la directive n° 2010/64/UE du Parlement européen et du Conseil du 20 octobre 2010 relative au droit à l'interprétation et à la traduction dans le cadre des procédures pénales et un arrêté, en application de l'article 20.

- Pour l'application de l'article 4 :

L'article 4 modifie l'article préliminaire du code de procédure pénale pour y rappeler de manière générale le droit pour toute personne suspectée ou poursuivie ne comprenant pas le français à bénéficier d'un interprète, y compris pour les entretiens avec son avocat ayant un lien direct avec la procédure, et le droit à la traduction des pièces essentielles à l'exercice de la défense.

L'article 4 crée aussi un nouvel article dans le code de procédure pénale, l'article 803-5, qui précise les modalités d'application du droit reconnu à l'article préliminaire du code de procédure pénale. Il y est précisé qu'en cas de doute, l'autorité vérifie que la personne qui comparait devant elle comprend la langue française. Il est précisé aussi que la traduction des « pièces essentielles » mentionnées à l'article préliminaire peut être orale.

Le décret n° 2013-958 du 25 octobre 2013 portant application des dispositions de l'article préliminaire et de l'article 803-5 du code de procédure pénale relatives au droit à l'interprétation et à la traduction a un double objet : c'est une mesure d'application de l'article 4 mais le décret parachève aussi la transposition de la directive.

Le décret définit d'abord la notion d'entretien avec l'avocat « en lien direct avec tout interrogatoire ou toute audience » pour lesquels la personne mise en cause ou poursuivie peut bénéficier d'un interprète.

Comme le prévoit la directive, le décret précise aussi que l'assistance d'un interprète peut se faire par un moyen de télécommunication. Enfin, le décret prévoit que les dispositions de l'article 4 comme du décret s'appliquent aussi pour les personnes présentant des troubles de la parole ou de l'audition.

Le décret a également défini la nature des « documents essentiels à l'exercice de la défense ou au caractère équitable du procès » devant être traduits.

Le décret a précisé enfin que la traduction peut être orale et peut ne porter que sur les passages pertinents pour permettre à la personne d'avoir connaissance des faits qui lui sont reprochés, ces passages étant définis selon les cas par le procureur de la République, par le juge d'instruction ou par la juridiction de jugement. Le décret dispose que la traduction doit avoir lieu dans « un délai raisonnable », variable selon la difficulté de la traduction, liée notamment au nombre de documents.

Le décret a enfin précisé les modalités de désignation de l'interprète ou du traducteur afin d'assouplir le régime de leur désignation, tout en maintenant le principe de la confidentialité de l'interprétation et des traductions.

La circulaire du 31 octobre 2013 relative à la présentation des dispositions de la loi n° 2013-711 du 5 août 2013 et du décret n° 2013-958 du 25 octobre 2013 relatives à la mise en oeuvre du droit à l'interprétation et à la traduction dans le cadre des procédures pénales a ensuite présenté le dispositif créé.

Les conséquences matérielles et financières liées à la présence d'un interprète ainsi qu'à la traduction des pièces sont importantes : les interprètes-traducteurs sont souvent déjà fortement sollicités et ils sont parfois rémunérés avec beaucoup de retard.

Les risques de difficultés pratiques d'application de l'article 4 de la loi sont donc réels.

En conséquence, un groupe de travail a été rapidement constitué au sein du ministère de la Justice afin d'élaborer un guide pratique relatif à la mise en oeuvre de ces dispositions, à la destination des juridictions. Ce guide est actuellement en phase d'achèvement.

La principale difficulté identifiée a trait à la compatibilité entre les obligations posées et les délais applicables, ceux-ci pouvant être parfois très courts dans un certain nombre de procédures, alors même que l'obligation de traduction des documents peut s'avérer longue et compliquée.

Les difficultés éventuelles d'application ont donc fait l'objet d'un traitement attentif du ministère de la justice, qui devrait permettre aux dispositions de l'article 4 de s'appliquer effectivement.

- Pour l'application de l'article 20 :

À l'article 20, le Gouvernement a introduit par la voie d'un amendement adopté en séance publique lors du vote des conclusions de la commission mixte paritaire, des dispositions modifiant les articles L. 317-8 et L. 317-9 du code de la sécurité intérieure.

En effet, à la suite du vote de la loi du 6 mars 2012 relative à l'établissement d'un contrôle des armes moderne, simplifié et préventif, entrant en vigueur le 6 septembre 2013, les dispositions réprimant le port ou le transport d'une arme relevant alors de la 6ème catégorie avaient été supprimées. En effet, le délit de port ou de transport d'armes de catégorie D n'aurait concerné que les armes de catégorie D « soumises à enregistrement », autorisant ainsi le port ou le transport d'armes de catégorie D non soumises à enregistrement, ce que sont les armes blanches, par exemple.

L'amendement du Gouvernement a donc rétabli l'incrimination en prévoyant que le port ou le transport d'armes de catégorie D est un délit lorsque ces armes ne présentent pas une faible dangerosité, auquel cas, c'est une simple contravention. L'article 20 renvoie à un arrêté la définition des armes de catégorie D présentant une faible dangerosité, ce qui a été effectué par l'arrêté du 30 août 2013 pris en application des articles L. 317-8 et L. 317-9 du code de la sécurité intérieure et de l'article 173 du décret n° 2013-700 du 30 juillet 2013 modifié.

La loi peut donc être considérée comme étant d'application directe, sous réserve de l'observation formulée pour l'application de l'article 4, portant davantage sur les contraintes matérielles et financières pouvant en rendre l'application difficile, cette difficulté ayant été toutefois prise en compte par le ministère de la Justice.

? Loi n° 2013-713 du 5 août 2013 fixant le nombre et la répartition des sièges de conseiller de paris

L'article 30 de la loi n° 2013-403 du 17 mai 2013 relative à l'élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires, et modifiant le calendrier électoral, a procédé à une nouvelle répartition des sièges de conseiller de Paris pour tenir compte des évolutions démographiques intervenues depuis son établissement en 1982. Il maintenait le principe alors retenu d'une représentation minimale de chaque arrondissement fixée à trois sièges.

Le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution cet article 30 et le tableau annexé, ainsi que le tableau n° 2 annexé au code électoral, c'est-à-dire le tableau réformé et le tableau en vigueur. Le Conseil a estimé que la répartition proposée, tout comme celle en vigueur, ne respectaient pas le principe d'égalité devant le suffrage et s'écartait du quotient moyen constaté par siège pour trois arrondissements (les Ier, IIème et IVème arrondissements), dans une mesure manifestement disproportionnée.

En vue des élections municipales de mars 2014, il apparaissait urgent que le législateur se ressaisisse de cette question. Aussi, à l'initiative de M. Jean-Pierre Sueur, président de la commission des lois, le Parlement a adopté une nouvelle répartition des conseillers de Paris prenant en compte la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Reprenant le découpage adopté en 1982 du territoire de la capitale en vingt secteurs correspondant, chacun, à un arrondissement, le nouveau tableau fixé par la loi n° 2013-713 du 5 août 2013 abandonne le principe d'une représentation minimale de trois sièges pour chaque arrondissement tout en conservant le scrutin proportionnel à la plus forte moyenne avec prime majoritaire.

La seconde novation, liée à la première, est l'assouplissement des modalités de constitution des conseils d'arrondissement : désormais, le maire et l'ensemble des adjoints d'arrondissement pourront être choisis parmi les conseillers d'arrondissement. Cette modification s'appliquera également à Lyon et à Marseille.

La loi n° 2013-713 du 5 août 2013 fixant le nombre et la répartition des sièges de conseiller de Paris est d'application directe. Elle s'est appliquée lors des dernières élections municipales de mars 2014.

2. Quatre lois ont été pleinement mises en application avant le 31 mars 2014

? Loi n° 2013-659 du 22 juillet 2013 relative à la représentation des Français établis hors de France

Adoptée définitivement par le Sénat en nouvelle lecture, la loi n° 2013-659 du 22 juillet 2013 réforme entièrement la composition, l'organisation et le fonctionnement des instances représentatives des Français établis hors de France en instaurant des conseils consulaires et en renouvelant l'Assemblée des Français de l'étranger (AFE) (article 1er). Il consacre également au niveau législatif le rôle spécifique des associations représentatives au niveau national des Français établis hors du territoire national (article 2).

Selon la structure du texte établie par la commission des lois du Sénat, la loi comporte des dispositions statutaires relatives à l'organisation et au fonctionnement de ces instances (titre 1er) ainsi que des dispositions électorales fixant les modalités de désignation de leurs membres (titres II et III). Le pouvoir réglementaire a repris cette distinction en édictant deux décrets.

À l'occasion de l'examen parlementaire au Sénat, un amendement visant à recueillir l'avis de l'AFE sur les projets de décret avait été rejeté à la demande du Gouvernement. Le rapporteur avait cependant souligné que « l'actuelle assemblée et la nouvelle seront toutes les deux libres de se saisir de cette question et de faire des propositions », ne doutant pas « que l'Assemblée des Français de l'étranger, qui pourra encore se réunir au mois de septembre, travaillera sur le sujet pour formuler un certain nombre de propositions ».

Lors de sa 19ème session entre le 9 et le 14 septembre 2013, le projet de décret relatif au fonctionnement des instances a été présenté devant la commission des lois et règlements de l'AFE qui a émis des avis relativement critiques sur son contenu, donnant lieu à une résolution adopté par 97 voix contre 5 avec 15 abstentions. En l'absence du projet de décret sur les dispositions électorales, elle a également émis trois autres résolutions moins précises sur les nouvelles règles électorales.

§ Les règles d'organisation et de fonctionnement des instances représentatives des Français établis hors de France

Le titre I fixe les règles relatives à l'organisation et au fonctionnement des conseils consulaires (chapitre Ier) et de l'AFE (chapitre II).

La loi admet un rôle consultatif facultatif sur les sujets intéressant les Français expatriés aux conseils consulaires (article 3) et à l'AFE (articles 10, 11 et 12).

La loi fixe également les règles essentielles  en matière d'organisation et de fonctionnement de ces instances : délai de tenue de la réunion constitutive (articles 4 et 6), mode de désignation du vice-président du conseil consulaire ainsi que du président et du bureau de l'AFE (articles 3 et 8), consécration du règlement intérieur de l'AFE (article 8), règles de convocation de l'AFE et nombre de réunions annuelles obligatoires (article 9).

Si l'article 34 de la Constitution, à la différence des assemblées locales, prévoit la compétence du législateur seulement pour « le régime électoral [...] des instances représentatives des Français établis hors de France » et non pour les conditions d'exercice du mandats de leurs membres, le Sénat a estimé qu'il lui appartenait de fixer le règles générales d'organisation et de fonctionnement de ces instances démocratiquement élues. Le législateur a néanmoins renvoyé le soin à un décret en Conseil d'État de fixer les modalités d'application des dispositions relatives à l'organisation et au fonctionnement de ces instances (articles 5 et 13).

Ce faisant, le législateur a orienté l'édiction de ces mesures d'application en obligeant le pouvoir règlementaire à déterminer :

- le montant, les conditions et les modalités de versement des indemnités forfaitaires dont les conseillers consulaires bénéficient au titre de leur mandat ;

- le montant, les conditions et les modalités de versement des remboursements forfaitaires auxquels les conseillers consulaires et les conseillers à l'AFE peuvent prétendre au titre de leur mandat ;

- les conditions dans lesquelles les conseillers consulaires et les conseillers à l'AFE sont indemnisés des dommages résultant des accidents subis dans le cadre de leur mandat ;

- les conditions dans lesquelles les conseillers consulaires et les conseillers à l'AFE exercent leur droit à la formation au titre de leur mandat ;

- les prérogatives individuelles dont les conseillers consulaires et les conseillers à l'AFE disposent au titre de leur mandat.

En outre, un décret en Conseil d'État est chargé, de manière générale, de déterminer les attributions, l'organisation et le fonctionnement des conseils consulaires ainsi que les conditions dans lesquelles le ministre des affaires étrangères peut, par arrêté, créer des conseils consulaires compétents pour plusieurs circonscriptions consulaires.

Ces règles sont désormais fixées par le décret n° 2014-144 du 18 février 2014 relatif aux conseils consulaires, à l'Assemblée des Français de l'étranger et à leurs membres.

· Les conseils consulaires

- La compétence du conseil consulaire

Pour les conseils consulaires, le décret n° 2014-144 du 18 février 2014 indique que les attributions consultatives portent sur :

- celles énoncées par l'article 3 de la loi ;

- les projets et demandes de subvention aux organismes locaux d'entraide et de solidarité ainsi que d'attribution d'allocations ou de secours aux Français âgés, handicapés ou indigents de la circonscription ;

- toute proposition tendant à améliorer la situation professionnelle des Français de la circonscription et leur réinsertion en France ;

- des projets de répartition des crédits et moyens destinés à favoriser l'emploi et la formation professionnelle des Français de la circonscription.

En outre, le même décret prévoit une compétence décisionnelle pour les conseils consulaires :

- en matière d'aide aux Français expatriés pour acquitter leur cotisation au régime social des Français de l'étranger (art. D. 766-3 du code de la sécurité sociale) ;

- en matière d'attribution des bourses scolaires accordées par l'agence pour l'enseignement français à l'étranger (AEFE) (art. D. 531-45 du code de l'éducation) ;

Enfin, le décret prévoit l'information du conseil consulaire :

- sur l'implantation locale des entreprises françaises ou de leurs filiales et leur activité ;

- des dispositions d'aides prévus par la législation et la règlementation françaises ;

- la situation locale et des risques spécifiques auxquels pourrait être exposée la communauté française ainsi que du plan de sécurité de l'ambassade ou du poste consulaire sous réserve des secrets protégés par la loi ;

- la tenue des journées défense et citoyenneté au sein de la circonscription.

Dans sa résolution de septembre 2013, l'AFE avait souhaité ajouter ce dernier point car il lui paraissait important de mentionner la jeunesse française à l'étranger.

Le décret n° 2014-144 du 18 février 2014 précise également que le rapport annuel de l'ambassadeur ou du chef de poste consulaire « sur la situation de la circonscription consulaire et faisant l'état des lieux des actions menées dans les domaines de compétences du conseil consulaire » donne lieu à un débat et, éventuellement, d'un avis. Dans ce cas, seuls les conseillers consulaires votent. Cette procédure établit ainsi au niveau règlementaire pour les conseils consulaires celle prévue au niveau législatif pour l'AFE puisque le rapport annuel sur la situation des Français établis hors de France et les politiques conduites à leur égard donne lieu à débat au sein de l'AFE et, éventuellement, à avis de sa part.

- La composition du conseil consulaire

Selon le sujet, le conseil consulaire se réunit selon une composition différente même si des membres de droit siègeront dans l'ensemble des formations (article 7 du décret). Les différentes formations peuvent se succéder au cours d'une même réunion (article 17 du décret). Ces formations comprennent des représentants des associations représentatives des Français de l'étranger reconnues d'utilité publique désignés par le président du conseil consulaire, cette participation ayant été souhaitée par plusieurs sénateurs lors des travaux parlementaires.

L'article 3 de la loi du 22 juillet 2013 prévoit que « les conseillers consulaires sont membres de droit du ou des conseils consulaires constitués dans la circonscription électorale dans le ressort de laquelle ils ont été élus » et attribue la présidence à l'ambassadeur ou au chef de poste consulaire. Le décret n° 2014-144 du 18 février 2014 a prévu que les conseillers consulaires et le président, membres dont la présence est prévue directement par la loi, ont seuls voix délibérative. La seule exception porte sur les attributions relatives à l'enseignement français à l'étranger pour lesquelles d'autres membres pourront participer au vote.

Conformément à l'intention du législateur, les membres élus du conseil consulaire bénéficient donc d'un statut particulier correspondant à la légitimité démocratique dont ils sont investis. En septembre 2013, l'AFE avait souhaité la suppression de la voix délibérative conférée aux membres non élus pour la compétence éducative ; la version finale du décret la maintient néanmoins.

Les membres ne disposant que d'une voix consultative dans les différentes formations sont précisés par l'article 7 du décret n° 2014-144 du 18 février 2014.

Il est cependant à noter que lorsque le conseiller consulaire ne compte qu'un seul conseiller consulaire, l'ambassadeur ou le chef de poste consulaire, ayant voix délibérative, aura systématiquement gain de cause puisqu'en cas d'égalité des voix, il est prévu que le président du conseil consulaire a voix prépondérante (article 14 du décret).

Enfin, le président du conseil consulaire peut, après consultation des conseillers consulaires ou sur leur proposition, convier à participer des « personnes susceptibles d'éclairer les débats du conseil consulaire » sans voix délibérative.

Dans son rapport, le rapporteur de la commission des lois du Sénat estimait indispensable de procéder à « une revue des dispositions règlementaires pour prendre compte la création des conseils consulaires », faisant explicitement référence, à titre d'exemple, à l'article 24 du décret n° 2005-1613 du 22 décembre 2005 qui fixe le mode de désignation des commissions administratives pour l'établissement de la liste électorale consulaire. L'article 68 du décret n° 2014-290 du 4 mars 2014 donne satisfaction à cette demande en confiant aux conseils consulaires l'avis sur les propositions de membres formulées avant leur désignation par l'AFE, appelés à siéger dans ces commissions.

- Le fonctionnement du conseil consulaire

De manière générale, dans sa résolution de septembre 2013, l'AFE regrettait le « manque de précision «  et la « complexité du décret », ouvrant la voie, selon elle, à ce qu' « à l'instar de l'AFE les conseils consulaires devront se doter d'un règlement intérieur ».

Comme la loi le prévoit pour l'AFE, chaque conseil consulaire doit se réunir au moins deux fois par an (article 9 du décret) ; le pouvoir réglementaire a donc suivi la logique du législateur. L'ordre du jour est fixé par le président, toute demande d'inscription émanant d'au moins la moitié des conseillers consulaires étant de droit si elle entre dans la compétence du conseil consulaire (article 9 de décret). En l'absence d'avis exprès dans le délai de sept jours à compter de sa saisine, l'avis est réputé rendu (article 15 du décret).

Il est simplement prévu que le président du conseil consulaire est « assisté » par le vice-président qui est élu par et parmi les conseillers consulaires (article 10 du décret). Cette disposition suggère, contrairement aux souhaits de plusieurs parlementaires, que le vice-président ne détiendrait aucune prérogative particulière. D'ailleurs, l'AFE a vivement critiqué cette disposition dans sa résolution de septembre 2013, souhaitant au minimum que l'ordre du jour soit fixé « en concertation avec le vice-président ».

À la différence de l'AFE, le conseil consulaire ne peut valablement délibérer que si au moins la moitié des membres ayant voix délibérative sont présents (article 13 du décret). Les votes sont acquis à la majorité des membres présents et représentés, un membre pouvant détenir un mandat (articles 12 et 14 du décret). Les votes ont lieu à main levée ou, sur demande d'au moins un membre ayant voix délibérative, à bulletin secret (article 14 du décret).

Un membre peut, avec l'accord du président, participer aux débats au moyen d'une conférence téléphonique ou audiovisuelle (article 12). Les réunions peuvent également, en cas d'urgence, être organisées par un « moyen approprié permettant l'identification et la participation effective des membres de la délibération collégiale » (article 12 du décret). Les contraintes matérielles particulières nées de la dispersion géographique des membres sont ainsi prises en compte.

Le procès-verbal, dressé par un secrétaire désigné par le président, rend compte des présences, de l'ordre du jour et du sens des avis ainsi que, sur demande d'un conseiller consulaire, de son désaccord avec l'avis rendu (article 16 du décret). Dans sa résolution de septembre 2013, l'AFE estimait positif le fait que les conseillers à l'AFE puissent accéder sur internet à ces comptes rendus même si elle marquait sa préférence pour la participation ponctuelle des conseillers à l'AFE aux conseils consulaires de leur circonscription d'élection. Or, cette faculté a été rejetée lors des débats parlementaires et n'a pas été retenue par le pouvoir règlementaire.

Tout membre qui a un intérêt ou dont la personne morale qu'il représente a un intérêt dans l'affaire soumise au conseil consulaire ne doit pas prendre part au vote. Cette disposition reprend au niveau règlementaire une obligation comparable pour les membres du Gouvernement, les élus nationaux et locaux et les agents publics prévue à l'article 2 de la loi n° 2011-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

· L'Assemblée des Français de l'étranger (AFE)

L'organisation et le fonctionnement de l'AFE sont précisés par un règlement intérieur élaboré par l'AFE dans les conditions fixées par décret en Conseil d'État (article 8 et 13 de la loi). Ces conditions sont énoncées par les dispositions du titre II du décret n° 2014-144 du 18 février 2014. Contrairement aux conseils consulaires, seules les dispositions essentielles sont fixées par décret, les autres règles ayant vocation à relever du règlement intérieur prévu par la loi.

L'élection du président et du bureau de l'AFE est prévue dès la première réunion qui doit avoir lieu dans les 4 mois suivant l'élection des conseillers à l'AFE (articles 6 et 7 de la loi).

Le président et les deux vice-présidents sont élus à la majorité absolue des membres ou, en cas de troisième tour, à la majorité relative, l'élection se faisant alors au bénéfice de l'âge en cas d'égalité (articles 30 et 32 du décret). Outre le président et les deux vice-présidents, le bureau est composé de six conseillers à l'AFE élus selon un mode de scrutin qui n'est pas précisé au niveau décrétal.

L'AFE peut constituer jusqu'à six commissions en son sein80(*) (article 31 du décret). Contrairement aux conseils consulaires, aucune condition de quorum n'est exigée pour la réunion des différents organes (article 3 du décret).

Conformément au 5° de l'article 13 de la loi, le bureau est habilité à exercer les fonctions de l'AFE pour réaliser des études et adopter des avis, des résolutions et des motions sur son initiative ou sur saisine. En revanche, il ne peut s'y substituer pour le débat et l'éventuel avis sur le rapport sur la situation des Français établis hors de France et les politiques conduites à leur égard ainsi que pour la formulation d'observation sur le projet de loi de finances et le projet de loi de financement de la sécurité sociale (article 32 du décret).

En cas de saisine, l'avis de l'AFE ou du bureau est réputé favorable en l'absence de réponse dans le délai de cinq semaines (article 33 du décret).

Enfin, chaque conseiller à l'AFE peut déposer une question écrite auprès des membres du Gouvernement sur « toute question consulaire ou d'intérêt général, notamment culturel, éducatif, économique et social, concernant les Français établis hors de France » (article 39 du décret).

· Les moyens et prérogatives des représentants des Français établis hors de France

S'agissant des moyens d'exercice du mandat de conseiller consulaire, le décret n° 2014-144 du 18 février 2014 :

- rappelle le caractère bénévole du mandat de conseiller consulaire sous réserve du versement d'une indemnité forfaitaire versée semestriellement selon un montant qui varie en fonction des circonscriptions d'élection (articles 19 à 22) ;

- prévoit le versement d'une allocation annuelle pour rembourser à chaque conseiller consulaire l'acquittement d'une  « police d'assurances ayant pour objet leur indemnisation en cas de dommages résultant des accidents subis dans le cadre de leur mandat » (article 22) ;

- reconnaît, au titre de la formation des conseillers consulaires, leur accès aux « actions de formation organisées localement et destinées aux personnels diplomatiques et consulaires » et « aux didacticiels mis en ligne par le ministère des affaires étrangères » (article 24) ;

- un droit général à l'information nécessaire à l'accomplissement de leur mission par les ambassadeurs et les chefs de postes consulaires (article 25).

Lors de l'examen du projet de décret en septembre 2013, la commission des lois et règlements de l'AFE regrettait «  l'insuffisance du montant d'ores et déjà prévisible de cette indemnité », jugeant notamment le « contrôle administratif strict des absences non justifiées » comme une « mesure de défiance ». Elle estimait alors que « compte tenu [...] du caractère dérisoire du montant des indemnités qui pèsent sur les conseillers, [...] le mandat, loin d'être bénévole, va devenir payant », n'hésitant pas à évoquer une « régression démocratique ».

S'agissant des « conditions dans lesquelles les conseillers consulaires et les conseillers à l'AFE sont indemnisés des dommages résultant des accidents subis dans le cadre de leur mandat » que la loi confiait au règlement de préciser, l'article 22 du décret n° 2014-144 du 18 février 2014 recèle une ambiguïté. En effet, il renvoie implicitement le soin à une assurance privée de couvrir ces dommages en prévoyant le versement d'une allocation annuelle pour contracter une police d'assurances. Or, il n'indique pas comment cette disposition s'articule avec l'éventuelle recherche, par un élu ayant connu un préjudice dans le cadre de ses fonctions, de la responsabilité sans faute de l'État. Cette responsabilité est-elle écartée par cette disposition ? Dans le cas contraire, serait-elle invocable uniquement si un élu refuse de s'assurer contre ces dommages ou en toutes circonstances ?

Compte-tenu des moyens mis à la disposition des conseillers à l'AFE en leur qualité de conseiller consulaire, le décret n° 2014-144 du 18 février 2014 n'a prévu que des compléments attachés à l'exercice concomitant du mandat de conseiller à l'AFE.

Ces dispositions traduisent la logique du Gouvernement, exprimée lors des débats parlementaires, suivant lequel le mandat de conseil à l'AFE est complémentaire à celui de conseiller consulaire.

Leur est ainsi permis :

- le remboursement forfaitaire des frais de déplacement et de séjour, sur présentation des pièces justificatives (article 34) ;

- le versement d'une allocation annuelle destinée à contribuer à la souscription d'une police d'assurance pour couvrir un dommage qui interviendrait dans l'exercice de leurs fonctions (article 34) ;

- une « formation complémentaire » à celle de conseiller consulaire, sans autre précision (article 36) ;

- un droit général à l'information nécessaire à l'accomplissement de leur mission par les membres du Gouvernement (article 37).

La mention d'une « formation complémentaire » ouverte aux conseillers à l'AFE par rapport à celle reçue comme conseiller consulaire avait été défendue au Sénat, le rapporteur envisageant, lors du débat en séance publique, « que les conseillers à l'AFE bénéficieront, du fait de leurs déplacements à Paris, de possibilités différentes de celles offertes aux conseillers consulaires ».

Les prérogatives des conseillers consulaires sont également précisées, comme le prévoit l'article 19 de la loi à la suite de l'adoption d'un amendement sénatorial, en séance publique, avec l'avis favorable de la commission des lois. Les conseillers consulaires sont conviés à des manifestations officielles (visites officielles du chef de l'État ou des membres du Gouvernement, des délégations parlementaires, etc.). Ils peuvent également porter un insigne dans les cérémonies publiques et faire usage d'un timbre dans leurs communications et correspondances officielles, ce timbre et cet insigne prenant la forme d'une cocarde tricolore (articles 27 et 28 du décret). Ces prérogatives sont étendues aux conseillers à l'AFE (article 38 du décret).

§ Les règles d'élection des instances représentatives des Français établis hors de France et des sénateurs élus à l'étranger

Le titre II rassemble les règles d'élection des conseillers consulaires et des conseillers à l'AFE. Les 24 et 25 mai 2014, 443 conseillers consulaires seront élus, le vote par correspondance électronique étant possible du 14 au 20 mai. Les conseillers à l'AFE seront ainsi élus, à leur tour, au mois de juin 2014.

Le titre III fixe les règles d'élection des sénateurs représentant les Français établis hors de France. La moitié des sénateurs de cette circonscription, soit six, sera élue en septembre 2014.

Les modalités d'application de l'ensemble des règles électorales relatives aux conseillers consulaires et aux conseillers à l'AFE sont renvoyées à un décret en Conseil d'État (article 39). De même, contrairement à l'ordonnance n° 59-260 du 4 février 1959, il est désormais fait expressément à référence à un décret en Conseil d'État pour déterminer leurs modalités d'application des règles d'élection des sénateurs (article 56).

L'ensemble de ces dispositions électorales est regroupé au sein du décret n° 2014-290 du 4 mars 2014 portant dispositions électorales relatives à la représentation des Français établis hors de France.

Ce décret reprend l'intention du législateur de rendre, à défaut de codification, plus accessibles les dispositions électorales propres aux élections organisées à l'étranger. À l'initiative de son rapporteur, la commission des lois du Sénat avait inséré au sein de la loi les dispositions existant antérieurement, pour l'élection des sénateurs représentant les Français établis hors de France, au sein de l'ordonnance n° 59-260 du 4 février 1959. Poursuivant cette logique, le décret réunit les dispositions relatives à l'élection des :

- conseillers consulaires ;

- conseillers à l'AFE ;

- délégués consulaires ;

- sénateurs représentant les Français établis hors de France.

La loi s'attachait à renvoyer, au maximum, aux dispositions de droit commun issues du code électoral, ce dont la commission des lois du Sénat s'était félicitée lors de l'examen du projet de loi. Dans le même esprit, la partie règlementaire du code électoral est largement rendue applicable par le décret n° 2014-290 du 4 mars 2014, sous réserve des adaptations nécessaires (articles 3, 9, 12, 14, 20, 22, 25, 27, 30, 33, 35, 38, 39, 40, 50 et 52).

Outre les renvois, le décret reprend dans la mesure du possible les règles de droit commun en matière électorale (listes électorales, déclarations de candidature, présentation des bulletins, remboursement du coût du papier et des frais d'impression, opérations de vote, etc.). Des dispositions réglementaires étaient néanmoins nécessaires pour l'application des règles spécifiques à ces élections, notamment s'agissant des modalités de vote.

· L'élection des conseillers consulaires et des conseillers à l'AFE

Les conseillers consulaires sont élus au suffrage universel direct, ces derniers élisant à leur tour, dans le délai d'un mois suivant l'élection aux conseils consulaires, les conseillers à l'AFE parmi les conseillers consulaires (article 14 de la loi). Élus pour six ans, les conseillers consulaires et les conseillers à l'AFE ne peuvent être élus consécutivement plus de deux fois (article 14 de la loi).

Outre les renvois aux dispositions de droit commun (article 15 de la loi), sont fixés les inéligibilités (articles 16 et 17 de la loi), les délais de convocation des électeurs (article 18 de la loi), les modalités et conditions de dépôt, d'examen et de modification des déclarations de candidature (articles 19 et 20 de la loi) obligeant notamment à la constitution de listes de candidats alternant un candidat de chaque sexe, les modalités d'information des électeurs et la prise en charge financière des frais de propagande (article 21 de la loi), les modalités de vote (article 22 de la loi), le recensement des votes, l'attribution des sièges et la proclamation des résultats (article 23 de la loi) et enfin les règles de financement des campagnes électorales (article 24 de la loi).

S'agissant spécifiquement des conseillers consulaires, des dispositions spéciales déterminent le nombre et la répartition des sièges (article 25 de la loi), le mode de scrutin (article 26 de la loi) qui est majoritaire uninominal pour les circonscriptions ne disposant que d'un siège à pourvoir et de liste à la représentation proportionnelle pour les autres circonscriptions, le remplacement pour les sièges devenus vacants (articles 27 et 28 de la loi) ainsi que les règles relatives à l'organisation des élections partielles (article 29 de la loi). Ces règles sont également prévues spécifiquement pour les conseillers à l'AFE (articles 32 à 36 de la loi) qui sont élus au scrutin de liste à la représentation proportionnelle à un tour avec une répartition des sièges entre les listes ayant obtenu au moins 5 % des suffrages exprimés (article 26 de la loi).

Les règles de présentation des démissions et de consultation des listes électorales consulaires sont également fixées, de manière symétrique, pour les conseillers consulaires (articles 30 et 31 de la loi) et pour les conseillers à l'AFE (articles 37 et 38 de la loi).

· L'élection des sénateurs représentants les Français établis hors de France

S'agissant de l'élection sénatoriale, le collège électoral de ces sénateurs comprend les députés, les conseillers consulaires ainsi que des délégués consulaires élus à cet effet (article 44 de la loi). Répondant à un souci d'égalité, le II de l'article 26 de la loi n° 2013-1029 du 22 juillet 2013 a complété ce collège électoral en y intégrant les sénateurs représentant les Français établis hors de France, comme la loi n° 2013-702 du 2 août 2013 l'avait fait pour les sénateurs élus dans le cadre des départements. Cette disposition satisfait ainsi une résolution adoptée, à l'unanimité, en septembre 2013 par l'AFE.

Les délégués consulaires sont élus en même temps que les conseillers consulaires, à raison d'un délégué pour 10 000 inscrits au registre des Français de l'étranger au-delà de 10 000 (article 30 de la loi) étant soumis aux mêmes conditions d'éligibilité, d'inéligibilité et d'incompatibilité que les conseillers consulaires (article 31 de la loi). Sont prévues la répartition des sièges entre les listes de candidats une fois que tous les sièges de conseillers consulaires ont été attribués, dans les mêmes conditions et dans l'ordre de chaque liste (article 32 de la loi) et les règles de remplacement des sièges devenus vacants avec, au besoin, le recours à une élection partielle (article 33 de la loi).

Les sénateurs représentant les Français établis hors de France sont élus au scrutin de liste à la représentation proportionnelle (article 45 de la loi) selon les règles de droit commun en matière de dépôt et d'examen des déclarations de candidature (articles 46 et 47 de la loi), de financement des campagnes électorales (article 48 de la loi), d'opérations préparatoires au scrutin (articles 49 et 50 de la loi), de proclamation des résultats (article 52 de la loi), de consultation des listes électorales consulaires (article 54 de la loi) et de poursuite des infractions pénales relatives aux opérations de vote (article 55 de la loi).

De manière générale, ces dispositions relatives aux élections sénatoriales reprennent, sous réserve d'actualisation, l'essentiel des dispositions de l'ordonnance n° 59-260 du 4 février 1959 qui est parallèlement abrogée (article 60 de la loi). Logiquement, sous réserve d'actualisation, ces dispositions règlementaires forment le décalque de celles contenues dans le décret n° 83-734 du 9 août 1983 relatif à l'élection des sénateurs représentant les Français établis hors de France qui est abrogé par le décret n° 2014-290 du 4 mars 2014.

· L'information des électeurs et les modalités de vote

En effet, à l'initiative du sénateur Christian Cointat, la commission des lois du Sénat a prévu, en compensation de la disparition de la propagande sous forme papier au seul bénéfice d'une propagande dématérialisée, une information minimale des électeurs avant le scrutin. Cette information a lieu « par envoi électronique ou, à défaut, par envoi postal » (article 21 de la loi).

Le pouvoir réglementaire s'est néanmoins borné à rappeler que « toute information utile à l'électeur pour voter lors du scrutin peut lui être adressée par voie postale ou courrier électronique » (article 8 du décret), sans préciser dans quel cas la voie postale devait être privilégiée. Dans ces conditions et contrairement à l'intention du législateur, le choix de la voie électronique ou postale relèvera d'une simple décision administrative.

S'agissant des modalités de vote, le vote à l'urne (article 51 de la loi) ou par procuration (article 53 de la loi) est autorisé pour l'ensemble de ces élections.

Pour l'élection des conseillers consulaires et des délégués consulaires (article 22 de la loi), sont prévues les dispositions réglementaires (sous-section 4 de la section 4 du chapitre Ier du titre Ier) mettant en oeuvre le vote par correspondance électronique.

Il est renvoyé essentiellement aux dispositions réglementaires applicables à l'élection des députés élus par les Français établis hors de France, qui connaît aussi cette modalité de vote. Contrairement à cette dernière élection, le traitement automatisé de données à caractère personnel créé est placé seulement sous l'autorité du ministre des affaires étrangères (articles 14 et 15 du décret) et le bureau de vote électronique ne compte aucun représentant du ministre de l'Intérieur, ni de l'Agence nationale de sécurité des systèmes d'informations (ANSSI) (article 16 du décret).

Dans leur rapport d'information d'avril 2014, les sénateurs Alain Anziani et Antoine Lefèvre préconisaient de renforcer les pouvoirs des membres du bureau et de vote électronique et de faciliter la consignation d'observations par les électeurs. La mise en oeuvre de cette préconisation conduirait à modifier ces dispositions règlementaires

Enfin, le pouvoir réglementaire a précisé les modalités du vote par remise en mains propres, rendu possible pour l'élection des conseillers à l'AFE (article 22 de la loi) et des sénateurs représentant les Français établis hors de France (article 51 de la loi).

Alors que le projet de loi se bornait à prévoir que l'électeur votait « sous enveloppe fermée, remise en mains propres » à un fonctionnaire, la commission des lois du Sénat a, tout d'abord, instauré la délivrance d'un récépissé et renvoyé le soin au pouvoir règlementaire de préciser les règles de conservation de l'enveloppe dans des conditions « de nature à respecter le secret du vote et la sincérité du scrutin ». Le Sénat a prolongé cette démarche en introduisant, en séance publique, lors de la remise du pli par l'électeur une procédure analogue à un bureau de vote (passage dans l'isoloir, émargement, etc.) et en permettant la présence de délégués des candidats au bureau de vote comme lors des remises de plis.

Le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution cette modalité de vote en précisant que le législateur « s'est borné à renvoyer au décret le soin de définir, dans le respect de ces exigences constitutionnelles, les conditions de l'enregistrement, de la conservation et du transfert du pli au bureau de vote « et «  qu'ainsi, il n'a pas habilité le pouvoir réglementaire à adopter des dispositions qui mettent en cause les règles concernant le régime électoral des assemblées parlementaires ou des instances représentatives des Français établis hors de France », ne méconnaissant pas ; l'étendue de sa compétence comme le soutenaient les sénateurs ayant saisi le Conseil constitutionnel.

Respectant la commande constitutionnelle, le pouvoir réglementaire a ainsi prévu que le matériel de vote remis aux électeurs souhaitant voter de manière anticipée se compose d'une enveloppe électorale et d'un « pli de transmission autocollant et numéroté » (article 60 du décret).

Plusieurs preuves et moyens de contrôle du vote sont précisées au niveau règlementaire par le décret n° 2014-290 du 4 mars 2014, avec :

- la liste d'émargement lors de la remise du pli sur laquelle l'électeur inscrit lui-même le numéro de son pli et signe en regard de son nom après être passé par l'isoloir (article 62) ;

- le registre des remises de votes en mains propres « composée de pages numérotées » et sur lequel sont inscrits par l'ambassadeur ou le chef de poste consulaire le numéro de pli, l'heure de remise et les nom et prénom de l'électeur, contresignés par l'électeur et le fonctionnaire (article 63) ;

- le récépissé remis à l'électeur par le fonctionnaire après son vote et constitué d'un extrait du registre des remises de votes en mains propres (article 63) ;

- le registre central des remises de votes en mains propres permettant, à Paris, l'enregistrement certifié par la signature d'un fonctionnaire des plis reçus.

Après remise du pli, celui-ci est conservé « dans un lieu sécurisé, sous la responsabilité de l'ambassadeur ou du chef de poste consulaire » (article 64 du décret) puis, après son transport, dans les mêmes conditions à Paris. Son transport est effectué par un fonctionnaire le remettant en mains propres ou par la valise diplomatique.

À l'ouverture du scrutin à Paris, il est remis au bureau de vote les plis, les listes d'émargement et le registre central (article 66 du décret). Ces documents sont conservés jusqu'à l'expiration du délai de recours contentieux ou, en cas de recours, jusqu'à la décision définitive (article 67 du décret).

Cette loi est entièrement applicable au 31 mars 2014.

? Loi n° 2013-403 du 17 mai 2013 relative à l'élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires, et modifiant le calendrier électoral

La loi n° 2013-403 du 17 mai 2013 relative à l'élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires, et modifiant le calendrier électoral a pour objectif de moderniser l'élection des conseillers généraux, dénommés conseillers départementaux, au sein d'une nouvelle carte cantonale et par l'élection d'un binôme de candidats paritaire élus au scrutin majoritaire à deux tours, de définir les modalités de l'élection des conseillers communautaires par le fléchage des candidats sur les listes municipales, l'abaissement du seuil d'application du scrutin majoritaire aux communes de 1 000 habitants et plus, la suppression définitive du conseiller territorial et le report des futures élections régionales et départementales en 2015.

Seul l'article 14 de la présente loi, modifiant l'article L. 210-1 du code électoral afin d'adapter les dispositions relatives à la déclaration de candidature aux nouvelles modalités des élections cantonales (binôme de candidats au scrutin majoritaire à deux tours), prévoyait la publication d'un décret en Conseil d'État. C'est l'objet du décret n° 2013-938 du 18 octobre 2013 portant application de la loi n° 2013-403 du 17 mai 2013 relative à l'élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires, et modifiant le calendrier électoral, dont le champ est plus large puisqu'il tend à préciser les règles relatives à l'élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires ainsi que diverses autres règles du code électoral.

Le titre Ier de ce décret (article 1er à 26) modifie les dispositions règlementaires du code électoral relatives aux dépenses de campagne, à la propagande et aux modalités de vote, afin de les adapter au nouveau mode de scrutin départemental.

Le titre II (articles 27 à 39) tend à adapter les dispositions règlementaires aux modifications introduites en matière d'élection des conseillers municipaux et des conseillers communautaires (abaissement de 3 500 à 1 000 habitants pour l'application du scrutin proportionnel à deux tours aux élections municipales, obligation de déclaration de candidature pour l'ensemble des candidats - élus au scrutin de liste ou au scrutin majoritaire - et modalités d'élection des conseillers communautaires.

Le titre III (articles 40 à 56) actualise et clarifie certaines dispositions réglementaires concernant les dispositions communes aux élections politiques et d'autres relatives à l'élection des sénateurs.

Enfin, le titre IV (articles 57 à 70) précité prévoit les adaptations nécessaires aux collectivités d'outre-mer et le titre V (articles 71 et 72) organise l'entrée en vigueur différée des différents articles du décret :

- Le titre Ier, à l'exception des articles 15 à 20 et de l'article 24, s'applique à compter du prochain renouvellement général des conseillers généraux, prévu en mars 2015 ;

- Les articles 15 à 20 et l'article 24 du titre Ier, le titre II et le titre IV s'appliquent à compter du prochain renouvellement général des conseils municipaux, prévu en mars 2014 ;

- Le chapitre Ier du titre III sont en vigueur depuis le lendemain de la publication du décret ;

- Enfin, le chapitre II du titre III et les articles 64 à 67 s'appliquent à compter du prochain renouvellement du Sénat, prévu en septembre 2014.

Les dispositions relatives à l'élection des conseillers municipaux et à celle des conseillers communautaires dans le cadre des municipales, s'appliqueront, pour la première fois, lors des scrutins des 23 et 30 mars 2014.

Notons que l'article 48 de la loi n°2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation des métropoles prévoit, dans les six mois suivant le renouvellement général des conseils municipaux en 2014 (soit en septembre 2014), la remise au Parlement par le Gouvernement d'un rapport sur le déroulement de cette première élection au suffrage universel direct des conseillers communautaires. Ce rapport devra également étudier l'égal accès des femmes et des hommes aux fonctions de conseiller communautaire.

Les dispositions régissant les nouvelles modalités électorales des assemblées départementales s'appliqueront lors du prochain renouvellement général des élus départementaux, prévus en mars 2015.

Au 31 mars 2014, la loi n° 2013-403 du 17 mai 2013 relative à l'élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires, et modifiant le calendrier électoral, est pleinement applicable.

? Loi n° 2012-1560 du 31 décembre 2012 relative la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées

Publiée au journal officiel n° 1 du 1er janvier 2013, la loi n° 2012-1560 du 31 décembre 2012 relative la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées tire les conséquences de l'interprétation, par la Cour de justice de l'Union européenne, de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier.

La loi parfait la transposition de la directive en écartant l'application de la procédure de garde à vue au seul motif de l'irrégularité de séjour en France d'une personne de nationalité étrangère et en assurant la conformité des dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile avec l'interprétation de la Cour. Il en résulte d'importantes modifications de l'incrimination de séjour irrégulier et une redéfinition des procédures relatives au contrôle et à la vérification de la régularité de séjour, propres à permettre, si nécessaire, dans le cadre d'une contrainte proportionnée, la mise en oeuvre des procédures administratives applicables.

Une seule mesure d'application était prévue par la loi. Elle a été prise avec la publication du décret n° 2013-481 du 7 juin 2013 relatif à la rétribution au titre de l'aide juridique de l'avocat assistant l'étranger retenu aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour sur le territoire français.

Ce décret modifie certaines indications du compte spécial et du règlement type prévus à l'article 29 de la loi du 10 juillet 1991 relatives à l'identité de la personne assistée et assure une mise en cohérence avec cette nouvelle mesure de retenue. Il ajoute par ailleurs de nouvelles mentions obligatoires aux attestations de fin de mission dans le cadre de l'aide à l'intervention de l'avocat.

Toutefois, une mesure réglementaire non prévue est venue expliciter certaines des dispositions de la loi. Il s'agit du décret n° 2013-770 du 26 août 2013 relatif aux frais de justice qui définit la notion de frais de justice et ajuste le périmètre des dépenses prises en compte au titre de ces frais. Certains frais correspondant à des dépenses de fonctionnement courant ou à des dépenses de personnel ont été retirés. D'autres frais ont été introduits : les frais d'interprète et de médecin exposés dans le cadre de la procédure administrative de retenue d'un étranger aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour, les frais exposés dans le cadre de la procédure extrajudiciaire d'identification des personnes décédées.

Le décret améliore, en outre, la lisibilité des dispositions relatives aux frais de justice assimilés recouvrables, ceux-ci étant désormais énumérés à l'article 4 et distingués de ceux restant à la charge définitive de l'État.

Il actualise également l'indemnité de comparution des experts et harmonise aussi les modalités d'indemnisation des frais de déplacement des collaborateurs du service public de la justice, en soumettant l'ensemble de ces frais aux règles applicables aux déplacements des personnels civils de l'État.

La loi est donc devenue pleinement applicable au cours de la période de référence.

? Loi n° 2012-1432 du 21 décembre 2012 relative à la sécurité et à la lutte contre le terrorisme

Publiée au journal officiel n° 298 du 22 décembre 2012, la loi ° 2012-1432 du 21 décembre 2012 relative à la sécurité et à la lutte contre le terrorisme comprend quatre dispositions essentielles :

- La prorogation de prérogatives des services de sécurité et de renseignement dans la lutte contre le terrorisme jusqu'au 21 décembre 2015 ;

- La possibilité d'appliquer la loi pénale française aux crimes et délits qualifiés d'actes de terrorisme commis par un Français hors du territoire de la République ;

- L'expulsion d'un étranger ne peut être prononcée qu'après qu'il a été entendu par une commission chargée d'émettre un avis à la demande du préfet. La loi prévoit que, si la commission n'a pas émis son avis dans un délai d'un mois, cet avis est réputé rendu, ce qui permet à l'autorité administrative de prendre sa décision ;

- La ratification de l'ordonnance n°2012-351 du 12 mars 2012 relative à la partie législative du code de la sécurité intérieure. Toutefois, cette ratification a été supprimée par le Sénat.

Aucune mesure d'application n'était prévue par la loi. Toutefois, deux décrets ont été pris, d'une part pour modifier le décret n°2012-1490 relatif aux dispositions prises pour l'application de l'article L. 222-1 du code de la sécurité intérieure (pour tenir compte de la prorogation des mesures anti-terroristes), d'autre part pour modifier le décret n°2013-533 relatif à la procédure de consultation de la commission départementale d'expulsion.

Il convient de noter que la prorogation des mesures relatives à la possibilité, pour les services de renseignement, de collecter les données de connexion électroniques dans le cadre du régime de l'article 6 de la loi du 23 janvier 2006, a été abrogée par l'article 20 de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 de programmation militaire à compter du 1er janvier 2015. En effet, l'article 20 de cette loi unifie le recueil des données de connexion à partir de cette date au sein du code de la sécurité intérieure, sous le contrôle de la commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS).

3. Une loi n'est pas mise en application au 31 mars 2014

? Loi n° 2013-428 du 27 mai 2013 modernisant le régime des sections de commune

Issue d'une proposition de loi déposée par les membres du groupe RDSE et examiné par le Sénat et l'Assemblée nationale à la faveur des espaces réservés au sein de l'ordre de jour à ce groupe et à son homologue, la loi n° 2013-428 du 27 mai 2013 vise à réformer, de manière globale, le régime juridique des sections de commune. À cet effet, elle modifie la quasi-totalité des dispositions du titre Ier du livre IV de la deuxième partie du code général des collectivités territoriales.

Élaborée essentiellement par le Sénat en commission et séance publique, sous l'impulsion de son rapporteur, cette loi a volontairement limité les mesures d'application requises afin de permettre dans les meilleurs délais son entrée en vigueur.

Cette loi consacre la qualité de personne morale de droit public de la section de commune. Elle définit également ses membres comme « des habitants ayant leur domicile réel et fixe sur son territoire » et fusionne ainsi cette notion avec celles, auparavant distinctes, d'électeur et d'éligible à la commission syndicale lorsqu'elle est constituée (articles 1er et 3).

De même, cette loi renforce les conditions de dissolution d'une section de commune « abandonnée » (article 10) et interdit, à compter de sa promulgation, de constituer des sections de commune (article 1er et 19).

Pour la gestion des biens de la section de commune, la répartition des compétences entre les organes de la commune et ceux de la section de commune, notamment de la commission syndicale, a été précisée (articles 2 et 5). Parallèlement, les hypothèses dans lesquelles une commission syndicale est constituée au sein d'une section de commune sont restreintes (article 4). Parmi les quatre hypothèses excluant la constitution d'une commission syndicale, est prévue celle où les revenus ou produits annuels des biens de la section sont inférieurs à 2000 euros de revenu cadastral. Par souci de d'adaptation du cadre légal, le législateur a habilité le pouvoir règlementaire à modifier ce seuil par décret ; cette disposition ne nécessite donc pas de mesure d'application.

En tout état de cause, il appartiendra au pouvoir règlementaire de modifier en conséquence l'article D. 2411-1 du code général des collectivités territoriales qui fixe actuellement le principe du montant.

De même, les modalités de représentation de la commune et de la section de commune dans un litige opposant les deux dans le cadre d'un contentieux ont été simplifiées (articles 4 et 7). En l'absence de commission syndicale, la défense des intérêts de la section de commune par les organes de commune placerait ces derniers provoquerait une situation de conflit d'intérêts. Dans ce cas, une commission syndicale spéciale sera donc désignée par le représentant de l'État pour exercer l'action en justice au nom de la section de commune contre la commune, les conditions de désignation et les modalités de fonctionnement étant renvoyées à un décret en Conseil d'État (article 4).

En outre, l'interdiction de partage de revenus en espèces entre ayants droit est explicitement rappelée (article 8), ce qui a conduit le législateur à préciser les règles d'indemnisation des ayants droit à la suite du transfert des biens sectionaux à la commune en prévoyant que la fixation de cette indemnisation porte alors sur les « avantages effectivement recueillis en nature pendant les dix dernières années » (article 1er).

Enfin, est prévu le cas où plusieurs sections de commune ou des sections de commune et une commune disposeraient de biens sous le régime de l'indivision en introduisant une procédure de sortie du régime d'indivision à la demande d'un indivisaire (article 13).

S'agissant du régime de transfert des biens sectionaux en faveur de la commune, une nouvelle procédure est instaurée afin de permettre pour motif d'intérêt général le transfert des biens d'une section de commune vers la commune en contrepartie d'une indemnisation des anciens ayants droit (article 11). La loi a également harmonisé et précisé les modalités d'information et d'indemnisation des anciens ayants droit à la suite d'un transfert de biens appartenant à la section de commune selon les multiples procédures prévues par la loi (articles 1er, 9, 10, 11, 12 et 15).

Dans le domaine des règles budgétaires applicables aux sections de commune, l'établissement du budget de la section de commune est facilité par la possibilité accordée au conseil municipal, chargé d'adopter le budget élaboré par la commission syndicale, de modifier la proposition faite par la commission syndicale après avoir cependant recueilli son avis sur les modifications qu'elle envisage (article 16). Par ailleurs, le conseil municipal de la commune de rattachement est autorisé, « lorsque les besoins de la section sont satisfaits » et par une délibération motivée, à financer la réalisation de travaux d'investissement ou d'opérations d'entretien relevant de la compétence communale par une contribution du budget de la section (article 17).

Parallèlement, les règles relatives à l'usage des biens sectionaux à vocation pastorale ou agricole sont actualisées et simplifiées (articles 20 et 21).

Enfin, ces évolutions ont été rendues applicables, avec les adaptations nécessaires, aux sections de commune d'Alsace-Moselle régies par des dispositions particulières (article 22) ainsi qu'en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie (article 23).

Sans préjudice des éventuelles modifications à la suite de cette réforme des dispositions règlementaires (actuellement contenues aux articles D. 2411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales), cette loi ne renvoie expressément qu'à une seule mesure règlementaire d'application pour la désignation et le fonctionnement des commissions syndicales spéciales en cas de contentieux opposant la section de commune à la commune (article 4).

Cette mesure est la seule requérant un décret en Conseil d'État, dont un avant-projet, d'après les éléments transmis à votre commission, devrait être soumis au Conseil d'État dans le courant du mois de mai 2014, car le législateur a décidé de supprimer pour les mesures d'application « en tant que de besoin » des dispositions codifiées, le renvoi à des décrets en Conseil d'État au profit de décrets simples aux articles L. 2411-19 et L. 2412-1 du code général des collectivités territoriales (articles 16 et 18).

Cette loi n'est donc pas mise en application au 31 mars 2014.

COMMUNICATION DU PRÉSIDENT DE LA COMMISSION

M. Jean-Pierre Sueur, président. - Depuis 2011, les assemblées ont considérablement renforcé le contrôle de la mise en application des lois tout en appréhendant différemment, en accord avec le Gouvernement, les statistiques de mise en application des lois.

Auparavant, les commissions permanentes du Sénat examinaient au 30 septembre les mesures réglementaires relatives à toutes les lois adoptées lors de la session qui s'achevait à la même date. Ce système de comptabilisation aboutissait à des taux de mise en application artificiellement bas pour les dernières lois de la période de référence pour lesquelles le Gouvernement n'avait pas eu matériellement le temps de prendre les mesures correspondantes.

Il a donc été décidé de procéder différemment en décalant dans le temps la période de référence des mesures réglementaires prises en compte : sont aujourd'hui intégrées dans les statistiques toutes les mesures prises dans les six mois suivant la dernière loi comptabilisée dans la période de référence.

Concernant la mise en application des lois pour la session, c'est-à-dire le suivi de la prise des mesures réglementaires prévues par les lois promulguées, je voudrais souligner trois données particulièrement éclairantes, parmi toutes celles que vous retrouverez dans le rapport.

Il semble en premier lieu que le renforcement du suivi a, pour la première fois, porté ses fruits : 92 % des lois promulguées au cours de la période de référence sont devenues pleinement applicables au plus tard au 31 mars 2014.

Cette situation apparaît satisfaisante mais elle est, pour partie sans doute, liée au fait que le nombre de mesures d'application prévues au cours de la période de référence, a chuté au regard des périodes précédentes : seules douze mesures d'applications ont été prévues, contre 170 l'an dernier.

Je tiens également à préciser que la charge de travail de notre commission entre le 1er octobre 2012 et le 30 septembre 2013 s'est encore amplifiée. Certes, le nombre de lois promulguées en 2012-2013 n'est que de 14, mais il s'agit toutefois d'un élément fortement lié aux vicissitudes du calendrier parlementaire, dans la mesure où un nombre bien plus important de textes a, en fait, été examiné au cours de la période. Si l'on compte les textes promulgués ultérieurement et ceux qui sont toujours en cours de navette ou ont finalement été rejetés, notre commission a, au final, examiné quarante-et-un textes au fond au cours de la période, auxquels s'ajoutent vingt-sept avis, dont vingt-et-un budgétaires, niveau d'activité jamais atteint auparavant.

Soulignons enfin que l'usage de la procédure accélérée, qui constituait indéniablement la donnée statistique la plus inquiétante concernant les lois examinées par notre commission lors des périodes précédentes, est devenu moins fréquent. Alors que l'an dernier, 85,8 % de l'ensemble des textes promulgués, avait fait l'objet de cette procédure, ce taux tombe cette année à 50 %.

L'usage de la procédure accélérée réduit considérablement le temps que les parlementaires peuvent consacrer à l'examen d'un texte. Nous pouvons donc nous réjouir tout en restant vigilants.

Je n'insiste pas sur ces éléments statistiques que vous aurez l'occasion d'examiner plus en détail dans le rapport, mais je voudrais attirer votre attention sur l'application de deux lois, pas seulement à travers les mesures règlementaires d'application, mais d'une manière plus large.

Le premier exemple concerne la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe. Cette loi n'appelait pas de mesures d'application mais son entrée en vigueur, et les questions posées par sa mise en oeuvre n'en sont pas moins intéressantes.

Tout d'abord, la célébration d'un mariage entre un français et un ressortissant d'un pays n'autorisant pas le mariage des personnes de même sexe et lié à la France par une convention bilatérale a sans doute constitué la principale difficulté rencontrée au lendemain de l'adoption de la loi.

Afin de garantir le droit de se marier à tout Français, y compris lorsque son futur conjoint est ressortissant d'un État qui ne reconnaît pas le mariage entre personnes de même sexe, la loi a introduit une nouvelle règle de conflit de lois (article 202-1 alinéa 2 du code civil), permettant d'écarter la loi personnelle de l'un des futurs époux qui n'autoriserait pas l'union entre personnes de même sexe.

Cependant, cette règle de conflit de lois peut être mise en échec en application du principe de hiérarchie des normes. En effet, comme le rappelle la circulaire de présentation de la loi du 29 mai 2013, le deuxième alinéa de l'article 202-1 du code civil ne pourrait s'appliquer aux ressortissants des pays avec lesquels la France est liée par des conventions bilatérales qui prévoient que la loi applicable aux conditions de fond du mariage est la loi personnelle de chacun des époux.

Dans la dépêche du 1er août 2013 diffusée aux procureurs généraux, le ministère de la justice a précisé qu'une distinction pouvait être opérée entre les conventions qui renvoient expressément à la loi nationale de chacun des époux, qui ne pourraient être écartées, et celles qui ne visent que la situation des ressortissants français, qui pourraient donner lieu à une interprétation plus souple. Cette analyse a permis que soit envisagée favorablement la célébration des mariages concernant les ressortissants du Laos, du Cambodge, de l'Algérie et de la Tunisie.

C'est dans ce contexte que sont intervenues les premières décisions judiciaires sur ce sujet.

Le tribunal de grande instance de Chambéry a jugé, le 11 octobre 2013, que le droit au mariage pour les personnes de même sexe faisait désormais partie de l'ordre public international français, qui permet au juge d'écarter l'application d'une loi étrangère incompatible avec les valeurs et les droits fondamentaux français, malgré l'existence d'une convention internationale contraire à laquelle la France est partie. Il a ainsi écarté l'application de l'article 5 de la convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire.

La cour d'appel de Chambéry a confirmé ce jugement dans un arrêt du 22 octobre 2013. Elle a jugé que la liberté de se marier est un droit fondamental protégé et que les ressortissants étrangers qui vivent en France doivent pouvoir bénéficier de l'accès à ces « droits légitimes conforme au nouvel ordre public international dans les conditions équivalentes à celles des ressortissants de pays qui n'ont pas conclu de conventions bilatérales et dont les législations ne reconnaissent pas non plus le mariage homosexuel ».

Dès lors, elle a considéré qu'il convenait d'écarter « l'application de la convention franco-marocaine au profit des principes supérieurs du nouvel ordre public international, instaurés par la loi du 17 mai 2013, et en conséquence de ne pas reconnaitre en l'espère une supériorité du traité sur la loi suivant le principe habituel de la hiérarchie des normes ». Vous noterez que ce point peut donner lieu à quelques débats, car cette jurisprudence semble aller plus loin que l'interprétation de la règle de conflit de lois donnée par la dépêche du 1eraoût 2013, qui ne prévoyait d'écarter les conventions bilatérales que lorsqu'elles ne renvoient pas expressément à la loi personnelle du ressortissant étranger.

Cette décision fait l'objet d'un pourvoi en cassation, à l'initiative du parquet général, dont l'issue devrait permettre de fixer la jurisprudence sur cette question.

Les questions relatives à l'adoption par les couples de personnes de même sexe ont également posé des difficultés.

L'adoption est désormais ouverte sous toutes ses formes, dans les conditions prévues par le titre VIII du code civil, à tous les couples mariés, qu'ils soient homosexuels ou hétérosexuels.

À ce jour les seuls cas d'adoption dont ont eu à connaître les tribunaux concernent des hypothèses d'adoption de l'enfant du conjoint, le cas de figure le plus fréquent étant celui d'une femme se rendant à l'étranger pour faire une insémination artificielle, la conjointe sollicitant ensuite l'adoption de l'enfant.

Ces questions relèvent de l'appréciation des tribunaux, le juge restant seul compétent pour décider d'une adoption, qui, selon l'article 353 du code civil, ne peut être prononcée que si les conditions de la loi sont remplies et si l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant.

Le tribunal de grande instance de Lille a été la première juridiction française à autoriser par jugement en date du 14 octobre 2013 l'adoption en la forme plénière par une épouse, en application de la loi du 17 mai 2013, des deux enfants de sa conjointe.

Un premier refus d'adoption vient d'être prononcé par le tribunal de grande instance de Versailles. Dans une décision du 30 avril 2013, la juridiction a refusé l'adoption d'un enfant conçu par le biais d'un protocole d'assistance médicale à la procréation réalisée en Belgique, par l'épouse de sa mère, au motif de fraude à la loi.

Cette position n'est toutefois pas l'analyse majoritaire qui est retenue pour le moment par les juridictions ayant eu à statuer sur cette question.

En matière d'assistance médicale à la procréation, contrairement à la gestation pour autrui, il n'y a pas de prohibition d'ordre public. Le seul fait de recourir à l'assistance médicale à la procréation à l'étranger ne serait donc pas contraire à un principe essentiel du droit français, et ne constituerait pas, en soi, une fraude à la loi susceptible de fonder le refus d'une adoption par le conjoint.

Au demeurant, rien ne permet de savoir qu'un enfant est issu d'une assistance médicale à la procréation et encore moins d'une assistance médicale à la procréation réalisée à l'étranger, aucune mention ne figurant à cet égard sur l'acte d'état civil de l'enfant. Si un tribunal de grande instance s'oppose à l'adoption sur ce fondement, c'est que les parents l'ont indiqué dans la procédure.

Le deuxième exemple d'application que je souhaiterais mettre en avant concerne la loi portant diverses dispositions d'adaptation dans le domaine de la justice en application du droit de l'Union européenne et des engagements internationaux de la France.

Un décret d'octobre 2013 portant application des dispositions de l'article préliminaire et de l'article 803-5 du code de procédure pénale relatives au droit à l'interprétation et à la traduction a été pris conformément à ce que prévoyait l'article 4 de la loi, mais parachève aussi la transposition de la directive.

Le décret définit, entre autres, la nature des« documents essentiels à l'exercice de la défense ou au caractère équitable du procès » devant être traduits. Il précise également que la traduction peut être orale et peut ne porter que sur les passages pertinents pour permettre à la personne d'avoir connaissance des faits qui lui sont reprochés, ces passages étant définis par le procureur de la République, par le juge d'instruction ou par la juridiction de jugement. Le décret dispose que la traduction doit avoir lieu dans« un délai raisonnable ».

Le décret a enfin précisé les modalités de désignation de l'interprète ou du traducteur afin d'assouplir le régime de leur désignation, tout en maintenant le principe de la confidentialité de l'interprétation et des traductions.

Les conséquences matérielles et financières liées à la présence d'un interprète ainsi qu'à la traduction des pièces sont importantes : les interprètes-traducteurs sont souvent déjà fortement sollicités et ils sont parfois rémunérés avec beaucoup de retard.

Les risques de difficultés pratiques d'application de l'article 4 de la loi sont donc réels.

M. Pierre-Yves Collombat. - Quelles sont les suites données à ce rapport ?

Je constate que les lois d'origine parlementaire sont en régression, alors même qu'on y inclut des textes tels que la proposition de loi fixant le nombre et la répartition des sièges de conseiller de Paris, qui était une commande gouvernementale !

Je remarque également qu'il ne manque presque rien pour que la proposition de loi sur les sections de communes soit applicable, mais malgré cela, elle est considérée comme n'étant toujours pas en application : pour quelle raison ?

Il me semble que le problème est celui de la navette. Il y a très peu de chances, sauf volonté farouche des groupes d'inscrire un texte dans leur espace réservé, qu'un texte adopté au Sénat soit ensuite discuté par les députés. Cette difficulté vide de sa substance la révision constitutionnelle. Ne faudrait-il pas prendre attache avec l'Assemblée nationale ?

Je suis très méfiant à l'égard des pourcentages : on nous dit que la mise en application des propositions et des projets de loi est identique, mais on ne parle pas des mêmes quantités de textes !

M. Jean-René Lecerf. - Parmi toutes ces lois, l'une d'elles pose problème avant même d'avoir été mise en application : la loi organique du 17 mai 2013, en raison du report des élections départementales et régionales. Qu'advient-il, par exemple, des comptes de campagne ? Qu'en est-il des emprunts qui sont refusés à des collectivités au motif qu'on ne sait pas qui les remboursera ?

M. Jean-Pierre Sueur, président. - Je répondrai à M. Collombat que M. le Président du Sénat a pris l'initiative d'une réunion d'ici la fin de la fin de la session dans la perspective de laquelle nous avons été invités à présenter des propositions de réforme. Je pense qu'il est nécessaire de changer la Constitution. Une des difficultés est la semaine de contrôle en séance : il conviendrait ainsi de passer d'une semaine pour l'examen des propositions de loi à une dizaine de jours. Il serait également utile d'indiquer dans la Constitution qu'une proposition de loi adoptée à l'unanimité par une assemblée soit inscrite à l'ordre du jour de l'autre assemblée. La sagesse des groupes doit également jouer. Je prends l'exemple du groupe RDSE qui va permettre le vote de la proposition de loi sur la révision des condamnations pénales. Cela rompt avec la tentative parfois constatée de faire de l'affichage lors de ces séances.

M. Jean-Jacques Hyest. - Pour les propositions de loi sénatoriales qui émanent des commissions à la suite de travaux d'information, la seule solution est la menace de ne pas inscrire les propositions de loi de l'Assemblée nationale. J'ai parfois eu recours à cette méthode lorsque j'étais président de la commission des lois : elle est très efficace !


* 58 Organisme mis en place à la demande de M. le Ministre des relations avec le Parlement de l'époque, M. Patrick OLLIER, le 10 mars 2011.

* 59 Soit 14 lois sur les 50 promulguées au cours de la période.

* 60 Ne sont pas comptabilisées les mesures dont l'origine n'est pas prévue.

* 61 Âge légal minimum, exigence du consentement des futurs époux, empêchement à mariage pour cause de bigamie, empêchements à mariage liés à la parenté ou à l'alliance.

* 62 Publication des bans, audition des futurs époux...

* 63 En effet, une lecture stricte de l'article 346 du code civil, selon lequel « nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n'est par deux époux », aurait pu conduire à interdire au nouveau conjoint de la personne d'adopter cet enfant qui avait déjà fait l'objet d'une adoption plénière précédente, dans la mesure où ces deux adoptions n'ont pas eu lieu simultanément.

* 64 Précédemment, en application du paragraphe 674 de l'instruction générale de l'état civil (IGREC), le mari pouvait user du nom de sa femme uniquement par adjonction à son nom, alors que l'épouse pouvait choisir d'user du nom de son mari par adjonction mais également par substitution au sien.

* 65 Dans la rédaction antérieure à la loi de l'article 311-21 du code civil, lors de déclarations simultanées, en cas de défaut de choix ou de désaccord des parents, le nom du père était retenu. Désormais, le nom du père n'est attribué qu'en cas de défaut de choix lors de déclarations simultanées. En cas de désaccord, les deux noms sont attribués, dans l'ordre alphabétique.

* 66 L'hypothèse du désaccord n'a pas à être prévue, dans la mesure où l'engagement des deux époux pour l'adoption ne serait pas compatible avec un conflit sur le nom de famille.

* 67 Rapport fait au nom de la commission des lois sur le projet de loi, adopté par l'Assemblée nationale, ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe (n° 437, 2012-2013), p.82. http://www.senat.fr/rap/l12-437-1/l12-437-11.pdf

* 68 Le titre VII concerne la filiation biologique.

* 69 La loi a néanmoins prévu certaines coordinations textuelles directement dans le code civil. L'article 13 prévoit le remplacement des mots : « père et mère » sont remplacés par le mot : « parents » aux articles 34 et 371-1 du code civil, et le remplacement des mots : « mari et femme » par le mot : « époux » à l'article 75 du même code.

* 70 Décret n° 62-921 du 3 août 1962 modifié modifiant certaines règles relatives aux actes de l'état civil ; décret n° 74-449 du 15 mai 1974 modifié relatif au livret de famille et à l'information des futurs époux sur le droit de la famille ; décret n°2002-1556 du 23 décembre 2002 portant application de l'article 22 de la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions de droit successoral et modifiant le décret n° 74-449 du 15 mai 1974 relatif au livret de famille ; décret n° 2004-1159 du 29 octobre 2004 portant application de la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 modifiée relative au nom de famille et modifiant diverses dispositions relatives à l'état civil.

* 71 Précité.

* 72 Précité.

* 73 Précité.

* 74 Nor :JUSC1310146A.

* 75 Publiée au Bulletin officiel du ministère de la justice (BOMJ) n° 2013-05 du 31 mai 2013 (Nor : JUSC1312445C).

* 76 Principalement : le maire, les adjoints et l'adjoint spécial, le conseiller municipal, officier de l'état civil par délégation du maire, ainsi que l'adjoint ou le conseiller municipal suppléant, qui exerce les fonctions d'officier d'état civil en cas d'absence ou d'empêchement de l'autorité compétente.

* 77 Sanctions administratives (suspension ou révocation), sanctions pénales (cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende, voire dix ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende si l'infraction a été suivie d'effet) ou voie de fait (possibilité pour le juge des référés de prendre toutes mesures nécessaires à la cessation de la voie de fait comme une injonction sous astreinte par exemple).

* 78 Il faut cependant noter que la cour d'appel a d'abord relevé que l'article 4 de la convention franco-marocaine précise expressément que la loi de l'un des deux états peut être écartée par les juridictions de l'autre état, si elle est manifestement incompatible avec l'ordre public. La question se pose donc de savoir si la convention doit être écartée en application de son article 4 ou du fait d'un ordre public français en matière internationale qui s'imposerait, de manière générale, à une convention qui lui serait contraire.

* 79 Actuellement, il existe 7 commissions au sein de l'AFE.

* 80 Actuellement, il existe 7 commissions au sein de l'AFE.