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Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME

14 octobre 2015 : Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME ( rapport d'information )

IV. DE LA DEFIANCE À LA CONFIANCE : FAIRE EMERGER UNE VERITABLE CULTURE DE L'ACHAT PUBLIC

A. FAIRE EMERGER UNE VERITABLE CULTURE DE LA COMMANDE PUBLIQUE

1. Former et reconnaître les acheteurs publics
a) La formation des acheteurs

Un constat unanime a émergé des auditions : les acheteurs publics ne sont, d'une manière générale, pas suffisamment formés. Comme l'a par exemple expliqué Michel Grévoul, directeur du service des achats de l'État, lors de son audition du 23 juillet 2015, « il est certain que la formation des acheteurs reste à améliorer », car ils ont souvent tendance à lancer des marchés similaires aux précédents afin de ne prendre aucun risque juridique. Cette démarche « du précédent » nuit toutefois à la qualité et à l'adaptabilité de l'achat public, car elle ne permet pas de s'adapter aux évolutions du besoin des acheteurs.

Il semble également que certains outils du code des marchés publics soient sous-utilisés. Tel est par exemple le cas des critères d'attribution que les acheteurs ont tendance à résumer aux critères « prix » et « valeur technique » alors que l'actuel article 53 du code des marchés publics offre bien d'autres possibilités (caractère esthétique et fonctionnel de l'achat, performances environnementales, délais de livraison, etc.).

Ces difficultés sont liées à un manque d'enseignements spécifiques à la commande publique dans les cursus de l'enseignement supérieur, même si certaines structures s'engagent pour répondre à ce « vide pédagogique », comme Sciences-Po Bordeaux, qui propose un cycle certifiant sur six mois consacré aux « acteurs de la commande publique ». Dans bien des cas, la commande publique n'est qu'un sous-chapitre des cours de droit public, et les enseignements pratiques - comment rédiger un marché ? comment négocier ?, etc. - sont rares voire inexistants.

b) Le statut des acheteurs

Parallèlement, la professionnalisation des acheteurs reste insuffisante : le métier d'acheteur public n'est pas reconnu en tant que tel. Il est principalement exercé par des fonctionnaires ou des contractuels qui se forment à la commande publique lors de leur prise de poste mais sont ensuite appelés à d'autres fonctions par les dispositifs de mobilité dans la fonction publique. Ce turnover semble rendre plus difficile l'émergence d'une culture de la commande publique.

Bien que le répertoire des métiers du Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT) comprenne le poste de « chargé de la commande publique », il n'existe ni de corps ni de cadre d'emplois spécifiques156(*) à l'achat public.

Le rapporteur estime que la création d'un tel corps ou cadre d'emplois susciterait une rigidité excessive pour la gestion des ressources humaines.

Il convient en revanche de mieux intégrer la dimension « achat public » dans les corps et cadres d'emploi de la fonction publique. En particulier, la diffusion d'une culture de la commande publique doit être favorisée, en permettant à un acheteur public d'assumer ses fonctions dans les services « achat » de différents ministères.

2. Donner toute sa place à la logique économique de l'achat public

L'objectif premier des acheteurs publics est souvent de sécuriser leurs marchés d'un point de vue juridique, ce qui les conduit à sous-estimer l'objectif d'optimisation économique.

Or, comme l'a déclaré Jean Maïa, directeur des affaires juridiques des ministères économiques et financiers, lors de son audition du 21 mai 2015, « l'achat est avant tout un acte économique ». Jean Tirole et Stéphane Saussier rejoignent d'ailleurs ce constat en écrivant que « les fonctions d'acheteur (...) requièrent non seulement des compétences en droit mais aussi en analyse économique et gestion financière »157(*).

Réaliser un achat public nécessite ainsi de connaître l'état de l'offre, les entreprises en mesure de se porter candidates ainsi que les externalités que l'achat implique (participation des PME locales, potentiel d'innovation, impacts sur l'environnement, etc.).

L'État s'est déjà engagé dans cette logique en se fixant cinq objectifs que le service des achats de l'État (SAE) a pour mission de relayer et de mesurer.

Les objectifs fixés aux achats de l'État et à ses établissements publics

Objectifs

Résultats au 1er janvier 2015

Probabilité de remplir l'objectif

Gain d'achats de 2 milliards d'euros entre 2013 et le 31 décembre 2015

981 M€, dont :

État : 605 M€

Établissement public (EP) : 376 M€

Faible

25 % des achats auprès de PME au 31 décembre 2015

État : 23 %

EP : 29 %

Forte

2 % des achats auprès de PME innovantes au 31 décembre 2020

État : 0,01 %

EP : 0, 57%

Faible

10% (2015) 15% (2020) des marchés supérieurs à 90 K€ comportant au moins une clause sociale

(en nombre)

État : 3,2 %

EP : 3,7 %

Très faible pour 2015 et moyenne pour 2020

15% (2015) 30% (2020) des marchés supérieurs à 90 K€ comportant au moins une disposition environnementale

(en nombre)

État : 8,7 %

EP : 18, 6%

Moyenne pour 2015 (sauf pour les EP qui ont déjà rempli l'objectif) et pour 2020

Source : service des achats de l'État, sauf pour la dernière colonne qui correspond à une appréciation de la mission d'information

Force est de constater que cette logique économique de l'achat public est encore largement absente chez les acheteurs publics - et notamment chez ceux de plus petite taille - car ils privilégient l'approche juridique qui a prédominé jusqu'à présent.

3. Donner à une direction générale de la commande publique un rôle d'impulsion, de conseil et de coordination pour l'ensemble des administrations publiques

La mission d'information appelle de ses voeux l'émergence d'une « communauté de la commande publique » afin que les acheteurs puissent s'échanger leurs expériences et leurs bonnes pratiques. Pour ce faire, il convient d'agir sur l'organisation administrative de l'État.

a) Unifier les administrations de l'État au sein d'une direction générale de la commande publique

L'État est le plus à même de diffuser les bonnes pratiques de la commande publique.

Or, les compétences correspondantes sont aujourd'hui partagées entre :

- la direction des affaires juridiques (DAJ) des ministères économiques et financiers en charge de la règlementation de la commande publique et responsable de l'Observatoire économique de l'achat public (OEAP) ;

- la mission d'appui aux partenariats public-privé (MAPPP) qui a une triple mission de conseil, d'évaluation et de promotion auprès des acheteurs publics souhaitant recourir à ce type de contrats ;

- le service des achats de l'État (SAE) chargé de définir, de mettre en oeuvre et d'évaluer une stratégie d'achat à l'échelle interministérielle ;

- l'Union des groupements d'achat public (UGAP), centrale d'achat ;

- le médiateur des marchés publics, qui aide à régler à l'amiable des litiges entre les acheteurs publics et les entreprises ;

- le commissariat général à l'investissement, rattaché au Premier ministre. Celui-ci est chargé, outre de la mise en oeuvre du programme des « investissements d'avenir », de l'émission d'un avis sur tous les projets d'investissement de l'État de plus de 100 millions d'euros, et de la remise chaque année d'un rapport sur l'évaluation des grands projets d'investissement annexé au projet de loi de finances.

Il apparaît donc urgent de regrouper ces services au sein d'une direction générale de la commande publique, le cas échéant rattachée au Premier ministre, enfin d'accroître leur visibilité et de mieux coordonner leur action.

Le programme national de réforme d'avril 2015 prévoit déjà la mise en place, au premier trimestre 2016, d'une « direction des achats de l'État dotée de pouvoirs interministériels et assurant le pilotage rapproché des fonctions « Achat » dans l'ensemble des ministères ». Il s'agirait ici d'aller plus loin en prenant en compte l'ensemble de la commande publique.

b) Encourager les bonnes pratiques

Une fois cette direction générale créée, elle devra veiller à jouer tout son rôle concernant la diffusion de la culture de la commande publique. Pour ce faire, la mission d'information propose qu'il soit publié un manuel d'accompagnement aux acheteurs faisant référence dans la « communauté de la commande publique ».

Aujourd'hui, l'information aux acheteurs assurée par la DAJ est en effet dispersée entre plusieurs vadémécums, aucun d'entre eux ne traitant la commande publique de manière globale : certains sont principalement juridiques (Vadémécum des marchés publics) alors que d'autres se concentrent sur les bonnes pratiques (Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics) ou sur des questions sectorielles (Guide sur le prix dans les marchés publics).

Il semble plus opportun de mettre à la disposition des acheteurs un document unique partant d'exemples concrets pour exposer de manière pédagogique l'ensemble du droit en vigueur et les marges de manoeuvre laissées aux acheteurs.

c) Assister juridiquement les entreprises françaises pour l'accès à la commande publique étrangère

Les entreprises françaises, en particulier les PME, ont parfois du mal à accéder à la commande publique dans d'autres pays.

Il semblerait en particulier que le label GSGeprüfte Sicherheit »), qui existe depuis 1977 en Allemagne, soit parfois utilisé par les acheteurs publics allemands pour attribuer des marchés à des entreprises allemandes, ce qui paraît en contradiction avec le droit communautaire (Cf. encadré ci-après).

Les pouvoirs publics doivent aider les entreprises françaises à surmonter ce type de protectionnisme déguisé, au besoin en leur apportant une assistance juridique.

Le « label GS »

Le label GS (« Geprüfte Sicherheit », soit « Sécurité vérifiée »), qui existe depuis 1977, garantit que les produits à caractère technique ou d'usage courant commercialisés en Allemagne sont conformes aux exigences posées par la loi allemande relative à la sécurité du matériel de travail technique.

Ce label « national » n'est pas obligatoire (seul le marquage CE l'est), sans quoi la labellisation GS serait ouvertement contraire aux règles de libre circulation des biens dans le marché unique. Il peut en outre être décerné par de multiples organismes habilités dans plusieurs pays d'Europe, et est toléré par la Commission européenne.

Toutefois, le label GS est parfois accusé, de la part des exportateurs français notamment, de constituer une forme de barrière non tarifaire aux échanges, car il est de facto indispensable pour commercialiser en Allemagne des produits à caractère technique ou d'usage courant. Les acheteurs privés allemands y sont en effet très attachés et exigent généralement de leurs fournisseurs qu'ils obtiennent cette labellisation.

Si le label GS n'a pas fait l'objet en tant que tel d'une décision de la Cour de justice de l'Union européenne, cette dernière a déjà eu l'occasion de se prononcer sur le caractère illégal de l'obligation de respecter un label qu'imposerait un acheteur public. Dans son arrêt du 10 mai 2012 (affaire C-368/10), qui concernait un éco-label, en l'occurrence le label Max Havelaar, la Cour indique que, si un pouvoir adjudicateur peut exiger ou souhaiter que certains produits à fournir soient issus de l'agriculture biologique ou du commerce équitable, il doit cependant utiliser des spécifications techniques plutôt que se référer à des éco-labels ou à des labels déterminés.

Par extension, si le label GS constitue bien un indice qu'une offre répond aux exigences techniques posées par un acheteur public allemand, son absence ne saurait suffire à éliminer une offre qui ne l'intègre pas, pour autant que cette dernière fait la preuve que le produit répond aux spécifications techniques attendues par l'acheteur.

Proposition n° 14 : Mieux former et accompagner les acheteurs, notamment en :

- accompagnant de manière pédagogique la refonte du droit de la commande publique ;

- sensibilisant les collectivités territoriales au risque d'entente, et en les assistant lors des actions en réparation ;

- rappelant aux acheteurs qu'il y a de « bons » gains achats (meilleure définition du besoin, mutualisation) et de « mauvais » gains achats (compression excessive des marges des entreprises) ;

- intégrant des enseignements pratiques relatifs à la commande publique dans l'enseignement supérieur ;

- intégrant mieux la dimension achat public dans les corps et cadres d'emploi de la fonction publique ;

- rédigeant un manuel d'accompagnement aux acheteurs faisant référence à l'échelle nationale ;

- assistant juridiquement les entreprises françaises pour l'accès à la commande publique étrangère.


* 156 Pour mémoire, les corps (fonction publique d'État ou hospitalière) ou cadres (fonction publique territoriale) d'emplois regroupent des fonctionnaires soumis à un même statut particulier fixé par décret. Constituent par exemple un corps les administrateurs de l'Insee (décret n°67-328 du 31 mars 1967) et constituent un cadre les attachés territoriaux (décret n°87-1099 du 30 décembre 1987).

* 157 Note n° 22 du conseil d'analyse économique intitulée « Renforcer l'efficacité de la commande publique », avril 2015, p. 5 (http://www.cae-eco.fr/Renforcer-l-efficacite-de-la-commande-publique.html).