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EXAMEN DE L'ARTICLE PREMIER : LES DIRECTIVES RELEVANT DU DOMAINE ECONOMIQUE ET FINANCIER

I. LA DIRECTIVE 2000/52/CE RELATIVE À LA TRANSPARENCE DES RELATIONS FINANCIÈRES ENTRE LES ETATS MEMBRES ET LES ENTREPRISES PUBLIQUES

L'article 295 du traité instituant le Communauté européenne prévoit que le traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les Etats membres. En tant qu'autorité chargée de veiller au respect des règles de la concurrence au sein du marché intérieur, la Commission européenne n'entend privilégier ou discriminer aucune catégorie d'entreprise, publique ou privée.

Dans les relations financières entre les pouvoirs publics et les entreprises, la Commission européenne prohibe, en application de l'article 87 du traité, les aides d'Etat, entendues comme « les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions », dans la mesure où elles affectent les échanges entre les Etats membres.

A. UNE PRÉOCCUPATION ANCIENNE DE LA COMMISSION EUROPÉENNE, FONDÉE SUR L'APPLICATION DE L'ARTICLE 86 DU TRAITÉ DE ROME

En ce qui concerne les aides d'Etat, les entreprises publiques et celles chargées d'un service public, sont soumises à des règles qui tiennent compte de la spécificité des relations qu'elles entretiennent avec les administrations publiques, que celles-ci soient leur actionnaire ou le concédant d'une mission service public.

L'article 86 du traité dispose que « les Etats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux1(*) ou exclusifs2(*), n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité », et donc à l'article 87 relatif aux aides d'Etat.

Sur le fond, les administrations publiques peuvent octroyer aux entreprises en charge d'un service public le soutien financier dont elles ont besoin pour le service en cause. Cette compensation peut, de plus, inclure une « marge normale ». Le soutien financier ne doit néanmoins pas aller au-delà de ce qui est nécessaire : les « surcompensations » constituent des aides d'Etat incompatibles avec le traité.

Sur la forme, les relations entre les Etats membres et les entreprises publiques ou chargée d'un service public sont parfois empreintes d'une telle complexité que l'autorité européenne de la concurrence risque de ne pouvoir véritablement jouer son rôle. La Communauté européenne a réagi en exigeant, depuis une première directive du 25 juin 1980, une transparence des relations financières entre les Etats membres3(*) et un certain nombre d'entreprises.

Avant les modifications introduites par la directive 2000/52/CE du 26 juillet 2000 dont les dispositions devraient, conformément au présent projet de loi, être transposées par l'ordonnance, la directive 80/723/CEE avait déjà fait l'objet deux modifications, l'une par la directive 85/413/CEE du 24 juillet 1985, l'autre par la directive 93/84/CEE du 30 septembre 1993, qui constituent le droit existant. Elle constitue une « directive instrumentale » qui, tout en permettant l'information de la Commission sur les flux financiers entre les administrations publiques et les entreprises publiques, ne présume en rien d'une requalification éventuelle de ces flux financiers en aide d'Etat.

1. Les entreprises concernées

a) Les entreprises publiques

Avant intervention de la directive 2000/52/CE, la directive 80/723/CEE, modifiée à deux reprises, concernait les relations entre les Etats membres et les entreprises publiques, entendues comme « les entreprises sur lesquelles les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent ».

b) L'inclusion expresse de secteurs précédemment exclus

La directive 85/413/CEE a précisé le champ de l'obligation de transparence en incluant les entreprises de transport, du secteur de l'énergie, des postes et des télécommunications et les établissements de crédit public dont certaines autres dispositions communautaires auraient pu laisser penser qu'elles étaient soumises à un régime particulier.

c) La mention d'une catégorie spécifique : les entreprises publiques opérant dans le secteur manufacturier

La directive 85/413/CEE a spécifiquement mentionné, pour leur imposer des obligations particulières, les entreprise publiques opérant dans le secteur manufacturier considérées comme « toute entreprise dont le domaine d'activité principal, défini comme représentant au moins 50 % du chiffre d'affaires annuel total, relève du secteur manufacturier » en mettant en évidence que c'est surtout dans le secteur manufacturier que « des aides considérables avaient été accordées aux entreprises sans avoir été notifiées ».

d) Les exceptions

Elle a par ailleurs visé un certain nombre d'entreprises non assujetties aux obligations de la directive 80/723/CEE modifiée. Il s'agit :

- des entreprises, en ce qui concerne les prestations de services qui ne sont pas susceptibles d'affecter sensiblement les échanges entre les Etats membres ;

- des banques centrales ;

- des établissements de crédit publics, en ce qui concerne les dépôts par les pouvoirs publics de fonds publics aux conditions normales du marché ;

- des entreprises publiques dont le chiffre d'affaires hors taxes n'a pas atteint un total de 40 millions d'euros pendant les deux exercices annuels précédant celui de la mise à disposition ou de l'utilisation des ressources publiques.

2. La mise à disposition de la Commission européenne des données relatives aux relations financières entre les pouvoirs publics et les entreprises publiques

a) Une obligation de mise à disposition...

La directive 80/723/CEE définit un principe d'information de la Commission européenne en ce qui concerne les relations financière entre les pouvoirs publics et les entreprises publiques. Elle prévoit que les données afférentes soient à la disposition de la Commission pendant cinq ans à compter de la fin de l'exercice annuel au cours duquel les ressources publiques ont été mises à la disposition des entreprises publiques concernées.

Les Etats membres lui communiquent ces données à sa demande.

b) ...d'informations précises sur les flux financiers entre Etats membres et entreprises publiques...

La directive 80/723/CEE couvre une liste très détaillée des ressources publiques pouvant être mise à disposition des entreprises publiques par les Etats membres. Elles comprennent :

- la compensation des pertes d'exploitation ;

- les apports en capital ou en dotation ;

- les apports à fonds perdus ou les prêts à des conditions privilégiées ;

- l'octroi d'avantages financiers sous forme de la non-perception de bénéfices ou du non-recouvrement de créances ;

- la renonciation à une rémunération normale des ressources publiques engagées ;

- la compensation de charges imposées par les pouvoirs publics.

Ces flux financiers peuvent venir en contrepartie de charges liées à une mission de service public. Ils peuvent correspondre à un intérêt bien compris d'actionnaire tel que pourrait l'entendre un actionnaire placé dans les mêmes circonstances. Dans le cas contraire, ils sont de nature à déclencher de la part de la Commission une procédure pour aide d'Etat.

La position de la Commission européenne sur les relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques

(Audition de M. Monti devant la commission d'enquête de l'Assemblée nationale sur la gestion des entreprises publiques, le 10 juin 2003)

« La présence de l'Etat au capital d'une entreprise implique que celui-ci est d'abord un actionnaire. Un actionnaire privé ne participe pas gratuitement au capital d'une entreprise. Le principe de l'investisseur privé exige donc que l'Etat actionnaire se fasse rémunérer pour sa participation au capital de l'entreprise. L'absence de rémunération signifie que l'Etat abandonne des ressources qui normalement lui reviennent, ce qui constitue une aide d'Etat à l'entreprise en cause.

« L'Etat peut d'autre part octroyer sa garantie financière à une entreprise publique. Il est clair qu'une telle garantie est particulièrement appréciée des banques et procure à l'entreprise un avantage financier important. L'octroi d'une garantie ne soulève pas de problèmes de principe, mais nous demandons qu'elle soit rémunérée dans les mêmes conditions qu'une garantie accordée par le marché. Pour permettre le calcul d'une prime appropriée, la garantie doit être limitée en temps et en montant ou être éliminée. Telle est notamment l'approche que nous avons retenue en ce qui concerne les garanties octroyées par certains Länder allemands à des banques publiques.

« Les entreprises sont également soumises à une fiscalité ou à des charges sociales plus ou moins lourdes selon les Etats membres, qui doivent bien sûr être les mêmes dans les secteurs public et privé. A titre d'exemple, la Commission a décidé, le 3 juillet 2001, que l'exonération de l'impôt néerlandais sur les sociétés accordée à la société publique qui exploite l'aéroport de Schipol Amsterdam, constituait une aide d'Etat et qu'il fallait y mettre fin. La Commission a estimé qu'il n'y avait aucune raison que cet impôt payé par les entreprises privées ne le soit pas également par les entreprises publiques. Le même raisonnement est applicable à toute discrimination fiscale en faveur des entreprises publiques, qu'il s'agisse de réductions d'accises, de taxe  professionnelle ou de taxes locales.

« Quant aux avantages en nature, il peut s'agir de la mise à disposition gratuite de terrains, de matériel, voire dans certains cas de fonctionnaires qui continuent à être payés par l'Etat. De tels avantages sont bien sûr inacceptables, sauf s'ils sont justifiés, par exemple, par des missions de service public. »

c) ...dont le champ est plus large pour les entreprises publiques opérant dans le secteur manufacturier

Toutes les entreprises publiques opérant dans le secteur manufacturier ayant réalisé, au cours de l'exercice le plus récent, un chiffre d'affaires supérieur à 250 millions d'euros, sont tenues de communiquer à la Commission européenne4(*), sur une base annuelle, les informations suivantes :

- le rapport de gestion et les comptes annuels ;

- les apports en capital-actions ou quasi-capital assimilable au capital social ;

- les subventions non remboursables ou remboursables uniquement sous certaines conditions ;

- l'octroi de prêts à l'entreprise, y compris les découverts et les avances sur des injections de capital ;

- les garanties accordées à l'entreprise par les pouvoirs publics pour des prêts ;

- les dividendes payés et les bénéfices non distribués ;

- toute autre forme d'intervention de l'Etat, en particulier la renonciation par l'Etat à des sommes qui lui sont dues par une entreprise publique, y compris, notamment, le remboursement de prêts ou de subventions, le règlement d'impôts sur les sociétés, de charges sociales ou de dettes similaires.

* 1 Droits spéciaux : droits accordés par un Etat membre à un nombre limité d'entreprises au moyen de tout instrument législatif, réglementaire et administratif qui, sur un territoire donné :
- limite à deux ou plus le nombre de ces entreprises, autorisées à fournir un service ou exercer une activité, selon des critères qui ne sont pas objectifs, proportionnels et non discriminatoires ou

- désigne, selon de tels critères, plusieurs entreprises concurrentes, comme autorisées à fournir un service ou exercer une activité ou

- confère à une ou plusieurs entreprises, selon de tels critères, des avantages légaux ou réglementaires qui affectent substantiellement la capacité de toute autre entreprise de fournir le même service ou de se livrer à la même activité sur le même territoire dans des conditions substantiellement équivalentes.

* 2 Droits exclusifs : droits accordés par un Etat membre à une entreprise au moyen de tout instrument législatif, réglementaire et administratif, qui lui réservent le droit de fournir un service ou exercer une activité sur un territoire donné.

* 3 Sont concernés tous les pouvoirs publics, comprenant Etat et collectivités territoriales.

* 4 Les Etats membres transmettent chaque année une liste des entreprises concernées, avec leur chiffre d'affaires.

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