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Séance du 31 janvier 2008 (compte rendu intégral des débats)

M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?

Mme Rachida Dati, garde des sceaux. S'agissant de l'amendement n° 77, j'ai eu l'occasion de m'expliquer longuement sur ce qui justifie l'application immédiate de la rétention de sûreté aux personnes qui seront incarcérées dès l'entrée en vigueur du présent texte.

En opportunité, à dangerosité égale, il est impératif que les détenus soient traités de la même façon. Constitutionnellement, s'agissant d'une mesure de sûreté, la question de la rétroactivité ne se pose pas puisqu'il ne s'agit pas d'une peine.

Au regard de la Convention européenne des droits de l'homme, la cour d'assises n'a évidemment pas pu se prononcer sur l'éventualité d'une rétention de sûreté en fin de peine avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle. Il est donc important de prévoir cette disposition.

Le sous-amendement n° 78 rectifié ter permettra, s'il est adopté, d'avertir explicitement le condamné avant la mise en oeuvre de la procédure d'évaluation de la dangerosité. Le Gouvernement est favorable à cette amélioration du dispositif transitoire, adopté par l'Assemblée nationale, qui paraît plus conforme aux exigences de la Convention européenne des droits de l'homme.

Pour toutes ces raisons, le Gouvernement émet un avis défavorable sur l'amendement n° 77, ainsi que sur l'amendement n° 41.

Le Gouvernement émet un avis favorable sur l'amendement n° 29, sous réserve de l'adoption des sous-amendements nos 78 rectifié ter et 92.

Le Gouvernement est tout à fait favorable au premier volet de cet amendement, qui vise à subordonner le bénéfice d'une libération conditionnelle pour les condamnées à la réclusion criminelle à perpétuité à l'avis favorable de la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté, au terme d'un examen approfondi et aussi complet que possible. L'utilité de cette mesure de précaution est incontestable.

En revanche, le Gouvernement ne peut qu'être défavorable au second volet de cet amendement. Pour les raisons que je viens de rappeler, il souhaite en effet que la rétention de sûreté puisse s'appliquer dès son entrée en vigueur aux criminels les plus dangereux, ceux qui auront été lourdement condamnés pour plusieurs crimes graves.

Toutefois, le sous-amendement n° 78 rectifié ter de MM. Portelli et Gélard reprend l'idée d'une assignation à résidence et d'une surveillance électronique à distance du respect de l'obligation prévue à l'amendement n° 29, tout en permettant, lorsque cette surveillance est insuffisante, une possibilité de rétention de sûreté.

Enfin, concernant l'amendement n° 89, le Gouvernement s'en remet à la sagesse du Sénat, tout en demandant une rectification formelle consistant à remplacer le « IV » par un « V ».

M. le président. La parole est à M. le président de la commission.

M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale. On peut parfaitement considérer que la rétention de sûreté est une nécessité pour un certain nombre de criminels particulièrement dangereux. Pour l'avenir, il n'y a pas de problème : la rétention, qu'on en approuve ou pas le principe, qu'on la considère comme une peine ou comme une mesure de sûreté, aura en effet été fixée préalablement. La question, en revanche, se pose pour ceux qui sont aujourd'hui en détention et qui vont sortir.

Pour ma part, je pencherais plutôt en faveur de la théorie de mon ami Pierre Fauchon qui considère que la rétention de sûreté est une mesure de sûreté.

M. Pierre-Yves Collombat. Cette mesure de sûreté est-elle bien légale ?

M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois. Monsieur Collombat, cessez donc vos interruptions permanentes et insupportables ! Respectez un peu les autres ! Quand vous parlez, nous vous écoutons !

M. Pierre-Yves Collombat. Nous en reparlerons quand vous nous respecterez autant que nous vous respectons ! Voyez ce qu'il s'est passé hier en commission ! (Exclamations sur les travées de l'UMP.)

M. Alain Gournac. Aboyeur !

M. Pierre-Yves Collombat. Les leçons de morale...

M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois. Il ne s'agit pas d'une leçon de morale, monsieur Collombat !

D'ailleurs, je ne regarde plus M. Collombat, car il n'est pas intéressant. Il interrompt les orateurs plus qu'il ne les écoute. Je préfère regarder Jean-Pierre Raffarin, qui me paraît être un auditeur bien plus attentif. (Sourires.)

M. Roger Karoutchi, secrétaire d'État chargé des relations avec le Parlement. Et le Gouvernement ! (Nouveaux sourires.)

M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois. Bien entendu, monsieur le secrétaire d'État !

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. Il ne s'adresse plus à nous !

M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois. Nous devons bien mesurer la portée des premier et deuxième alinéas de l'article 12, qui ne figuraient pas dans le projet de loi initial. Autrement dit, nous devons réfléchir à la nature de la mesure qui serait applicable aux personnes déjà condamnées ou, madame le garde des sceaux, à celles qui seraient auteurs de faits commis avant la publication de la loi.

La rétroactivité s'applique non pas à la condamnation, mais aux faits incriminés. Dans un premier temps, la commission des lois a considéré qu'il planait un doute sur la nature de la mesure qui pouvait être applicable aux faits commis avant la publication de la loi. Partant, elle s'est efforcée, pour éviter tout risque d'inconstitutionnalité, de définir des mesures de sûreté, telle l'assignation à domicile ou l'obligation de déplacement surveillé sous le contrôle d'un agent de l'administration pénitentiaire.

Un débat digne et approfondi s'est ensuivi. Certains ont estimé que la rétention de sûreté était une peine, à laquelle devait s'appliquer le principe de non-rétroactivité. D'autres, au contraire, ont considéré qu'il s'agissait là d'une mesure de sûreté, par conséquent applicable non seulement pour l'avenir, mais encore aux personnes déjà condamnées ou qui seraient auteurs de faits commis antérieurement à la publication de la loi.

Dans tous les cas, il est bien entendu que, afin de respecter la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, toute mesure privative de liberté doit procéder d'une décision judiciaire.

Je reconnais qu'il n'est pas aisé de prévoir, lors du prononcé de la peine initiale, si, dans quinze, vingt, trente ou quarante ans, le condamné demeurera dangereux ou non. (M. Robert Badinter lève les bras au ciel.) Soit on prévoit un examen systématique de son cas à cette échéance, soit on ne le prévoit pas. En revanche, toute mesure de sûreté doit faire l'objet d'une décision judiciaire, qui peut être prononcée à n'importe quel moment. Cette décision appartient le cas échéant au juge de l'application des peines, dans le cadre de la peine restant à courir en cas de surveillance judiciaire.

Je suis frappé que personne, sauf vous, sans doute, madame le garde des sceaux, n'ait jamais clairement souligné que les établissements pour soins n'étaient pas des prisons. Je vous rappelle que dans leur rapport d'information consacré aux délinquants dangereux atteints de troubles psychiatriques, nos collègues Philippe Goujon et Charles Gautier concluaient à la nécessité absolue des établissements spécialisés pour ces personnes, non seulement à leur sortie de prison, mais encore dès lors que l'évaluation de leur dangerosité faisait apparaître que seuls ces établissements permettaient à ces personnes de recevoir des soins, d'évoluer favorablement et de prendre conscience de leurs actes ou de bénéficier d'autres dispositifs qui, bien que en vigueur dans d'autres pays, demeurent inutilisés chez nous.

Il ne faut pas attendre le dernier jour de leur détention pour soigner ces personnes ; elles doivent l'être dès le départ !

J'insiste sur le fait qu'il s'agit d'établissements socio-médico-judiciaires. Ce sont des établissements judiciaires parce les personnes qui y séjournent sont, bien légitimement, soumises à une surveillance.

Compte tenu du risque calculé de rétroactivité, nous prenons l'extrême précaution de réserver l'application immédiate de la mesure de rétention de sûreté aux cas les plus graves. (M. Pierre Fauchon opine.)

M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois. Madame Borvo Cohen-Seat, nous ne visons dans le cas présent que les cas les plus graves parmi les cas graves, c'est-à-dire les cas extrêmes.

Je suis attaché au principe de non-rétroactivité de la loi pénale. Pour autant, dès lors qu'on estime, après une évaluation rigoureuse et en s'entourant de multiples précautions, qu'une personne, compte tenu de son passé, des motifs de sa condamnation, de son comportement et de son état psychologique et psychiatrique, risque de récidiver, il convient d'adopter toute mesure utile pour y obvier, comme on le ferait pour un malade mental, qu'on peut hospitaliser d'office à sa sortie de prison.

Cela étant posé, on peut parfaitement estimer qu'il s'agit d'une mesure de sûreté qui peut être appliquée immédiatement.

Après avoir longuement réfléchi à la question, en tenant compte des travaux réalisés sur cette question et de ce qui se pratique dans d'autres pays, je suis parvenu à la conclusion que la rétention de sûreté ne violait probablement aucun principe constitutionnel. Malgré tout, si tel ne devait pas être le cas, il resterait toujours la solution de l'assignation à domicile. Il est important de le souligner.

Néanmoins, madame le garde des sceaux, j'aurais souhaité que le sous-amendement du Gouvernement prévoie les mêmes garde-fous que ceux qui sont contenus dans le sous-amendement présenté par M. Portelli. Pourquoi ? Parce que s'il subsiste un doute quant à la rétroactivité, seuls les faits sont concernés, et non les condamnations.

Je comprends que vous vouliez appliquer le dispositif général aux personnes qui ont commis les faits avant l'entrée en vigueur de la loi mais n'ont pas encore fait l'objet d'une condamnation. Toutefois, ce faisant, vous affaiblissez quelque peu la portée du dispositif que nous avons voulu mettre en place, en donnant un avis favorable au sous-amendement de M. Portelli.

C'est la seule petite réserve que j'exprimerai, même si, je le répète, votre position, à laquelle je me range, est cohérente. Pourquoi ce qui vaudrait pour les personnes déjà condamnées ne vaudrait pas pour celles qui, bien qu'elles aient commis des actes illégaux, n'ont pas encore fait l'objet d'une condamnation ?

Dans votre logique, votre sous-amendement est cohérent avec le sous-amendement présenté par M. Portelli. Mais j'aurais préféré qu'il eût le même champ d'application.

M. le président. La parole est à Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, pour explication de vote sur l'amendement n° 77.

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. Toutes vos contorsions pour nous convaincre que cette mesure n'est pas rétroactive nous confortent dans l'idée que la voie que vous nous proposez de suivre n'est pas la bonne.

Sans doute êtes-vous lassés, mes chers collègues de la majorité, de nous entendre défendre nos idées sur la question de la détention. (Exclamations sur les travées de l'UMP.)

M. Robert del Picchia. Vous nous les avez déjà exposées !

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. Votre lassitude transparaît !

Par conséquent, considérons que ce problème a déjà été évoqué. Cela étant, rien ne vous empêche d'y réfléchir plus avant et de vous demander pourquoi la détention ne permet pas de soigner les détenus malades et pourquoi cette question ne fait pas l'objet d'un traitement prioritaire.

Considérons une personne qui a purgé une peine de quinze à vingt ans de prison pour un crime très grave. Au terme de sa détention, il apparaît que cette personne, en dépit de sa prise en charge thérapeutique, n'est absolument pas guérie et qu'elle ne maîtrise pas ses pulsions, sexuelles ou autres. De surcroît, elle ne veut ni aide, ni soins, ni traitement et refuse de se soumettre à un suivi socio-judiciaire. Bien qu'un tel refus l'expose à passer sa vie en rétention, cette personne s'en « moque ». Bien entendu, elle a fait l'objet d'une évaluation psychiatrique censée mesurer sa dangerosité et ses risques de récidive, puisque c'est ce que prévoit votre projet de loi.

Excusez-moi -  que les psychiatres m'excusent aussi, car leur tâche n'est pas facile -, mais si cette personne n'est pas victime d'une altération mentale grave, je ne sais pas qui en souffre !

Cette dissociation entre troubles mentaux et troubles de la personnalité, alors que les uns sont des schizophrènes et les autres des psychotiques, est due au fait que la psychiatrie n'est pas capable - on peut le comprendre - de prendre en charge un certain nombre de troubles mentaux que l'on pourrait qualifier de troubles de la personnalité, parce qu'ils s'ajoutent aux troubles du comportement. Je considère pour ma part que, quoi qu'il en soit, cet individu présente certainement une altération grave de son cerveau.

Il existe l'hospitalisation d'office, car la société veut se prémunir, se protéger. Il faut avoir le courage de prendre ses responsabilités et ne pas demander à un détenu qui termine une peine de prison d'en refaire une autre !

Vous dites, en outre, que ces individus seront placés dans un hôpital, qui ne sera pas tout à fait une prison. Or l'hospitalisation d'office est soumise à des règles spécifiques et à des garanties, et est sous le contrôle du juge des libertés et de la détention.

Ayez donc le courage de prévoir, par une mesure administrative, l'hospitalisation dans un hôpital psychiatrique comprenant éventuellement, si vous le souhaitez, une unité spéciale. Mais il est inadmissible que l'on ne se serve pas de ce qui existe - pour des raisons profondes assez complexes que j'aimerais connaître et que je crois pouvoir deviner - et que l'on viole le principe de non-rétroactivité de la loi pénale en maintenant en détention une personne qui a déjà purgée sa peine de vingt ans de prison !

M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois. Non !

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. C'est le point de vue de la justice !

M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois. C'est votre point de vue !

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. C'est inadmissible !

M. le président. La parole est à M. Pierre-Yves Collombat, pour explication de vote.

M. Pierre-Yves Collombat. Je vais essayer de ne pas énerver M. le président de la commission des lois... (Sourires.)

M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois. Vous ne m'énervez jamais quand vous parlez ; je suis juste un peu agacé lorsque vous m'interrompez !

M. Pierre-Yves Collombat. Pardonnez-moi !

Mes chers collègues, deux cas de figure se présentent à nous.

Lorsqu'une condamnation à perpétuité a été prononcée, les mesures prises, quelles qu'elles soient, peuvent parfaitement s'appliquer. La rétention de sûreté est une modalité d'application de la peine.

Tout se complique à partir du moment où nous parlons de peine à durée déterminée, à la différence des Anglo-Saxons, qui prononcent des peines à durée indéterminée, et des Néerlandais, qui, eux, ne font pas la différence entre les malades mentaux et les personnes atteintes de troubles de la personnalité, qui ne les jugent pas mais qui les soignent.

Depuis hier soir, on essaie de nous faire croire que la privation de liberté ad vitam aeternam, quand la personne ne relève pas de l'hospitalisation d'office, non pas pour ce qu'elle a fait mais pour ce qu'elle risque de faire, est compatible avec notre ordre républicain. Et pour envelopper le tout, on maquille juridiquement l'affaire en créant des juridictions qui peuvent rendre des mesures de police, de sûreté.

Jusque là, c'est déjà un peu fort ! Mais on va encore plus loin en nous faisant discuter en urgence de décisions qui ne seront applicables que dans quinze ou seize ans ! C'est tout de même un peu curieux ; cela ressemble à de la gesticulation !

Il fallait évidemment penser à pouvoir appliquer directement la mesure, d'où les mécanismes qui ont été inventés. Ils sont plus ou moins compliqués ; sur le plan pratique, ils sont plus ou moins privatifs de liberté. Mais le problème théorique reste le même, sauf que, en plus, on nous propose une application des dispositions à titre rétroactif.

Donc, quelles que soient les modifications qui nous sont soumises, elles tombent sous le coup de la même critique. C'est pourquoi la seule chose à faire, c'est de supprimer cet article 12.

Cela dit, si nous n'avons le choix qu'entre le pire et le moins pire, je préfère l'amendement de M. le rapporteur, Jean-René Lecerf, qui au moins ne va pas jusqu'à prévoir une privation totale de liberté.

Quant à l'invention d'un délit annexe pour justifier l'utilisation de la rétention de sûreté alors que les peines sont accomplies, franchement, je sais que nous avons affaire à d'excellents juristes, mais ce sont vraiment de grands acrobates !

M. le président. La parole est à M. Pierre Fauchon, pour explication de vote.

M. Pierre Fauchon. S'il est permis à un « acrobate » d'intervenir dans ce débat en toute modestie (Sourires), je le ferai maintenant pour présenter de nouveau ma position sur cette affaire, en l'adaptant au cas particulier de l'article 12 et en me situant à peu près dans la ligne de réflexion de M. le président de la commission.

Le problème qui se pose est celui de la rétroactivité. On n'est pas sûr de s'en tirer, monsieur le président de la commission, en affirmant, comme je le crois absolument, qu'il s'agit d'une mesure de sûreté et pas du tout d'une peine, parce que la gravité de l'atteinte à la liberté est la racine de l'exigence de non-rétroactivité, même si la mesure prise n'est pas une sanction pénale. Donc attention, la situation est dangereuse !

Pour moi, en réalité, ce problème n'en est pas vraiment un, puisque nous sommes en présence d'un concept nouveau, la rétention, et que, à chaque fois que l'on découvre un concept autonome fondé sur la dangerosité, on a tendance non pas à imaginer et à créer les données relatives à cette notion nouvelle, mais à se rattacher à des concepts antérieurs déjà connus et à transposer nos acquis dans ce nouveau domaine. C'est la raison pour laquelle on se réfère obstinément au concept de peine pour aborder la rétention.

J'en suis convaincu, l'essentiel de ce texte - c'est ce qui le justifie et c'est pourquoi j'en suis peut-être, au fond, son meilleur supporter -, consiste à dire que la notion de rétention est une notion autonome, qui s'apparente d'une certaine façon à la détention provisoire - je l'ai déjà évoqué et Mme le garde des sceaux a d'ailleurs repris les mêmes termes -, dont l'une des causes est d'éviter la répétition des faits, je le rappelle au passage, mais qui s'apparente surtout à une hospitalisation d'office.

Quand on voit les choses sous cet angle - et c'est tout simple, semble-t-il -, on se dit que la rétroactivité doit s'apprécier à partir du fait qui cause et qui justifie la rétention, c'est-à-dire non pas la condamnation intervenue quinze ans auparavant, qui est une condition, mais le diagnostic des experts qui se réunissent au sein d'une commission pluridisciplinaire, postérieurement au vote de la loi bien entendu.

Les membres de la commission compétente tiennent compte de tous les éléments dont ils disposent pour donner un avis sur un individu qui répond naturellement à la condition originelle d'avoir déjà été condamné, sinon il faudrait examiner tout le monde. S'ils considèrent, hic et nunc, que la personne concernée présente un risque de dangerosité, ils rendent une décision en conséquence, laquelle ne pose pas de problème du point de vue de l'exigence de non-rétroactivité, puisque sa cause est bien postérieure à la loi.

Voilà le fond de ma pensée. Je trouve aussi que l'on se complique exagérément la vie, avouons-le, en ayant cru obligatoire, à mon avis à tort, d'introduire dans l'article 1er l'exigence de la prévision initiale selon laquelle les personnes condamnées à des peines privatives de liberté d'une durée égale ou supérieure à quinze ans devaient être réexaminées à l'issue de leur détention.

En conséquence, on a ajouté ce malheureux alinéa 2, qui prévoit que la rétention de sûreté ne peut être prononcée que si la cour d'assises, statuant quinze ans auparavant, a expressément prévu que la personne pourra faire l'objet à la fin de sa peine d'un réexamen de sa situation et de son éventuelle dangerosité.

Entre nous soit dit, vous voyez le côté farfelu de la prévision qui se situe quinze ans avant l'échéance et qui n'est assortie d'aucune sanction ! J'ai déjà eu l'occasion de dire que ce dispositif était très mal bâti. Mais il paraît qu'on y trouve, à la demande du Conseil d'État, une sécurité juridique par rapport à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales...

J'ai déjà expliqué hier que je croyais que ce n'était pas exact, et je me suis penché sur le texte de la Convention. Là encore, on en fait, me semble-t-il, une lecture tout simplement insuffisante.

Que dit la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ? Vous voudrez bien m'excuser d'être un peu long, mais cette question délicate autorise quand même une explication un peu plus précise. Elle dispose : « Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales : s'il est détenu régulièrement après condamnation par un tribunal compétent... ».

C'est à cause de cette exigence de la Convention européenne que l'on va nous obliger à avoir quinze ans auparavant non pas une condamnation, mais une prévision ! C'est en tout cas ce que dit en toutes lettres l'avis du Conseil d'État. À mon avis, celui-ci n'a pas lu complètement les différentes hypothèses prévues.

La deuxième éventualité est celle où l'individu « a fait l'objet d'une arrestation ou d'une détention régulières... ».

La troisième hypothèse est la détention provisoire, sur laquelle on aurait peut-être pu s'arrêter dans la mesure où l'une de ses raisons d'être est d'éviter la répétition des faits. Cette disposition suffisait, et l'on n'avait pas besoin de condamnation antérieure.

L'éducation surveillée, ensuite, ne nous concerne pas.

Le paragraphe suivant est beaucoup plus large, et c'est dans cette largeur que se situe notre hypothèse de rétention. Est visée « la détention régulière d'une personne susceptible de propager une maladie contagieuse, d'un aliéné,...

M. Pierre-Yves Collombat. Pourquoi me regardez-vous comme cela ?

M. Pierre Fauchon. Parce que vous m'inquiétez !

M. Pierre-Yves Collombat. Ainsi, nous sommes deux ! (Sourires.)

M. Pierre Fauchon. Je disais donc qu'il s'agit « de la détention régulière d'une personne susceptible de propager une maladie contagieuse, d'un aliéné, d'un alcoolique, d'un toxicomane ou d'un vagabond ».

Concernant les aliénés, notre langage et nos concepts doivent évoluer en tenant compte des avancées de la science. Nous nous trouvons dans l'hypothèse d'une personne qui est aliénée au sens profond du terme, puisqu'elle ne se domine pas et qu'elle est dangereuse.

M. Pierre Fauchon. La dangerosité est une variante de l'aliénation.

Je me suis référé tout à l'heure au dictionnaire culturel Le Robert, qui est une référence. Il commence par citer La Bruyère - vous savez que j'aime les citations -, qui dit en parlant de quelqu'un : « Il se déconcerte, il s'étourdit, c'est une courte aliénation. » Le petit crime, soit dit en passant, c'est une courte aliénation. Et le texte de définir ensuite l'aliénation comme « un dérèglement permanent ou passager des facultés intellectuelles, un désordre mental qui met le sujet dans l'impossibilité de mener une vie sociale normale ».

Puisque nous nous trouvons dans une variété d'aliénation, il n'est nul besoin d'avoir cette condamnation initiale. Cet alinéa 2 est de trop ; si on le supprimait, on serait beaucoup plus à l'aise et cela permettrait de faire l'économie de ce débat.

Tous ces amendements sont passablement le résultat de contorsions et dépassent les limites du raisonnable. Je n'en dirai pas plus, parce que j'ai beaucoup d'amitié et de considération pour ceux qui les ont rédigés.

Au demeurant, je ne veux pas mêler ma voix à celle des opposants au principe de la rétention. Moi, je suis foncièrement pour ; je la crois tout à fait nécessaire et urgente, et c'est la raison pour laquelle je ne participerai pas au vote.

M. le président. La parole est à M. Robert Badinter, pour explication de vote.

M. Robert Badinter. Je serai d'une concision exemplaire et constante, car, comme l'écrivait Paul Éluard à propos d'un texte comme celui-là : « Le tout est de tout dire, et je manque de mots, et je manque de temps, et je manque d'audace... » Je n'ai pas le temps, les mots peut-être, l'audace sûrement, mais la voix fait défaut. C'est ainsi.

Je formulerai mes observations amendement par amendement, pour être le plus clair possible.

L'amendement de suppression est lié à la question de la non-rétroactivité de la loi pénale. Monsieur Portelli, j'ai été surpris d'apprendre cette nouveauté extraordinaire : la sécurité se trouverait dorénavant dans notre ordre constitutionnel alors qu'elle est simplement, je le rappelle, un objectif de valeur constitutionnelle. Je vous renvoie à la grande décision rendue en la matière et au rapport Vedel.

La liberté vient en tête de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, de la devise républicaine. Il ne faut jamais l'oublier, même si ce principe doit se concilier avec les autres objectifs.

Dans la défense de la liberté, la non-rétroactivité de la loi pénale - question bien posée par M. Fauchon -, je l'ai rappelé, est un fondement essentiel.

Il me suffirait de rappeler ce qui est advenu lorsque l'on a méconnu ce principe, en des circonstances heureusement radicalement différentes, mais pour la honte perpétuelle de ceux qui l'ont violé !

Peu importe qu'il s'agisse d'une mesure de sûreté ou d'une peine. L'aspect majeur, et je rejoins M. Fauchon sur ce point, c'est l'importance de l'atteinte à la liberté individuelle. Que l'on utilise le terme de rétention, qui existe déjà, de détention ou d'enfermement, lorsqu'une personne est, pour quelque motif que ce soit, retenue dans un lieu clos gardé par l'administration pénitentiaire, d'où elle ne sort qu'escortée, elle n'a plus de liberté individuelle. L'atteinte à la liberté individuelle est alors majeure et le principe de non-rétroactivité trouve sa place.

Voilà ce que je voulais dire. Vous aurez à en tenir compte. Reste à évoquer les différentes conséquences qu'il faut en tirer. Pour ma part, je suis convaincu que quelques-uns des excellents esprits de la commission des lois - je n'ai pas voulu utiliser le comparatif - partagent ce point de vue. Sinon, pourquoi M. Lecerf aurait-il déposé les amendements qu'il a déposés, et qui ont été votés par la commission ?

M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 77.

(L'amendement n'est pas adopté.)

M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 41.

(L'amendement n'est pas adopté.)

M. le président. La parole est à M. Christian Cointat, pour explication de vote sur le sous-amendement n° 78 rectifié ter.

M. Christian Cointat. Nous sommes confrontés à deux questions.

Tout d'abord, peut-on laisser sortir de prison un criminel dont on sait pertinemment qu'il va récidiver ?

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. C'est ce que l'on suppose !

M. Christian Cointat. La réponse est négative.

Ensuite, pour atteindre l'objectif visé, peut-on ne pas respecter les garanties constitutionnelles et les textes des conventions internationales auxquelles la France est partie ? La réponse est également négative. Nous devons respecter le droit et les engagements internationaux, quel que soit l'objectif que nous voulons atteindre.

Considérons le sous-amendement de M. Portelli en fonction de ces deux questions.

Première question : permet-il de ne pas laisser sortir un criminel qui va récidiver ? La réponse est positive, et je m'en félicite.

Seconde question : respecte-t-il les contraintes du droit, les obligations que nous imposent la Constitution et la Convention européenne des droits à l'homme ? Je ne suis pas juriste mais, à mon sens, la réponse est négative. Et c'est bien là toute la difficulté.

Ce sous-amendement est le fruit d'une réflexion approfondie. Il prévoit l'intervention de la chambre d'instruction, du procureur général, du juge de l'application des peines, ce qui place la décision de rétention dans le cadre judiciaire, et c'est important. Toutefois, et je rejoins M. Fauchon sur ce point, il s'écarte du principe, fondamental à mes yeux, énoncé dans l'article 1er.

Comme je l'ai indiqué hier soir, je voterai ce projet de loi parce qu'on a maintenu l'article 1er dans son « entièreté », selon un terme cher à nos amis belges. L'objet de cet article est de lier le jugement et la mesure de rétention. Or, avec ce sous-amendement, brusquement, ce lien disparaît.

En effet, dans quinze ans - douze ans peut-être, avec les remises de peine - le problème ne se posera plus, puisque le texte aura trouvé son champ d'application. En revanche, que faire pendant la période transitoire ? On ne peut bien évidemment pas dire à nos concitoyens que, pendant douze ans, la loi ne pourra pas s'appliquer ; ce serait inacceptable !

Pour remédier à cette situation, M. le rapporteur, à qui je tiens à rendre hommage publiquement, avait trouvé une solution qui me paraissait répondre aux deux questions que j'ai posées tout à l'heure, donc à l'attente de nos concitoyens.

Le sous-amendement de M. Portelli va plus loin. Mais ne va-t-il pas trop loin ? Ne risque-t-il pas de nous mettre en difficulté devant le Conseil constitutionnel ou pire, s'il passe ce filtre, dans quelques années, devant la Cour européenne des droits de l'homme. (Murmures sur les travées de l'UMP.)

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. Et surtout avec votre conscience !

M. Christian Cointat. Je suis désolé, mes chers collègues, mais si dans quatre ans, dans une période sensible, nous sommes condamnés par la Cour européenne des droits de l'homme, nous ne serons pas très à l'aise !

M. Louis de Broissia. Il faut savoir choisir !

M. Christian Cointat. Certes ! Les dispositions proposées par M. le rapporteur, et adoptées par la commission des lois, répondaient véritablement à l'enjeu en permettant de régler 99 % des cas.

Faut-il aller plus loin ? Si le Sénat le souhaite, je m'inclinerai. Je tiens toutefois à souligner que les décisions de rétention sont, par définition, liées à la peine. Allez dire à quelqu'un qui est resté enfermé quinze ans, qui est placé dans un centre de rétention, qui voit sa durée de rétention prolongée année après année, qui risque de rester enfermé jusqu'à la fin de ses jours : « mon cher monsieur, vous ne faites pas l'objet d'une peine, vous êtes soumis à une mesure de rétention ». Je ne suis pas persuadé qu'il fera bien la différence ! Ce qui est sûr, c'est qu'il ne pourra pas sortir. Et c'est pour cela que, même si nous franchissons le cap du Conseil constitutionnel, nous risquons d'être condamnés par la Cour européenne des droits de l'homme.

Ce sous-amendement va dans le sens de l'objectif que nous recherchons mais, selon moi, il soulève des difficultés juridiques que je ne suis pas à même de trancher. Si je souscris à l'objectif, je conteste la méthode. Je préférais la solution qu'avait préconisée M. le rapporteur. Aussi, dans un souci de cohérence, je ne prendrai pas part au vote sur ce sous-amendement.

Mais rassurez-vous, madame le ministre, je voterai l'ensemble du projet de loi. En ce moment décisif, ma voix ne vous manquera pas, car votre texte répond au principe cher à Clemenceau - M. Fauchon sera sans doute ravi de cette citation - selon lequel le Gouvernement a le devoir de faire en sorte que les bons citoyens soient tranquilles et que les mauvais ne le soient pas !

M. le président. La parole est à M. Robert Badinter, pour explication de vote.

M. Robert Badinter. Je salue l'esprit inventif des auteurs de ce sous-amendement. Le dispositif qui nous est proposé est assurément l'une des plus remarquables usines à gaz juridiques de ces dernières années !

Permettez-moi, mes chers collègues, de vous dire quel est, selon moi, le sens de la démarche de M. Portelli.

Ce sous-amendement se fonde sur la méconnaissance de l'obligation de surveillance de sûreté.

Le juge de l'application des peines saisit, ou avise, le procureur général, lequel se tourne vers la chambre d'instruction, laquelle se réfère, tenez-vous bien, à une décision rendue sous l'empire d'une loi antérieure qui ne prévoyait ni la rétention de sûreté ni l'avertissement. Et c'est dans cette décision que, à partir d'un avertissement de rétention, la chambre d'instruction trouve le motif de déclencher la procédure !

Mais au titre de quelles compétences une chambre d'instruction peut-elle interpréter une décision devenue définitive ? D'autant que cette décision ne soulevait pas de difficulté d'exécution : le condamné est bien en prison.

Ainsi, afin de pouvoir mettre en oeuvre le dispositif que l'on a inventé, on va chercher rétroactivement une décision rendue sous l'empire d'une loi qui ignorait ledit dispositif. Et on trouve dans cette décision antérieure le motif de mettre en oeuvre la loi nouvelle ! Je vous laisse juge de ce que cela signifie.

Un tel procédé, qui n'est que le moyen détourné de faire accepter la rétention immédiatement applicable, ne saurait en aucun cas être utilisable. On ne peut pas jouer ainsi avec des concepts aussi fondamentaux. Je crois volontiers qu'il faut céder aux exigences de la sécurité mais, de grâce, pas au détriment de principes aussi essentiels !

Chercher, après coup, dans une décision rendue sous le régime d'une loi antérieure, un moyen de mettre en oeuvre une disposition que cette loi ne prévoyait pas ! Je m'arrête là ! On ne peut que voter contre ce sous-amendement.