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C. LES MODIFICATIONS DE LA LÉGISLATION NATIONALE ENVISAGÉES

Votre rapporteur pour avis tient à préciser au préalable que, contrairement aux procédures mises en place pour la plupart des autres transpositions, il n'a pu avoir communication du texte de l'ordonnance envisagée pour procéder à la transposition de la présente directive. Il apparaît en effet que les travaux amorcés pour cette transposition sont actuellement à un stade moins avancé que pour les autres directives, et que certains arbitrages doivent dès lors encore être rendus. Il a néanmoins obtenu transmission des éléments d'information ci-après, qui ne relèvent pas systématiquement d'une analyse juridique approfondie et demeurent donc parcellaires.

La plus grande partie des dispositions de la directive devrait faire l'objet d'une transposition dans des codes législatifs33(*). Des précisions à ces adaptations ainsi que les autres dispositions de la directive devraient être transposées par décret, en particulier par un aménagement du décret précité n° 84-708 du 24 juillet 1984, pris pour l'application de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit.

S'agissant des définitions (articles 1 et 2 de la directive), et notamment de celles des établissements de crédit et des mesures d'assainissement, il apparaît qu'elles sont plus restrictives que celles posées, respectivement, par les articles L.511.134(*) et L. 311.135(*) du code monétaire et financier pour les établissements de crédit, et par les articles L. 611-4 et L. 620-1 du code de commerce pour l'ordonnance de suspension des poursuites du règlement amiable. Il n'est toutefois pas prévu d'aménagement de ces dernières dispositions.

Le point 1 de l'article 3 relatif à l'applicabilité du droit de l'Etat membre d'origine édicte une règle de compétence territoriale dont la compatibilité avec notre droit fait encore débat au sein du groupe de travail gouvernemental. L'article 1er du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985, relatif au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, précise en effet que « le tribunal territorialement compétent pour connaître du régime général du redressement judiciaire ou de la procédure simplifiée applicable à certaines entreprises est celui dans le ressort duquel le débiteur a le siège de son entreprise ou, à défaut de siège en territoire français, son principal établissement ». Cette théorie de la territorialité paraît en première analyse ne traiter que les critères géographiques d'attribution des compétences des tribunaux sur le seul territoire français. Si l'établissement de crédit défaillant a son siège hors de France et dispose de succursales en France, le tribunal français compétent serait en quelque sorte celui du territoire d'implantation de la principale des succursales françaises, alors que dans l'acception de la directive, le tribunal compétent serait celui de l'Etat du siège (ie. l'Etat d'origine de l'établissement de crédit), pour autant qu'il soit bien situé dans un Etat membre. Le droit français ne serait donc pas conforme aux dispositions de la directive, et il est envisagé de les transposer dans un décret, mais selon des modalités non précisées. Les points 2 et 3 se heurtent à l'absence de définition expresse en droit français sur la loi applicable en cas de procédure d'insolvabilité transfrontalière. Il est envisagé de recourir à une transposition dans le code monétaire et financier. De même l'article 10 ne comporte pas d'équivalent en droit français et nécessitera une transposition dans un code législatif, sans qu'il soit précisé lequel.

Les articles 4 et 5, relatifs aux informations à fournir aux autorités compétentes de l'Etat membre d'accueil ou d'origine, devraient occasionner une modification de l'article L. 613-20 du code monétaire et financier36(*), ainsi que des précisions dans le décret du 24 juillet 1984 précité.

L'article 6 de la directive, qui traite des modalités de publicité des décisions prises, manifeste une certaine insuffisance des dispositions du droit français puisque l'article 21 du décret du 27 décembre 1985 prévoit, pour le redressement judiciaire, l'insertion de l'avis du jugement au Bulletin des annonces civiles et commerciales (BODACC) et dans un journal d'annonces légales. La publication n'est cependant exigée par la directive que pour les mesures susceptibles d'affecter les droits des tiers dans l'Etat membre d'accueil. Une transposition dans le décret du 24 juillet 1984 précité apparaîtrait, selon le gouvernement, plus adaptée. Pour le règlement amiable, la législation prévoit déjà la publication au JOCE et dans deux journaux d'annonces légales à diffusion nationale de l'ordonnance de suspension des poursuites. S'agissant des délais, ceux ci devront être déterminés dans la limite de 12 jours, en indiquant qui supporte les frais de publication. Il apparaît enfin que les articles 119 et 21 du décret précité du 27 décembre 1985 ne sont pas conformes à l'article 13 de la directive et devront donc être modifiés.

L'article 7 sur le devoir d'informer les créanciers connus et le droit de produire les créances apparaît compatible avec l'article 66 du décret du 27 décembre 1985, qui prévoit les modalités de déclaration des créances pour les créanciers situés en dehors de la France métropolitaine.

L'article 8 relatif au devoir de coopération entre les autorités administratives de l'Etat membre d'accueil à l'égard des autorités de contrôle prudentielles des autres Etats membres d'accueil pourrait nécessiter une transposition via l'ajout d'un alinéa à l'article L. 613-27 du code monétaire et financier37(*).

L'article 9, relatif aux informations à fournir à d'autres autorités compétentes en cas d'ouverture d'une procédure de liquidation, apparaît comme pour l'article 3 incompatible avec l'article 1er du décret du 27 décembre 1985 (principe de territorialité). Réciproquement, la commission bancaire paraît être l'autorité la plus appropriée pour recevoir ces informations des autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'origine, ce qui nécessitera une adaptation par décret.

L'article 11, relatif à la consultation des autorités compétentes avant une liquidation volontaire, peut être rapproché de l'article 74 de la loi de sécurité financière du 1er août 2003, qui prévoit le retrait préalable de l'agrément par le Comité des entreprises d'investissement et des établissements de crédit, et le maintien du contrôle de la commission bancaire. Le règlement 96-13 ou 96-16 du Comité de réglementation bancaire et financière devrait être complété.

L'article 12, relatif au retrait de l'agrément d'un établissement de crédit, pourrait nécessiter de compléter l'article 511-15 du code monétaire et financier38(*).

L'article 14, relatif aux informations devant être fournies aux créanciers connus, ne comporte pas de dispositions équivalentes en droit français, qui pourrait être complété via le décret précité du 24 juillet 1984.

Les points 2 et 3 de l'article 16, relatif au droit de produire les créances et à ses modalités, ne comporte pas d'équivalent en droit français, s'agissant des créanciers situés dans des Etats membres autres que celui de l'Etat d'origine et devra donc être transposé par décret.

L'article 17, relatif à la langue utilisée dans les informations prévues aux articles 13 et 14, devrait être transposé dans un code législatif, selon des modalités non encore fixées. L'article 18, relatif à l'information à fournir régulièrement aux créanciers, serait quant à lui transposé dans le code monétaire et financier.

Le point 1 de l'article 19 sur le devoir de coopération entre les autorités administratives de l'Etat membre d'accueil à l'égard des autorités de contrôle prudentielles des autres Etats membres d'accueil de succursales ne comporte pas d'équivalent en droit français. Le choix de l'autorité de contrôle devrait se porter en faveur de la commission bancaire, dans l'esprit de l'article L. 613-27 du code monétaire et financier. Les points 2 et 3 de ce même article devraient également être transposés dans un code législatif.

Les articles 20 et 21, relatifs à l'effet d'une procédure d'assainissement ou de liquidation sur les droits réels des tiers, devraient être transposés dans un code. Ces articles constituent une exception majeure à l'application du principe, central dans cette directive, de la loi de l'Etat membre d'origine de l'établissement de crédit concerné.

La réserve de propriété, prévue à l'article 22 au titre des exceptions à la mise en oeuvre de mesures d'assainissement ou l'ouverture d'une procédure de liquidation, est admise en droit français des procédures collectives par l'article L. 621-24 du code de commerce, sous certaines conditions. Les éventuelles mesures de transposition ne sont pas précisées, pas plus que pour l'article 23 relatif à la compensation des créances.

L'article 24 relatif à la lex rei sitae ne comporte pas d'équivalent en droit français et devrait donc être transposé, vraisemblablement dans un code. Les articles 25 et 26, relatifs aux conventions de compensation et de novation et aux convention de mise en pension, pourraient quant à elles être transposées dans l'article L. 431-7 du code monétaire et financier. L'article 27, qui complète la liste des exceptions en appliquant la loi du contrat pour les transactions sur un marché réglementé, devrait également être transposée dans un code.

Les articles 25 à 27, qui complètent la liste des exceptions à l'application du droit de l'Etat membre d'origine, pourraient être transposés dans l'article L. 431-7 du code monétaire et financier.

L'article 28, relatif à la nomination et aux pouvoirs des administrateurs et liquidateurs, devrait être transposé par modification du décret précité du 24 juillet 1984. L'article 29, relatif aux modalités d'inscription d'une mesure d'assainissement ou de la décision d'ouverture d'une procédure de liquidation dans un registre public tenu dans les autres Etats membres que celui d'origine, serait quant à lui transposé dans un code.

Enfin, les articles 30 à 33 de la directive, respectivement relatifs à la non application de la loi de l'Etat membre d'origine à certains actes et au respect du secret professionnel, seront également transposés dans un code.

* 33 Le point 2 de l'article 3, les articles 4, 5, 8, 10, 12, 15, 17, 20, 22, 24 à 27, et 29 à 33.

* 34 Les établissements de crédit sont des personnes morales qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque au sens de l'article L. 311-1. Ils peuvent aussi effectuer des opérations connexes à leurs activités, au sens de l'article L. 311-2.

* 35 Les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement.

* 36 Qui dispose notamment :

« I. - Toute personne qui participe ou a participé au contrôle des personnes mentionnées aux articles L. 613-1, L. 613-2 et L. 613-10, dans les conditions prévues au présent chapitre, est tenue au secret professionnel. Ce secret n'est pas opposable à l'autorité judiciaire agissant dans le cadre soit d'une procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'égard d'un établissement de crédit, d'une entreprise d'investissement ou d'une compagnie financière, soit d'une procédure pénale.

« II. - Ce secret n'est pas opposable aux juridictions administratives saisies d'un contentieux relatif à l'activité de la commission bancaire. (...)

« III. - Par dérogation aux dispositions de la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968, la commission bancaire peut transmettre des informations aux autorités chargées de la surveillance des personnes mentionnées au I dans d'autres pays, sous réserve de réciprocité et à condition que ces autorités soient elles-mêmes soumises au secret professionnel avec les mêmes garanties qu'en France. »

* 37 L'article L. 613-27 du code monétaire et financier dispose ainsi :

« Les procédures de redressement et de liquidation judiciaires instituées par le titre II du livre VI du code de commerce ne peuvent être ouvertes à l'égard d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement qu'après avis de la commission bancaire.

« Le président du tribunal ne peut être saisi d'une demande d'ouverture du règlement amiable institué par le titre Ier du livre VI du code de commerce à l'égard d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement qu'après avis de la commission bancaire. »

* 38 Qui dispose notamment que « le retrait d'agrément est prononcé par le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement à la demande de l'établissement. Il peut aussi être décidé d'office par le comité si l'établissement ne remplit plus les conditions ou les engagements auxquels était subordonné son agrément ou une autorisation ultérieure, ou si l'établissement n'a pas fait usage de son agrément dans un délai de douze mois ou lorsqu'il n'exerce plus son activité depuis au moins six mois. »

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