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Séance du 10 mai 2006 (compte rendu intégral des débats)

Article 9
Dossier législatif : projet de loi relatif au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information
Article 11

Article 10

Dans le même code, il est inséré un article L. 331-10 ainsi rédigé :

« Art. L. 331-10. - Les informations sous forme électronique concernant le régime des droits afférents à une oeuvre, autre qu'un logiciel, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme, sont protégées dans les conditions prévues au présent titre, lorsque l'un des éléments d'information, numéros ou codes est joint à la reproduction ou apparaît en relation avec la communication au public de l'oeuvre, de l'interprétation, du phonogramme, du vidéogramme ou du programme qu'il concerne.

« On entend par information sous forme électronique toute information fournie par un titulaire de droits qui permet d'identifier une oeuvre, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme, un programme ou un titulaire de droit, toute information sur les conditions et modalités d'utilisation d'une oeuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme, ainsi que tout numéro ou code représentant tout ou partie de ces informations. »

M. le président. L'amendement n° 156, présenté par MM. Ralite,  Renar et  Voguet, Mme David et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Compléter le premier alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 331-10 du code de la propriété intellectuelle par une phrase ainsi rédigée :

Ces informations doivent être disponibles dans un format ouvert et public.

La parole est à M. Ivan Renar.

M. Ivan Renar. Monsieur le président, monsieur le ministre, mes chers collègues, les informations sous forme électronique concernant le régime des droits afférents à une oeuvre doivent être disponibles et ouvertes à tous, sans occasionner de paiement ni être soumises à conditions.

En effet, ces informations revêtent la plus grande importance pour identifier les auteurs, les artistes et les producteurs des oeuvres diffusées sur Internet. Dans le domaine littéraire, de telles informations sont équivalentes au nom de l'auteur, de l'éditeur et de l'imprimeur d'un livre ; il apparaîtrait inconcevable que l'on demande à quiconque de payer un supplément pour connaître les noms de ces diverses personnes.

Le même raisonnement doit s'appliquer dans l'univers numérique, à plus forte raison compte tenu de l'extrême facilité de diffusion des oeuvres sur Internet. Cette liberté d'accès est fondamentale à deux égards.

Elle l'est d'abord pour les titulaires de droits eux-mêmes. Leur « signature » doit apparaître sur les oeuvres et interprétations auxquelles ils ont participé. Pour les auteurs, c'est un élément de leur droit moral ; pour les autres, c'est la reconnaissance de leur travail.

Elle l'est ensuite pour le public, qui doit pouvoir identifier les ayants droit immédiatement sans que l'accès à cette information capitale soit limité par un intérêt commercial.

En outre, nous sommes d'autant plus attachés à cette liberté d'accès aux informations sur les oeuvres que celles-ci permettent la rémunération des titulaires de droits. En effet, le nouveau système de diffusion et de rémunération des oeuvres, que nous proposerons plus avant dans le débat en présentant l'amendement n° 172, tendant à insérer un article additionnel après l'article 15 bis, est en grande partie fondé sur les mesures techniques d'information.

Vous le comprendrez aisément, nous considérons que de telles informations, si stratégiques pour le statut des auteurs et des artistes dans la société, ne doivent ni être privatisées ni faire l'objet d'une exploitation commerciale.

Selon nous, notre amendement n'est pas satisfait par le dispositif que l'amendement n° 26 rectifié de la commission portant sur l'article 14 quater tend à instituer. En effet, cet amendement a certes pour objet de rendre ces informations librement accessibles, mais il vise également à reprendre l'amendement n° 267 rectifié, présenté à l'Assemblée nationale par le député Thierry Mariani, mettant en cause les fabricants de logiciels libres.

C'est pourquoi nous préférons affirmer le principe de la liberté d'accès aux informations sous forme électronique dans l'article relatif à ces dernières. Cela nous semble plus logique et moins incertain.

M. le président. Quel est l'avis de la commission ?

M. Michel Thiollière, rapporteur. La commission partage la préoccupation légitime de M. Renar. Son amendement sera satisfait par l'amendement n° 26 rectifié de la commission, ...

M. Ivan Renar. Mais non, justement !

M. Michel Thiollière, rapporteur. ... qui tend à prévoir une nouvelle rédaction de l'article 14 quater.

Cet article porte en effet sur la création d'un registre public et gratuit dans lequel les titulaires des droits seront appelés à communiquer les informations d'identification et celles qui sont relatives aux droits et aux conditions d'utilisation des oeuvres et des objets protégés.

Dans ces conditions, je vous prie, monsieur Renar, de bien vouloir retirer votre amendement. À défaut, la commission s'en remettrait à la sagesse de la Haute Assemblée.

M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?

M. Renaud Donnedieu de Vabres, ministre. Les mesures d'information reposent en général sur des techniques dites de « tatouage », qui sont insérées dans le contenu même de l'oeuvre, de façon invisible.

Or ces techniques de tatouage ne relèvent pas d'un standard ouvert. Il est en effet très important que les informations qu'elles protègent ne puissent être modifiées ou supprimées. Ces mesures d'identification des oeuvres sont une protection pour les auteurs, puisque ce sont eux qui déterminent le régime de diffusion de leurs propres créations.

En outre, contrairement aux mesures techniques de protection, les mesures d'information ne posent pas de problèmes d'interopérabilité.

Telles sont les raisons pour lesquelles j'émets un avis défavorable sur cet amendement.

M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 156.

(Après une épreuve à main levée déclarée douteuse par le bureau, le Sénat, par assis et levé, n'adopte pas l'amendement.)

M. le président. Je mets aux voix l'article 10.

(L'article 10 est adopté.)

Article 10
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Article 12

Article 11

L'article L. 332-1 du même code est ainsi modifié :

1° Le premier alinéa est complété par les mots : « ou tout exemplaire, produit, appareil, dispositif, composant ou moyen portant atteinte aux mesures techniques et aux informations mentionnées respectivement aux articles L. 331-5 et L. 331-10 » ;

2° Le 1° est complété par les mots : « ou à la réalisation d'une atteinte aux mesures techniques et aux informations mentionnées respectivement aux articles L. 331-5 et L. 331-10 » ;

3° Dans le 2°, après les mots : « illicite de l'oeuvre, déjà fabriqués ou en cours de fabrication, », sont insérés les mots : « ou des exemplaires, produits, appareils, dispositifs, composants ou moyens, fabriqués ou en cours de fabrication, portant atteinte aux mesures techniques et aux informations mentionnées respectivement aux articles L. 331-5 et L. 331-10, » ;

4° Le 3° est complété par les mots : « ou provenant d'une atteinte aux mesures techniques et aux informations mentionnées respectivement aux articles L. 331-5 et L. 331-10 ».

M. le président. L'amendement n° 157, présenté par MM. Ralite,  Renar et  Voguet, Mme David et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Supprimer cet article.

La parole est à Mme Annie David.

Mme Annie David. L'article 11 aborde la question de la chasse aux internautes contrefacteurs sur les réseaux pair à pair, via la collecte d'adresses IP.

Les systèmes de gestion de droits protégeant les morceaux en vente sur les sites légaux suscitent des interrogations, dans la mesure où sont prévus l'identification des individus consultant sur Internet, ainsi que le traçage des informations légales.

Les mesures répressives prévues dans ce projet de loi constituent plus qu'un contrôle et qu'un code de conduite, auxquels, du reste, nous ne sommes pas opposés. Mais elles nous choquent parce qu'elles présument que l'internaute est coupable et qu'elles extrapolent les possibilités offertes par la technologie d'enfreindre la loi. En outre, elles constituent un système intrusif de surveillance de la vie privée des citoyens que nous sommes.

M. Renaud Donnedieu de Vabres, ministre. Mais ce n'est pas vrai !

Mme Annie David. Si, d'un côté, l'internaute s'identifie et que, de l'autre, les fichiers qu'il télécharge sont marqués, il devient alors possible, par exemple, de croiser les données. Il s'agit là non plus de contrôle de la légalité de l'utilisation du fichier téléchargé, mais de marketing. Le marquage est, en effet, souvent utilisé pour établir un profil des utilisateurs, qui servira ensuite à cibler les publicités qui leur sont adressées.

Le groupe de travail européen rassemblant les CNIL des États membres a pointé les dérives possibles en matière d'utilisation de données personnelles des clients par les boutiques en ligne.

Une fenêtre s'ouvre sur votre ordinateur. Il vous est alors demandé soit de vous inscrire, si vous êtes un nouveau client, soit de saisir vos identifiants et vos mots de passe. C'est ce passage quasi obligé par l'identification qui fait « tiquer » le groupe de travail « Article 29 », organisme consultatif auprès de la commission européenne, composée de l'ensemble des CNIL des États membres.

Telles sont les raisons pour lesquelles nous avons déposé cet amendement, que nous vous proposons d'adopter.

M. le président. Quel est l'avis de la commission ?

M. Michel Thiollière, rapporteur. L'amendement présenté par Mme David vise à supprimer l'extension de la procédure de saisie-contrefaçon.

Ce dispositif portant atteinte aux mesures techniques, la commission y est défavorable.

M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?

M. Renaud Donnedieu de Vabres, ministre. Les sanctions prévues dans le projet de loi visent prioritairement ceux qui fournissent des moyens de contournement et font des profits sur le droit d'auteur.

L'esprit du projet de loi étant la différenciation des responsabilités, je suis donc défavorable à cet amendement.

M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 157.

(L'amendement n'est pas adopté.)

M. le président. Je mets aux voix l'article 11.

(L'article 11 est adopté.)

Article 11
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Article 12 bis

Article 12

L'article L. 335-1 du même code est ainsi rédigé :

« Art. L. 335-1. - Les officiers de police judiciaire compétents peuvent procéder, dès la constatation des infractions prévues aux articles L. 335-4 à L. 335-4-2, à la saisie des phonogrammes et vidéogrammes reproduits illicitement, des exemplaires et objets fabriqués ou importés illicitement, de tout exemplaire, produit, appareil, dispositif, composant ou moyen portant atteinte aux mesures techniques et aux informations mentionnées respectivement aux articles L. 331-5 et L. 331-10 ainsi qu'à la saisie des matériels spécialement installés en vue de tels agissements. »

La parole est à Mme Catherine Morin-Desailly, sur l'article.

Mme Catherine Morin-Desailly. Les articles 11 à 15 instaurent un régime de sanctions visant les internautes qui téléchargent illégalement, mais aussi ceux qui contournent les mesures techniques de protection et, enfin, les éditeurs de logiciels, très inquiets par les mesures pénales et civiles prévues par les articles 12 bis et 14 quater.

Sur ce sujet, le Gouvernement a beaucoup évolué : il est passé d'un dispositif extrêmement répressif assimilant tout acte de téléchargement au délit de contrefaçon, donc punissable de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende, à une amende de 38 euros aujourd'hui !

Entre-temps, un système de réponse graduée a été proposé au mois de décembre dernier, puis abandonné en cours de route par l'Assemblée nationale. Si nous pouvons nous féliciter d'avoir gagné entre ces différents projets une graduation des sanctions, je m'interroge tout de même sur le message envoyé à nos concitoyens.

Que vont-ils retenir de ces différentes annonces de sanctions ? Je ne sais pas si tout cela est très clair ! Encore aujourd'hui, nous ne savons toujours pas si la contravention de 38 euros se comprend par acte de téléchargement ou par titre téléchargé.

La directive nous invite à adopter des sanctions proportionnées, dissuasives et efficaces. Les sanctions seront-elles applicables ? Seront-elles dissuasives ? Nous en doutons, car nous savons bien qu'il ne sera pas possible de poursuivre l'ensemble des internautes adeptes du peer to peer, faute de moyens. Le dispositif mis en place ne revient-il pas à « vider la mer avec une petite cuillère » ?

L'exemple des pays européens qui se sont déjà dotés d'un système de sanctions pour poursuivre les internautes téléchargeant illégalement est instructif : malgré des sanctions souvent plus lourdes que celles qui sont prévues par le présent projet de loi, ils ne voient pas le nombre de téléchargements diminuer. Au contraire, il augmente.

Comme je l'ai rappelé lors de la discussion générale, si nous avons des doutes sur le caractère efficace et dissuasif des sanctions, nous ne sommes pas opposés au principe des sanctions en tant que tel, que nous pensons utiles pour fixer un cadre. Mais il est vrai que nous aurions aimé que, en plus de la répression, des mesures de prévention et de pédagogie soient envisagées.

Je redis ici mon regret que soient abandonnés le dispositif préventif du système de la réponse graduée et les messages d'avertissement personnalisés aux internautes, qui pouvaient avoir un effet dissuasif.

J'en profite pour répondre à M. le ministre, qui, lors de la discussion générale, a assimilé cette prise de position à la dénonciation de la « police de l'Internet » par François Bayrou, au mois de décembre dernier.

Cet argument est, selon moi, intellectuellement irrecevable. Vous savez en effet que, en parlant de « police de l'Internet », François Bayrou visait le dispositif que tendait à créer un amendement de sept pages, déposé la veille du débat à l'Assemblée nationale, et qui tendait à confier à des agents assermentés par les sociétés de perception des droits le contrôle des ordinateurs personnels des internautes. En revanche, je ne pense pas que François Bayrou ait jamais contesté le dispositif préventif, dans l'hypothèse où le contrôle serait effectué par des officiers de police judiciaire.

Par ailleurs, et ce sera ma dernière remarque sur le système des sanctions, certaines dispositions ont un caractère imprécis. Nous proposerons donc des amendements tendant à les préciser.

Enfin, certains amendements nous inquiètent. Il s'agit, outre des amendements dits « Vivendi », sur lesquels nous reviendrons, des amendements nos 23 et 24 rectifié de la commission, portant respectivement sur les articles 13 et 14. Ils tendent en effet à supprimer systématiquement les références aux actes réalisés à des fins d'interopérabilité, qui n'étaient pas concernés par les sanctions prévues par ces articles dans la « petite loi » transmise par l'Assemblée nationale.

M. le président. La parole est à M. le rapporteur.

M. Michel Thiollière, rapporteur. Puisque les articles et les amendements dont nous abordons la discussion concernent les sanctions, je tiens à vous rappeler la position de la commission.

D'abord, nous avons décidé de ne modifier qu'à la marge les dispositions qui se rapportent aux sanctions. Il nous est en effet apparu que, dans ce domaine, le texte issu de l'Assemblée nationale représente un bon compromis entre les souhaits exprimés par les internautes et la protection légitime qui est due au détenteur des droits. C'est la raison pour laquelle nous avons émis de nombreux avis défavorables sur les amendements qui visent à alourdir, à alléger, voire à supprimer les sanctions prévues dans le texte.

Dans la mesure où nous sommes parvenus à un dispositif équilibré, qui peut être compris du plus grand nombre tout en étant efficace pour protéger les droits des auteurs, il ne nous apparaît pas nécessaire d'y revenir.

Ensuite, j'adresserai à M. le ministre la même question que Mme Morin-Dessailly. Elle est légitime et est souvent posée par nos concitoyens. Elle porte, d'une part, sur les procédures utilisées pour la recherche et le constat des infractions, ainsi que pour l'établissement des procès-verbaux, et, d'autre part, sur les actes sanctionnés par les contraventions.

Autrement dit, comme s'est interrogée notre collègue, y aura-t-il autant de contraventions que d'oeuvres téléchargées ou bien la contravention sanctionnera-t-elle un acte de téléchargement susceptible d'englober un grand nombre de fichiers protégés ?

Cette question est récurrente. Il convient, bien entendu, qu'une réponse précise y soit apportée.

M. le président. L'amendement n° 158, présenté par MM. Ralite,  Renar et  Voguet, Mme David et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Supprimer cet article.

La parole est à M. Ivan Renar.

M. Ivan Renar. Cet amendement vise à supprimer l'article 12. Nous estimons qu'il a déjà été défendu, dans la mesure où nous avons déjà développé de nombreux arguments sur cette question.

M. le président. Quel est l'avis de la commission ?

M. Michel Thiollière, rapporteur. En cohérence avec ce que j'ai expliqué voilà un instant, j'émets un avis défavorable sur cet amendement, qui vise à supprimer des sanctions.

M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?

M. Renaud Donnedieu de Vabres, ministre. Le Gouvernement émet également un avis défavorable.

M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 158.

(L'amendement n'est pas adopté.)

M. le président. Je mets aux voix l'article 12.

(L'article 12 est adopté.)

Article 12
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Article additionnel après l'article 12 bis

Article 12 bis

Après l'article L. 335-2 du même code, il est inséré un article L. 335-2-1 ainsi rédigé :

« Art. L. 335-2-1. -  Est puni de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 € d'amende, le fait :

« 1° D'éditer, de mettre à la disposition du public ou de communiquer au public, sciemment et sous quelque forme que ce soit,  un dispositif manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d'oeuvres ou d'objets protégés ;

« 2° D'inciter sciemment, y compris à travers une annonce publicitaire, à l'usage d'un logiciel mentionné au 1°.

« Ces dispositions ne sont pas applicables aux logiciels destinés au travail collaboratif, à la recherche ou à l'échange de fichiers ou d'objets non soumis à la rémunération du droit d'auteur. »

M. le président. Je suis saisi de dix amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

Les deux premiers sont identiques.

L'amendement n° 159 est présenté par MM. Ralite,  Renar et  Voguet, Mme David et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen.

L'amendement n° 212 est présenté par Mmes Blandin,  Boumediene-Thiery et  Voynet et M. Desessard.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Supprimer cet article.

La parole est à M. Ivan Renar, pour présenter l'amendement n° 159.

M. Ivan Renar. Le présent article décrit de nouveau - c'est très clair dans le rapport - des scénarios possibles de fraudes. Par un renversement de notre approche traditionnelle du délit, nous invoquons de nouveau la présomption de culpabilité !

La législation concernant la contrefaçon est suffisamment claire pour que, ici comme dans les articles précédents, nous n'ayons pas à nous improviser auteurs de scénarios improbables : laissons cela à la police et aux services de la répression des fraudes ! Parlons plutôt du droit des auteurs et des droits voisins.

De tout temps, les chercheurs ont échangé leurs informations pour enrichir leurs travaux des avancées ainsi mises en commun. Cette philosophie de l'échange et de la mise en commun des connaissances est une invention non pas d'Internet, mais bien des êtres humains dans leur quête du savoir. Le patrimoine de l'ensemble de l'humanité se voit ainsi enrichi de la somme des recherches individuelles et nationales, dans tous les domaines de l'activité humaine. Or le présent article met en danger la liberté de création des chercheurs et censure leur activité.

Telles sont les raisons pour lesquelles nous vous demandons de voter la suppression du présent article.

M. le président. La parole est à M. David Assouline.

M. David Assouline. Je voudrais vous poser une question sur la procédure, monsieur le président. Peut-être ne l'ai-je pas bien comprise.

Sur chaque article, un amendement de suppression est défendu, puis rejeté. Or, vous ne mettez pas aux voix l'article lui-même.

M. le président. Si, à chaque fois !

Après le rejet de l'amendement de suppression, je demande au Sénat si l'on peut considérer que le vote sur l'article est conforme à la position prise précédemment par le Sénat.

Chacun s'en souvient, j'ai mis aux voix l'article 10...

M. David Assouline. Pas les autres !

M. le président. Si !

Il n'y a aucun problème : les articles ont été mis aux voix les uns après les autres !

M. David Assouline. Donc, vous considérez que, chaque fois, nous votons contre l'article ?

M. le président. Tout à fait !

M. David Assouline. Je tiens à préciser clairement que nous sommes opposés à ces articles.

Je vous demande, monsieur le président, même en cas de rejet d'un amendement de suppression, de mettre chaque fois l'article aux voix afin que nous puissions exprimer notre vote en levant la main.

M. le président. C'est exactement ce que je fais, selon une pratique depuis longtemps observée au Sénat, mais qui implique effectivement que chacun suive les propos tenus par la présidence !

La parole est à Mme Marie-Christine Blandin, pour présenter l'amendement n° 212.

Mme Marie-Christine Blandin. L'article 12 bis prévoit de punir de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende le fait d'éditer et de mettre à disposition du public sciemment, y compris à travers une annonce publicitaire, un logiciel « manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d'oeuvres protégées ».

En dehors de ceux qui font publicité explicite de la finalité de leur logiciel, un logiciel « manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d'oeuvres protégées » s'apparente à un sac « manifestement destiné à cacher des objets dérobés ». J'ai coutume de porter un sac, je ne suis pas une voleuse en puissance. Au moins aux caisses des magasins suspicieux ne condamne-t-on pas le simple port d'un sac. (Murmures.)

Monsieur le ministre, les logiciels, s'ils ne sont pas explicitement destinés à des échanges d'oeuvres, alors qu'elles sont protégées et qu'il faudrait les payer, existent pour les universités, pour la recherche, et la rédaction de cet article ne met pas les usages licites à l'abri.

Aujourd'hui, tous les dispositifs existant sur Internet risquent de répondre à votre critère, à commencer par le Web, les blogs, les serveurs FTP, les logiciels de messagerie, les protocoles de communication.

En outre, il apparaît très difficile, pour quiconque, de savoir si l'autorisation de mise à disposition d'une oeuvre a bien été donnée. D'ailleurs, des actions judiciaires ont été engagées par plusieurs ayants droit contre des plateformes de téléchargement payant. La Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, la SACEM, s'est retournée contre E-Compil France, la Spedidam s'est retournée contre plusieurs plateformes, dont E-Toons.

De surcroît, cet article réprime le fait d'inciter à l'usage de tel ou tel logiciel.

Ainsi, le fait de recommander à un ami l'utilisation d'un type de logiciel ou de signaler l'existence d'un nouveau dispositif serait passible de trois ans de prison. C'est grave ! Même les journalistes, qui ne sont ni juges ni avocats, devront redoubler d'attention avant de présenter un logiciel d'échange, de crainte que celui-ci ne soit dénoncé comme étant « manifestement destiné à ». Nous défendrons d'ailleurs un amendement visant à remplacer « manifestement » par « explicitement ».

La loi doit être intelligible par tous et le Conseil constitutionnel nous oblige, nous, législateurs, à définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis afin d'exclure l'arbitraire.

M. le président. L'amendement n° 22, présenté par M. Thiollière, au nom de la commission, est ainsi libellé :

I. Dans le deuxième alinéa  (1°) du texte proposé par cet article pour l'article L. 335-2-1 du code de la propriété intellectuelle, remplacer le mot :

dispositif

par le mot :

logiciel

II.  Supprimer le dernier alinéa du même texte.

La parole est à M. le rapporteur.

M. Michel Thiollière, rapporteur. Cet amendement procède à la correction d'une erreur matérielle, en supprimant le dernier alinéa du texte proposé pour l'article L. 335-2-1 du code de la propriété intellectuelle.

M. le président. Les trois amendements suivants sont identiques.

L'amendement n° 41 est présenté par M. Gaillard.

L'amendement n° 55 est présenté par Mme Morin-Desailly, M. Nogrix et les membres du groupe Union centriste - UDF.

L'amendement n° 213 est présenté par Mmes Blandin,  Boumediene-Thiery et  Voynet et M. Desessard.

Ces trois amendements sont ainsi libellés :

Dans le deuxième alinéa (1°) du texte proposé par cet article pour l'article L.335-2-1 du code de la propriété intellectuelle, remplacer le mot :

manifestement

par le mot :

explicitement

La parole est à M. Yann Gaillard, pour défendre l'amendement n° 41.

M. Yann Gaillard. Dans Le Misanthrope, Molière fait dire à Alceste : « on ne voit pas les coeurs ». De même, on ne voit pas vraiment la manifestation.

Je préfère, comme Mme Blandin l'a dit, même si elle a amplifié plus que je ne l'aurais voulu cet amendement assez modeste, l'adverbe « explicitement » à l'adverbe « manifestement. »

M. le président. La parole est à Mme Catherine Morin-Desailly, pour présenter l'amendement n° 55.

Mme Catherine Morin-Desailly. Cet amendement est défendu.

M. le président. La parole est à Mme Marie-Christine Blandin, pour présenter l'amendement n° 213.

M. le président. Les deux amendements suivants sont identiques.

L'amendement n° 42 est présenté par M. Gaillard.

L'amendement n° 214 est présenté par Mmes Blandin,  Boumediene-Thiery et  Voynet et M. Desessard.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Dans l'avant dernier alinéa (2°) du texte proposé par cet article pour l'article L.335-2-1 du code de la propriété intellectuelle, remplacer les mots :

à l'usage

par les mots :

à un usage illicite

La parole est à M. Yann Gaillard, pour défendre l'amendement n° 42.

M. Yann Gaillard. Mme Blandin a déjà abordé ce point. À la mention « à l'usage », je préfère l'expression « à un usage illicite ».

M. le président. La parole est à Mme Marie-Christine Blandin, pour présenter l'amendement n° 214.

M. le président. L'amendement n° 186 rectifié, présenté par MM. Retailleau et  Darniche, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le dernier alinéa de cet article :

« Ces dispositions ne sont pas applicables aux logiciels destinés à l'échange de fichiers professionnels, à la recherche ou à l'échange autorisé de fichiers ou d'objets protégés par le droit d'auteur. »

La parole est à M. Bruno Retailleau.

M. Bruno Retailleau. Faut-il interdire une technique simplement parce qu'elle peut s'accompagner d'usages illicites ? Va-t-on, en France, interdire la voiture parce que sa mauvaise utilisation peut entraîner des accidents graves ?

Si l'amendement n°22 présenté par la commission est adopté en l'état, certaines des exceptions qui avaient été ajoutées par l'Assemblée nationale vont être supprimées. Ce serait à mon sens une erreur. Il faut être ferme sur les usages illicites de la technique du pair à pair, mais accepter un certain nombre d'exceptions, notamment pour la recherche ou lorsqu'il s'agit d'échanges de fichiers ne donnant pas lieu à rémunération puisque, dans ce cas, il n'y a pas d'usage licite ou illicite, et dans le cas du travail collaboratif.

Mon amendement a précisément pour objet de définir le travail collaboratif, qui est un échange de fichiers professionnels.

Supprimer le dernier alinéa de l'article 12 bis dans lequel sont mentionnées ces trois exceptions, ce serait porter une atteinte grave à la liberté et risquer de voir des entreprises fuir vers le Luxembourg ou la Belgique, où l'on aura le droit de travailler en utilisant la technique du pair à pair.

La vraie question est donc la suivante : la protection des oeuvres peut-elle conduire à l'interdiction d'une technique, même lorsque cette technique est licitement utilisée ?

M. le président. L'amendement n° 91 rectifié bis, présenté par MM. P. Dominati,  Masson et  Darniche, est ainsi libellé :

Compléter le texte proposé par cet article pour l'article L. 335-2 du code de la propriété intellectuelle par un alinéa ainsi rédigé :

« Ces dispositions ne sont pas applicables aux logiciels et aux dispositifs manifestement destinés à une utilisation légale, dont l'équilibre économique ne dépend pas de la mise à disposition du public non autorisée d'oeuvres ou d'objets protégés ».

Cet amendement n'est pas défendu.

Quel est l'avis de la commission ?

M. Michel Thiollière, rapporteur. Sur les amendements identiques nos 159 et 212, dont l'adoption aurait pour conséquence de supprimer des sanctions, la commission a émis un avis défavorable.

S'agissant des amendements identiques nos 41, 55 et 213, la commission s'est interrogée sur l'opportunité de substituer l'adverbe « explicitement » à l'adverbe « manifestement », dans la mesure où les adverbes « sciemment » et « manifestement » permettent déjà de caractériser avec précision tant l'intention délictuelle de l'éditeur ou du fournisseur du logiciel que la vocation coupable de ce dernier. Sur ce sujet, nous souhaiterions connaître l'avis du Gouvernement.

La mention du caractère illicite des logiciels proposée à travers les amendements identiques nos 42 et 214 paraît superflue puisque les actes incriminés réalisés à partir de ces logiciels sont, par définition, illicites.

Afin d'éviter tout malentendu, nous souhaitons tout de même rappeler que, conformément au principe de neutralité technologique, cet article vise non pas les logiciels peer to peer en eux-mêmes, mais bien un usage précisément défini et illicite de ces logiciels, à savoir la mise à disposition non autorisée d'oeuvres ou d'objets protégés.

La commission s'en est donc remise à la sagesse de notre assemblée sur ces deux amendements identiques.

Enfin, elle a émis un avis défavorable sur l'amendement n° 186 rectifié.

M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?

M. Renaud Donnedieu de Vabres, ministre. En ce qui concerne les amendements identiques nos 159 et 212, l'objectif essentiel du projet de loi est de favoriser l'émergence d'offres de systèmes d'échange pair à pair légaux. Cela passe notamment par une responsabilisation pénale des éditeurs de logiciels pour que l'offre qu'ils proposent soit légale.

Il n'est pas acceptable que certains de ces éditeurs incitent les consommateurs à la contrefaçon en leur promettant la culture gratuite tout en les laissant assumer seuls les risques de poursuites judiciaires.

L'article 12 bis du projet de loi ne vise ni à imposer ni à interdire une technologie. L'enjeu est de créer les conditions propices à l'émergence d'un nouveau modèle économique de diffusion des produits culturels. Son champ d'application est bien ciblé, puisqu'il sera nécessaire de prouver, comme toujours en droit pénal, l'intention frauduleuse de l'éditeur du logiciel.

Dans ces conditions, je ne puis être favorable à ces amendements qui auraient pour effet de concentrer les poursuites judiciaires sur les seuls internautes et de freiner le développement d'offres légales.

La disposition relative à la déresponsabilisation pénale des éditeurs de logiciels, prévue par l'amendement n° 22, s'inscrit pleinement dans la stratégie du Gouvernement consistant à graduer les sanctions et à appliquer prioritairement les sanctions les plus lourdes à ceux qui organisent la casse du droit d'auteur et en tirent profit sur le dos des internautes.

Proposée à la suite d'une large concertation menée par le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, cette disposition est d'application très restrictive, puisqu'il ne s'agit absolument pas de rendre les éditeurs responsables de l'utilisation que les internautes font de leurs logiciels. C'est l'intention frauduleuse de l'éditeur lui-même qu'il faut prouver.

Cette mesure s'inscrit dans un vaste mouvement au plan mondial, faisant d'ailleurs suite à plusieurs décisions de justice, notamment de la Cour suprême des États-unis, qui a reconnu coupables deux éditeurs de logiciels sur ce même critère de l'intention frauduleuse.

Comme je l'avais indiqué à l'Assemblée nationale, le dernier alinéa de l'article 12 bis va de soi sur le plan juridique. Les conditions d'application de cet article sont en effet déjà très strictes, puisque l'intention frauduleuse de l'éditeur du logiciel devra être prouvée. Il est évident qu'un logiciel, même destiné au partage illicite d'oeuvres protégées, peut également être utilisé à des fins licites, notamment avec des oeuvres non protégées. Cela n'enlève rien à l'intention frauduleuse de l'éditeur et ne doit pas servir d'alibi à des personnes qui organisent la casse du droit d'auteur pour en tirer profit.

C'est la raison pour laquelle je suis favorable à l'amendement n° 22.

Sur les amendements identiques nos 41, 55 et 213, j'émets un avis défavorable.

La disposition discutée est une forme de déclinaison particulière du régime plus général de la complicité par fourniture de moyens pour permettre une application plus directe. La rédaction retenue dans l'article 12 bis est très restrictive : il faut que l'intention soit manifeste. Outre les règles du droit pénal, les dispositions prévues dans le texte me paraissent être de nature à répondre aux préoccupations exprimées par les auteurs de ces trois amendements.

Exiger que l'intention soit explicite pourrait rendre ce dispositif quasiment inapplicable. L'intention n'est jamais explicite et il est très facile de contourner une telle exigence.

Dans ces conditions, je ne puis être favorable à la disposition proposée dans ces trois amendements, qui aurait pour effet de concentrer les poursuites judiciaires sur les seuls internautes, ce qui n'est pas le point d'équilibre que nous souhaitons obtenir les uns et les autres.

Je suis également défavorable aux amendements identiques nos 42 et 214.

L'article 12 bis ne vise en aucun cas des logiciels dont l'utilisation a été détournée vers des usages illicites, comme semblent le craindre les auteurs de ces deux amendements, mais concerne bien des logiciels pour lesquels l'intention frauduleuse de l'éditeur est manifeste.

Le caractère manifeste de l'intention frauduleuse la rend apparente, y compris de tiers qui pourraient inciter sciemment à l'usage d'un tel logiciel. Par conséquent, c'est en connaissance de cause qu'ils inciteront à l'usage de ces logiciels. Préciser que l'incitation doit elle-même viser des usages illicites n'est donc pas nécessaire.

Enfin, je suis défavorable à l'amendement n° 186 rectifié.

M. le président. La parole est à Mme Catherine Morin-Desailly, pour explication de vote sur les amendements identiques nos 159 et 212.

Mme Catherine Morin-Desailly. Nous voterons les amendements nos 159 et 212, car l'article 12 bis n'est que la version pénale du célèbre « amendement Vivendi », qui fait courir de graves risques aux créateurs de logiciels, notamment.

En effet, la sanction prévue par cet article pose le problème des logiciels tout à fait légaux que des usages rendent illicites. Comment imaginer, en effet, qu'on sanctionne l'inventeur d'une technique pour l'utilisation illicite qui peut en être faite ?

Les éditeurs de logiciels communicants - serveurs web, serveurs mail, messageries instantanées, peer to peer... - ne peuvent être placés dans une situation d'insécurité juridique permanente ni être tenus pour responsables des actes illicites commis à l'aide de leur outil. Quoi qu'en disent les défenseurs de cet amendement, la responsabilité des échanges d'oeuvres sans autorisation relève des internautes qui les pratiquent.

Permettez-moi à ce sujet de vous citer un extrait d'une lettre d'une association américaine d'informaticiens fondée en 1947, et comptant 80 000 membres, l'Association for Computing Machinery ou ACM. Cette association a pris position publiquement en faveur de la responsabilité individuelle et de la neutralité de la technique, lorsqu'une disposition équivalente à celle dont nous débattons a été proposée par des sénateurs américains.

Voici ce qu'avait écrit I'ACM à l'époque : « Toute action législative visant à contraindre ou prohiber une technologie au lieu de pénaliser les comportements ne pourra qu'affaiblir notre système éducatif, diminuer notre compétitivité sur le marché des nouvelles technologies et interférer avec notre sécurité informatique collective. »

Mes chers collègues, en ne s'appliquant qu'en France, ce dispositif pénaliserait fortement la création et l'innovation technologiques françaises, qui devront composer avec une réglementation largement plus restrictive et répressive que dans d'autres pays.

L'insécurité juridique ainsi créée serait par ailleurs majeure : nul ne sait quels sont les logiciels visés par cet amendement. M. le rapporteur ou M. le ministre pourraient-ils d'ailleurs nous éclairer à ce sujet ?

Le problème se pose notamment pour les logiciels peer to peer dont le principe est de permettre aux internautes de mettre à disposition du public le contenu d'un disque dur. Il est impossible de connaître à l'avance le contenu des fichiers qui vont être mis à disposition.

En outre, permettez-moi de douter de l'efficacité d'un tel dispositif pour lutter contre la contrefaçon. La France va-t-elle empêcher les internautes de télécharger des logiciels légaux dans les pays voisins ? Ne risque-t-on pas de freiner la libre circulation des logiciels sur le marché intérieur ? Un logiciel pourrait être interdit dans notre pays, mais être légal en Belgique, par exemple.

Sans vouloir cautionner pour autant toutes les pratiques répréhensibles qui contournent le droit d'auteur et l'ensemble des droits qui touchent à la diffusion d'une oeuvre, nous sommes plus que sceptiques quant aux conséquences dramatiques que cet article aurait pour la recherche et l'innovation en France. Le développement des logiciels libres, à la différence des logiciels propriétaires, risque d'être entravé par la mise en oeuvre des dispositions de cet article.

Enfin, je remarque qu'un avis défavorable a été donné sur l'amendement n° 186 rectifié, défendu par mon collègue Bruno Retailleau, qui soulignait que le dernier alinéa du texte adopté par l'Assemblée nationale pour cet article était supprimé. Or cet alinéa était essentiel.

M. le président. La parole est à M. Yann Gaillard, pour explication de vote.

M. Yann Gaillard. Monsieur le président, compte tenu de la complexité du sujet et des explications de M. le ministre, je retire les amendements nos 41 et 42.

M. le président. Les amendements nos 41 et 42 sont retirés.

La parole est à M. Bruno Retailleau, pour explication de vote.

M. Bruno Retailleau. Je partage l'opinion de Catherine Morin-Desailly.

Permettez-moi simplement de réparer un oubli : mon collègue Philippe Dominati n'a pas pu être présent pour soutenir ses amendements, qui recoupent parfaitement les miens. Je souhaitais le dire solennellement.

M. le président. Je mets aux voix les amendements identiques nos 159 et 212.

(Les amendements ne sont pas adoptés.)

M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 22.

(L'amendement est adopté.)

M. le président. La parole est à Mme Marie-Christine Blandin, pour explication de vote sur les amendements identiques nos 55 et 213.

Mme Marie-Christine Blandin. Si la suppression de l'article 12 bis indisposait ceux qui souhaitent se doter d'outils pour sanctionner, je regrette que le débat sur les adverbes « manifestement » et « explicitement » ait été tranché un peu rapidement.

« Manifestement » renvoie au jugement subjectif de l'observateur. Il instaure la suspicion : « Je vois que votre logiciel d'échange est manifestement destiné à échanger de la musique sans payer ».

Tandis que « explicitement », sans atténuer la répression, reste plus neutre dans l'appréciation : « Je vois bien que vous incitez à la contrefaçon. Et si vous n'y incitez pas dans la publicité, je me fais fort de le prouver et vous êtes coupable. »

Le choix de l'adverbe « explicitement » est donc tout à fait défendable et je le défendrai.

M. le président. Je mets aux voix les amendements identiques nos 55 et 213.

(Les amendements ne sont pas adoptés.)

M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 214.

(L'amendement n'est pas adopté.)

M. le président. L'amendement n° 186 rectifié n'a plus d'objet, compte tenu de l'adoption de l'amendement n° 22 de la commission.

Je mets aux voix l'article 12 bis, modifié.

(L'article 12 bis est adopté.)