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B. LE CONTENU DE LA DIRECTIVE

1. Contexte et champ d'application

Ainsi qu'il a été souligné précédemment, la directive 2001/24/CE s'inscrit dans un cadre communautaire étoffé et récemment rénové, s'agissant des établissements de crédit, dont le champ d'application se situe plus en amont des étapes de la vie d'une banque : conditions d'accès à l'activité, normes prudentielles, garanties au profit des déposants. Elle a pour objectif de garantir, en cas de défaillance d'un établissement de crédit ayant des succursales dans d'autres Etats membres, l'application d'une procédure de liquidation unique pour tous les créanciers et les investisseurs. Identifiée comme étant une priorité essentielle par le Plan d'action pour les services financiers, cette mesure comble une lacune importante dans la législation sur les services financiers. Son adoption intervient en effet alors que les plans d'épargne et de placement individuels sont en plein essor. La directive avait fait l'objet d'une première proposition en 1985 mais elle avait été bloquée notamment par les incertitudes entourant le régime applicable à Gibraltar. Cette situation est maintenant réglée grâce aux dispositions qu'ont prises le Royaume-Uni et l'Espagne pour la désignation des autorités compétentes. Le sujet abordé par cette directive apparaît donc sensible quoique technique, mais sa mise en oeuvre devrait en pratique se révéler rare, puisque seule la défaillance précitée de la banque BCCI en 1991 aurait pu correspondre à ce cadre au cours des deux dernières décennies.

Cette directive a donc vocation à établir des principes, communs à l'ensemble des Etats membres, d'unicité de la loi applicable (dans la mesure où la directive n'en dispose pas autrement), d'efficacité des procédures et d'exhaustivité comme d'accessibilité de l'information due aux parties, plutôt que de définir les modalités de l'assainissement et de la liquidation. Elle constitue le pendant, pour les établissements de crédit, de la directive 2001/17/CE du 19 mars 2001 concernant l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance, dont la transposition est également prévue par le présent projet de loi d'habilitation.

L'article 1er de la directive précise qu'elle s'applique aux établissements de crédit et à leurs succursales créées dans un Etat membre autre que celui du siège statutaire, tels qu'ils sont définis à l'article 1er de la directive 2000/12/CE du 20 mars 2000 précitée, concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice27(*). Lorsque sont concernées les succursales d'un établissement de crédit qui a son siège statutaire hors de la Communauté, la directive s'applique seulement lorsqu'il existe des succursales de cet établissement dans au moins deux Etats membres de la Communauté.

L'article 2 de la directive donne plusieurs définitions, en particulier les deux suivantes :

- les mesures d'assainissement sont « les mesures qui sont destinées à préserver ou rétablir la situation financière d'un établissement de crédit et qui sont susceptibles d'affecter les droits préexistants des tiers, y compris les mesures qui comportent la possibilité d'une suspension des paiements, d'une suspension des mesures d'exécution ou d'une réduction des créances ». Les mesures d'assainissement peuvent donc être rapprochées de la notion française de redressement sans pour autant se confondre avec elle, puisqu'il n'est pas précisé si elles interviennent dans un cadre judiciaire ou amiable28(*) ;

- les procédures de liquidation sont « les procédures collectives ouvertes et contrôlées par les autorités administratives ou judiciaires d'un Etat membre dans le but de la réalisation des biens sous la surveillance de ces autorités, y compris lorsque cette procédure est clôturée par un concordat ou une autre mesure analogue ».

Les définitions de l'Etat membre d'origine, de l'Etat membre d'accueil et des autorités compétentes sont les mêmes que celles posées par l'article 1er de la directive 2000/12/CE précitée.

Les troisième et quatrième considérants de la directive prévoient que l'établissement de crédit et ses succursales forment une entité commune, et que cette unité doit être maintenue lors de l'adoption de mesures d'assainissement ou de liquidation. Ce principe d'unité détermine en particulier l'applicabilité extraterritoriale de la réglementation nationale.

2. Le principe de l'applicabilité de la loi de l'Etat d'origine et ses exceptions

Les articles 3 et 10, respectivement pour les mesures d'assainissement et les procédures de liquidation, introduisent un principe fondamental : en cas de défaillance d'un établissement de crédit ayant des succursales dans d'autres Etats membres, l'assainissement et la liquidation s'inscriront dans une procédure d'insolvabilité unique engagée dans l'Etat membre où l'établissement a son siège statutaire, appelé l'Etat d'origine. L'article 3 dispose ainsi que « les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'origine sont seules compétentes pour décider de la mise en oeuvre dans un établissement de crédit, y compris pour les succursales établies dans d'autres Etats membres, d'une ou plusieurs mesures d'assainissement. (...) (Les mesures d'assainissement) produisent tous leurs effets selon la législation de cet Etat membre dans toute la communauté, sans aucune autre formalité, y compris à l'égard de tiers dans les autres Etats membres ». De même, l'article 10 dispose que la liquidation d'un établissement de crédit est réalisée conformément aux lois, règlements et procédures en vigueur dans l'Etat membre d'origine, sauf exceptions précisées par la directive (cf. infra). La procédure sera donc soumise à un droit unique en matière de redressement et de faillite. Dès lors, si le siège social de l'établissement se trouve dans un Etat tiers, l'Etat membre dans lequel la succursale est située sera considéré comme l'Etat d'origine. Cette approche respecte le principe du contrôle par le pays d'origine, que l'on retrouve dans la directive 2000/12/CE précitée, de codification bancaire.

S'agissant de la procédure de liquidation, l'article 10 prévoit également une liste limitative de dispositions minimales que la loi de l'Etat membre d'origine doit déterminer, sans toutefois en préciser les modalités. Il s'agit en particulier du sort des biens acquis par l'établissement de crédit et des créances nées après l'ouverture de la procédure, des pouvoirs respectifs de l'établissement et du liquidateur, des conditions d'opposabilité d'une compensation, des règles de distribution du produit de la réalisation et du rang des créances, ou des effets de la liquidation sur les contrats en cours.

Certaines exceptions à ce principe sont toutefois prévues. Le vingt-troisième considérant rappelle en effet que « le renvoi à la loi d'un autre Etat membre présente dans certains cas un tempérament indispensable au principe de l'applicabilité de la loi de l'Etat d'origine ». Le vingt-quatrième considérant précise que « ce tempérament est particulièrement nécessaire afin de protéger les travailleurs liés à l'établissement par un contrat de travail, d'assurer la sécurité des transactions portant sur certains biens ainsi que de préserver l'intégrité des marchés réglementés qui fonctionnent conformément au droit d'un Etat membre ».

L'article 20 prévoit donc des exceptions à l'application du principe de l'Etat d'origine au profit des contrats et des relations de travail (loi du contrat de travail), des contrats de jouissance et d'acquisition d'un bien immobilier (loi de situation de l'immeuble) et des droits sur un bien immobilier soumis à inscription29(*) (loi de l'Etat membre du registre). L'article 21 précise également que les procédures d'assainissement et de liquidation n'affectent pas le droit réel d'un créancier ou d'un tiers sur des biens corporels ou incorporels, meubles ou immeubles appartenant à l'établissement de crédit, et qui se trouvent sur le territoire d'un autre Etat membre au moment de l'ouverture de la procédure. Il en est de même pour la clause de réserve de propriété sur un bien au profit du vendeur (article 2230(*)). Ces dispositions sont importantes en ce qu'elles permettent la mise en oeuvre effective des sûretés réelles, telles que les hypothèques, gages, cessions et nantissements avec ou sans dépossession, dont le principe même suppose de pouvoir bénéficier de la sécurité et de la stabilité juridiques de la loi nationale d'origine.

L'article 21 contribue dès lors à limiter la portée de la directive, puisqu'il exclut de son champ les droits réels (ceux-ci resteraient non seulement sous l'emprise de leur loi et non de celle de l'Etat membre d'origine, mais seraient de surcroît exclus de la procédure collective), qui jouent un rôle déterminant en matière de faillites.

Dans le même ordre d'idée, la « lex rei sitae 31(*)», aux termes de l'article 24, s'applique à l'exercice de droits de propriété sur des instruments inscrits dans un registre ou un compte (loi de l'Etat membre du registre). De même, les articles 25 et 26 disposent que les conventions de compensation et de novation32(*) (le « netting »), ainsi que celles de mise en pension (fréquemment appelées « repurchase agreements »), sont régies exclusivement par la loi applicable au contrat régissant ces conventions. Les transactions effectuées dans le cadre d'un marché réglementé sont en outre soumises exclusivement à la loi applicable au contrat régissant ces opérations (article 27).

L'article 11 dispose également que la loi de l'Etat d'origine n'est pas applicable pour les « règles relatives à la nullité, à l'annulation ou à l'inopposabilité des actes préjudiciables à l'ensemble des créanciers lorsque celui qui bénéficie de ces actes apporte la preuve que l'acte préjudiciable à l'ensemble des créanciers est soumis à la loi d'un Etat membre autre que l'Etat membre d'origine, et que cette loi ne prévoit, en l'espèce, aucun moyen, d'attaquer cet acte ». Enfin, les effets d'une procédure d'assainissement ou de liquidation sur une instance en cours concernant un bien ou un droit dont l'établissement de crédit est dessaisi sont régis par la loi de l'Etat membre où cette instance a lieu (article 32).

S'agissant des succursales d'établissements ayant leur siège statutaire hors de la communauté, les articles 8 (pour les mesures d'assainissement) et 19 (pour la procédure de liquidation) prévoient un devoir de coopération (information « sans délai par tout moyen ») entre les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'accueil à l'égard des autorités compétentes des autres Etats membres d'accueil des succursales concernées. L'information doit porter sur la décision des autorités d'ouvrir une procédure de liquidation, y compris les effets concrets que pourrait avoir cette procédure, si possible avant l'ouverture de celle-ci ou, sinon, immédiatement après.

3. La protection et l'information des créanciers et des autorités compétentes

Le texte prévoit que les mesures d'assainissement ou de liquidation produiront leurs effets dans tous les Etats membres et ce, notamment à l'égard des tiers. Les articles 6 et 13 disposent que les autorités administratives et judiciaires ou toute personne habilitée (administrateur ou liquidateur) de l'Etat membre d'origine devront assurer la publicité des mesures de redressement ou de la décision de liquidation par insertion d'un extrait de la décision au Journal officiel des Communautés européennes (JOCE) et dans deux journaux à diffusion nationale de chaque Etat membre d'accueil. Cet extrait doit être communiqué « dans les meilleurs délais » à l'Office des publications officielles des Communautés européennes, qui le publie au plus tard douze jours après son envoi, ainsi qu'aux deux journaux concernés. S'agissant des mesures de redressement, il est prévu que l'extrait de la décision à publier mentionne, dans la ou les langues officielles des Etats membres concernés, des éléments tels que l'objet et la base de la décision prise ainsi que les délais et modalités de recours. En outre ces mesures s'appliquent indépendamment des modalités de publication et produisent tous leurs effets à l'égard des créanciers, à moins que les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'origine ou que la législation de cet Etat relative à ces mesures n'en disposent autrement.

Les créanciers connus doivent être informés afin de pouvoir exercer leur droit de produire les créances, que ce soit lors de mesures d'assainissement ou de l'ouverture d'une procédure de liquidation. Les articles 7, 14 et 16 affirment ce droit pour tout créancier ayant son domicile, sa résidence habituelle ou son siège statutaire dans un Etat membre autre que celui d'origine, dès lors que ceux de l'Etat d'origine disposent de ce droit. Ces articles prévoient également que les créanciers sont informés rapidement et individuellement, selon une égalité de rang et de traitement, à créance équivalente. Pour exercer son droit, le créancier envoie une copie des pièces justificatives, s'il en existe, et indique la nature de la créance, sa date de naissance et son montant. Il doit également indiquer s'il revendique pour cette créance un privilège, une sûreté réelle ou une réserve de propriété et quels sont les biens sur lesquels porte sa sûreté. L'article 17 précise les modalités de l'information des créanciers, qui doit être assurée dans la ou une des langue(s) officielle(s) de leur Etat membre au moyen d'un formulaire dont le titre est édité dans toutes les langues officielles de l'Union européenne. De même les créanciers peuvent produire leur créance ou présenter leurs observations dans la langue officielle de leur Etat membre quand il est autre que celui d'origine. En outre, l'article 18 prévoit que les liquidateurs leur communiquent régulièrement des renseignements sur la marche de la liquidation.

Les articles 4 et 9 de la directive prévoient que les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'origine qui décident de prendre des mesures d'assainissement ou d'ouvrir une procédure de liquidation sont tenues d'informer de leur décision (y compris des effets concrets que pourrait avoir cette procédure), sans délai et par tous les moyens, les autorités compétentes de l'Etat membre d'accueil de la succursale, si possible avant l'ouverture de celle-ci ou, sinon, immédiatement après. Il en est de même lorsque les autorités de l'Etat membre d'accueil décident de mettre en oeuvre des mesures d'assainissement.

Parallèlement, l'article 5 prévoit que les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'accueil informent leurs homologues de l'Etat membre d'origine des mesures d'assainissement qu'elles estiment nécessaires de mettre en oeuvre sur leur territoire.

4. Autres dispositions

L'article 11 de la directive prévoit le cas de liquidation volontaire émanant des organes statutaires d'un établissement de crédit. Ce type de liquidation ne fait pas obstacle à l'adoption d'une mesure d'assainissement ou à l'ouverture d'une procédure de liquidation, et les autorités compétentes de l'Etat membre d'origine doivent être consultées, sous la forme la plus appropriée, avant toute décision de ce type.

L'article 12 prévoit que lorsque l'ouverture d'une procédure de liquidation est décidée en l'absence ou après l'échec d'une mesure d'assainissement, l'agrément de l'établissement de crédit est retiré, conformément à la procédure prévue par la directive 2000/12/CE du 20 mars 2000, précitée, concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice. La ou les personne(s) chargée(s) de la liquidation peuvent néanmoins poursuivre les activités de l'établissement qui sont nécessaires à la mise en oeuvre de la liquidation.

L'article 28 a trait à la preuve de la nomination et aux pouvoirs des liquidateurs et administrateurs. La preuve de cette nomination est établie par la présentation d'une copie, certifiée conforme à l'original, de la décision de nomination ou par toute autre attestation établie par l'autorité administrative ou judiciaire de l'Etat membre d'origine. L'article précise également que « les administrateurs et les liquidateurs sont habilités à exercer sur le territoire de tous les Etats membres tous les pouvoirs qu'ils sont habilités à exercer sur le territoire de l'Etat membre d'origine ». Dans l'exercice de leurs pouvoirs, ils doivent respecter la loi des Etats membres sur le territoire desquels il veut agir, en particulier quant aux modalités de réalisation des biens et quant à l'information des travailleurs salariés.

L'article 29 prévoit la possibilité pour l'administrateur, le liquidateur ou toute autorité administrative ou judiciaire de l'Etat membre d'origine de demander à ce qu'une mesure d'assainissement ou la décision d'ouverture de la procédure de liquidation soit inscrite dans un registre public (tel que le livre foncier ou le registre du commerce) dans les autres Etats membres. L'inscription obligatoire peut également être prévue par tout Etat membre.

Enfin l'article 33 prévoit que toutes les autorités administratives impliquées dans les procédures d'information ou de consultation doivent respecter le secret professionnel tel que défini par la directive 2000/12/CE précitée, tandis que les autorités judiciaires resteront soumises aux dispositions nationales les concernant.

* 27 L' « établissement de crédit » est défini comme une entreprise dont l'activité consiste à recevoir du public des dépôts ou d'autres fonds remboursables et à octroyer des crédits pour son propre compte.

La « succursale » est définie comme un siège d'exploitation qui constitue une partie dépourvue de personnalité juridique d'un établissement de crédit et qui effectue directement, en tout ou en partie, les opérations inhérentes à l'activité d'établissement de crédit. Plusieurs sièges d'exploitation créés dans le même Etat membre par un établissement de crédit ayant son siège social dans un autre Etat membre sont considérés comme une seule succursale.

* 28 Le redressement en droit français constitue une procédure judiciaire, mais pourrait évoluer prochainement.

* 29 L'article 31 dispose que la validité d'un acte portant disposition à titre onéreux de plusieurs types de biens (bien immobilier, navire ou aéronef) au profit d'un établissement de crédit est régi par la loi de l'Etat membre sur le territoire duquel ce bien immobilier est situé, ou sous l'autorité duquel le registre, le compte ou le système de dépôt est tenu.

* 30 Rappelons qu'une telle clause a pour objet de réserver la propriété du vendeur jusqu'au paiement intégral du prix par l'acheteur. Elle constitue en droit français une dérogation contractuelle à l'article 1583 du code civil.

Le point 1 de l'article 22 dispose ainsi que « la mise en oeuvre de mesures d'assainissement ou l'ouverture d'une procédure de liquidation à l'encontre d'un établissement de crédit achetant un bien n'affecte pas les droits du vendeur fondés sur une réserve de propriété, lorsque ce bien se trouve, au moment de la mise en oeuvre de telles mesures ou de l'ouverture d'une telle procédure, sur le territoire d'un Etat membre autre que l'Etat de mise en oeuvre de telles mesures ou d'ouverture d'une telle procédure ».

* 31 Déjà mentionnée dans l'article 9-2 de la directive 98/26/CE du 19 mai 1998 sur le caractère définitif des règlements.

* 32 L'article 23 précise également que « la mise en oeuvre de mesures d'assainissement ou l'ouverture d'une procédure de liquidation n'affecte pas le droit d'un créancier d'invoquer la compensation de sa créance avec la créance de l'établissement de crédit, lorsque cette compensation est permise par la loi applicable à la créance de l'établissement de crédit ».

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