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III. LA DIRECTIVE 2001/24/CE CONCERNANT L'ASSAINISSEMENT ET LA LIQUIDATION DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT

A. LE DROIT EXISTANT

1. La spécificité économique des établissements de crédit au regard de la défaillance : des entreprises au coeur du risque systémique

La faillite d'une grande entreprise peut être un facteur de déstabilisation pour un secteur économique entier, voire pour un pays ou une zone économique régionale. Les banques occupent toutefois une place déterminante en ce qu'elles sont à la fois récipiendaires des dépôts, gestionnaires d'épargne et des acteurs essentiels du financement de l'économie, c'est-à-dire non seulement des entreprises mais aussi des particuliers. Des événements récents illustrent bien l'impact majeur qu'exercent les difficultés du secteur bancaire sur la stabilité du système économique et financier : « sauvetage » des caisses d'épargne américaines durant les années 80 pour un coût supérieur à 140 milliards de dollars, crise des banques japonaises, dont les créances douteuses ne sont apurées que très progressivement (et dont le montant global n'est pas réellement connu) depuis le début de la décennie 90, impact de la faillite de la Bank of Credit and Commerce International (BCCI) en juillet 1991 (pour un préjudice direct évalué à 19 milliards d'euros d'encours) sur la stabilité et la crédibilité de la place financière britannique10(*).

Les banques sont ainsi les acteurs centraux du « risque systémique », objet ancien d'analyse économique11(*) et prélude redouté à une crise potentiellement mondiale, que les gouvernements et autorités de régulation cherchent donc à prévenir par des mécanismes institutionnalisés ou ad hoc de garantie, de solidarité sectorielle et de prêteur en dernier ressort. La défaillance d'une banque de premier plan fait en effet encourir un risque global du fait des relations mutuelles qu'entretiennent nécessairement les établissements de crédit, qui sont créanciers les uns des autres. Une première défaillance est donc susceptible de dégénérer en une cascade de faillites, se répercutant in fine sur l'ensemble du système économique. Et quand bien même le risque systémique ne se concrétise pas, les effets sur l'économie réelle peuvent être potentiellement dévastateurs et se traduire par un « credit crunch »12(*) : les autres banques créancières s'efforcent de faire face aux pertes enregistrées sur le débiteur défaillant et contractent leur offre de prêts, enrayant en cela le financement de l'économie.

La menace que fait peser la défaillance d'un grand établissement de crédit sur les structures économiques peuvent se traduire par la difficulté même d'admettre que les banques puissent faire faillite, en particulier en France : c'est le dogme du « zéro faillite agreement » que dénonçait notre ancien collègue Alain Lambert dans son rapport d'information intitulé « Banques : votre santé nous intéresse »13(*). L'  « immortalité financière » des banques, perçue comme nécessaire, a pu alors conduire l'Etat à recapitaliser abondamment les établissements défaillants14(*) sans exiger de contrepartie proportionnée consistant en une réduction du périmètre d'activité, ce qui pouvait constituer un encouragement à la mauvaise gestion et pérenniser les surcapacités. Le rapport d'information précité mettait aussi en exergue une « immortalité juridique », né des spécificités du mécanisme français de traitement des crises bancaires, et en particulier de l'article 52 de la « loi bancaire » du 24 janvier 1984, « manifestation selon certains du « génie financier français », censé résoudre tout à la fois les problèmes du risque systémique et du coût de la garantie ». Cet article instituait une solidarité financière de place, auquel a succédé en 1999 un mécanisme formalisé de garantie des dépôts (cf. infra).

Les recapitalisations et redressements de banques par l'Etat ont été relativement nombreux en France au cours des vingt dernières années : Banque Hervet, Société Marseillaise de Crédit, Comptoir des entrepreneurs, Crédit Lyonnais, Crédit Foncier ... La privatisation croissante du secteur et la situation assez favorable des banques françaises semblent aujourd'hui avoir durablement mis fin à ce mouvement. Les faillites d'établissements de crédit sont rares15(*) mais peuvent être dévastatrices ; elles justifient donc une vigilance particulière des autorités de surveillance et un intérêt collectif des acteurs bancaires à cantonner les conséquences de la défaillance d'un de leurs membres.

2. Un régime juridique spécifique où dominent les mécanismes de prévention et le rôle des autorités de régulation

Le traitement de la défaillance des établissements de crédit obéit en France à des principes conformes au droit des procédures collectives16(*), en distinguant en particulier le redressement de la liquidation judiciaire, mais place la commission bancaire au coeur du dispositif et prévoit un mécanisme spécifique de prévention et de désintéressement par l'intermédiaire du Fonds de garantie des dépôts. Ce fonds, créé par la loi n° 99-532 du 25 juin 1999 sur l'épargne et la sécurité financière et régi par les articles L. 312-4 à L. 312-18 (pour la « garantie espèces »), L. 322-1 à L. 322-4 (pour la « garantie titres ») et L. 313-50 à L. 313-51 (pour la « garantie cautions ») du code monétaire et financier, est une personne morale de droit privé17(*) qui gère trois mécanismes de garantie et représente une institutionnalisation de la solidarité financière du secteur bancaire. Le Fonds est financé par des contributions de ses adhérents et dispose en outre, avec le recours subrogatoire et l'action en responsabilité, de deux moyens pour obtenir réparation du préjudice subi lors de chacune de ses interventions.

Les modalités d'intervention préventive et curative du Fonds de garantie des dépôts

1 - Mécanisme préventif

Le Fonds de garantie des dépôts peut intervenir auprès d'un établissement de crédit dont la situation laisse craindre à terme une indisponibilité des dépôts ou autres fonds remboursables compte tenu du soutien dont il peut, par ailleurs, bénéficier (article L. 312-5 du code monétaire et financier). Un dispositif semblable est prévu pour le mécanisme de garantie des titres (article L. 322-2 du même code) et pour celui des cautions (article L 313-50). L'intervention préventive permet la disparition ordonnée d'un établissement défaillant sans que les déposants ne soient lésés par cette défaillance.

Ce type d'intervention est subordonné à une proposition de la commission bancaire. Toutefois, le Fonds est libre d'accepter ou de refuser d'intervenir. S'il accepte d'intervenir, il définit, après avis de la commission bancaire, les conditions de son intervention. A titre d'exemple, le II de l'article L. 312-5 du code précité prévoit ainsi qu'il peut subordonner cette intervention à « la cession totale ou partielle de l'établissement de crédit ou à l'extinction de son activité, notamment par la cession de son fonds de commerce ». Il peut également se porter acquéreur des actions d'un établissement de crédit ou, avec l'accord de l'organe central d'un réseau, des parts sociales d'un affilié à ce dernier. L'objectif poursuivi - comme le soulignent les travaux préparatoires parlementaires - est d'éviter qu'un établissement de crédit puisse continuer à exercer son activité et à concurrencer les autres établissements alors qu'il aura été renfloué grâce à la solidarité de place.

Il convient d'observer que l'intervention à titre préventif constitue un soutien financier à l'établissement de crédit, de sorte que tous les clients bénéficient de l'intervention sans exclusion ni limitation. Il existe donc une différence essentielle avec l'intervention à titre curatif qui se limite à une indemnisation plafonnée des déposants.

2 - Mécanisme curatif

La mise en oeuvre du Fonds de garantie des dépôts intervient à la demande de la commission bancaire, dans le cadre de ses fonctions de surveillance, lorsque cette dernière constate :

- pour les dépôts, que l'établissement de crédit « n'est plus en mesure de restituer, immédiatement ou à terme rapproché, les fonds qu'il a reçus du public dans les conditions législatives réglementaires ou contractuelles applicables à leur restitution » (article L 312-5 du code monétaire et financier) ;

- pour les titres, que l'intermédiaire visé à l'article L 322-1 du même code, « n'est plus en mesure de restituer, immédiatement ou à terme rapproché, les instruments financiers, ou les dépôts qu'il a reçus du public dans les conditions législatives, réglementaires ou contractuelles applicables à leur restitution » (article L. 322-2) ;

- pour les cautions, que l'établissement de crédit « n'est plus en mesure d'honorer immédiatement ou à terme rapproché, les engagements de caution exigés par un texte législatif ou réglementaire, et au profit de personnes physiques ou morales de droit privé » (III de l'article L. 313-50 du code monétaire et financier).

Dans le cadre d'une intervention à titre curatif, le Fonds de garantie des dépôts ne peut refuser d'intervenir. L'établissement concerné est immédiatement radié de la liste des établissements agréés.

3 - Procédure d'indemnisation des clients de l'établissement défaillant

Parallèlement à l'intervention du Fonds sur demande la commission bancaire, d'autres mesures peuvent être parallèlement prises par la commission, et éventuellement le tribunal de commerce, concernant l'administration de l'établissement. Ces mesures conduisent à la fermeture des guichets entraînant l'impossibilité pour les clients de la banque d'utiliser leurs divers comptes.

Dès la saisine par la commission bancaire, le Fonds publie un communiqué indiquant qu'il intervient aux fins d'indemniser les déposants, dans la limite d'un plafond de 70.000 euros, en précisant que ceux-ci n'ont, dans l'immédiat, aucune démarche particulière à effectuer vis-à-vis du Fonds pour faire valoir leurs droits à indemnisation.

Le Fonds de garantie des dépôts, dès qu'il dispose de l'information nécessaire, adresse à tous les clients de l'établissement (déposants indemnisables ou non) une lettre les informant du déroulement de la procédure et des règles d'indemnisation qui seront appliquées. Dans le même temps, le Fonds organise l'analyse des comptes de chaque client pour déterminer ceux qui doivent être indemnisés et le montant de l'indemnisation due.

Dès la détermination de la situation du déposant, une lettre, accompagnée d'une quittance subrogative à signer, lui est adressée, indiquant le montant de l'indemnisation prévue. Il peut accepter immédiatement le montant proposé résultant de l'analyse des comptes créditeurs ou débiteurs, mais dispose toutefois de quinze jours pour le contester.

Dès le retour au Fonds de garantie des dépôts de la quittance subrogative signée par le déposant valant acceptation de l'indemnisation proposée et transfert au Fonds de Garantie des Dépôts des droits et actions du déposant, le Fonds verse, après vérification de l'identité du déposant, la somme due soit par virement, soit par chèque. La quittance subrogative organise le transfert au bénéfice du Fonds des droits et actions du déposant, à hauteur du montant de l'indemnisation versée, vis-à-vis de l'établissement défaillant.

Source : Fonds de garantie des dépôts

La commission bancaire, aux termes de l'article L. 613-1 du code monétaire et financier relatif à ses missions, examine les conditions de l'exploitation et la qualité de la situation financière des établissements de crédit. Elle est donc investie d'une mission particulière dans la prévention et le traitement des défaillances, et détient à cet égard un important pouvoir d'initiative. L'article L. 613-18 du même code dispose ainsi que « la commission bancaire peut désigner un administrateur provisoire auprès d'un établissement de crédit (...) auquel sont transférés tous les pouvoirs d'administration, de direction et de représentation de la personne morale ». Une telle désignation peut être faite soit à l'initiative des dirigeants de l'établissement en difficultés, soit à celle de la commission lorsqu'elle estime que les conditions normales de gestion ne sont plus assurées, ou dans le cadre de l'exercice de son pouvoir disciplinaire (radiation ou constat d'exercice irrégulier de l'activité), selon les modalités prévues à l'article L. 613-22 du même code.

Le rôle de la commission bancaire dans les mesures de redressement ou de liquidation d'un établissement de crédit (notamment dans son volet disciplinaire18(*)) est précisé par le dispositif prévu des articles L. 613-25 à L. 613-31 du code monétaire et financier, ainsi que par le décret n° 84-708 du 24 juillet 198419(*), pris pour l'application de la loi précitée du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit. L'article L. 613-27 dispose ainsi que « les procédures de redressement et de liquidation judiciaires instituées par le titre II du livre IV du code de commerce ne peuvent être ouvertes à l'égard d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement qu'après avis de la commission bancaire ». Le secteur bancaire fait en outre l'objet d'une définition spécifique de l'Etat de cessation des paiements, critère traditionnel de mise en oeuvre des procédures collectives : l'article L. 613-26 du code monétaire et financier dispose que « par dérogation aux dispositions de l'article L. 621-1 du code de commerce20(*), sont en Etat de cessation des paiements les établissements de crédit qui ne sont pas en mesure d'assurer leurs paiements, immédiatement ou à terme rapproché ». Le critère d'ouverture réside donc plutôt dans l'Etat d'illiquidité que dans celui de cessation des paiements. En outre, lors de l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, la commission bancaire nomme un liquidateur spécifique qui accomplit une grande partie des missions, en particulier les opérations d'inventaire et de liquidation, normalement dévolues au liquidateur dans le droit commun21(*), sans pour autant se substituer à ce dernier.

L'insertion de la commission bancaire, du Fonds de garantie des dépôts et le cas échéant d'un liquidateur particulier dans les procédures collectives impliquant les banques manifestent donc l'emprise du régulateur et des professionnels de ce secteur cartellisé et structurant pour l'économie.

3. La nécessaire mais récente édification d'un cadre communautaire cohérent

Les défaillances de grandes banques prennent généralement, de façon quasi structurelle, une dimension internationale, ne serait-ce qu'en raison du décloisonnement et de l'interconnexion des marchés financiers. Les mécanismes de traitement demeurent toutefois essentiellement nationaux. Dans l'espace communautaire, si un établissement de crédit ayant des succursales dans d'autres Etats membres doit être liquidé et ses actifs répartis entre ses créanciers, les autorités de chaque Etat membre dans lequel l'établissement est représenté peuvent ouvrir des procédures d'insolvabilité distinctes. Il peut en résulter des conflits de compétence et les créanciers ne sont pas toujours traités sur un pied d'égalité. De même, si un établissement doit être restructuré, les approches peuvent diverger d'un Etat membre à l'autre.

La Commission européenne a pris diverses initiatives au cours des années 90 afin de renforcer l'harmonisation des procédures de prévention des défaillances bancaires : directive 93/6/CEE du 15 mars 1993 sur l'adéquation des fonds propres des entreprises d'investissement et des établissements de crédit (modifiée par les directives 98/31/CE et 98/33/CE du 22 juin 1998), directive 94/19/CE du 16 mai 1994 relative aux systèmes de garantie des dépôts22(*), directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres23(*), directive 2000/12/CE du 20 mars 2000 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice24(*), directive 2002/87/CE du 16 décembre 2002 relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d'assurance et des entreprises d'investissement appartenant à un conglomérat financier, dont la transposition est également proposée par le présent projet de loi d'habilitation. La directive 2001/24/CE concernant l'assainissement et la liquidation des établissements de crédit vient donc compléter l'édifice juridique déjà en place en prévoyant des principes communs pour les mesures curatives nationales.

Au plan international, les fonds de garantie nationaux ont été généralement créés sur le modèle américain, c'est-à-dire incluant un appel ex ante des cotisations (d'où une disponibilité permanente des fonds). Les initiatives concertées d'harmonisation ont surtout consisté en l'édification d'une réglementation prudentielle, sous l'impulsion du Comité de Bâle, qui rassemble les autorités monétaires des principales places financières. Des exigences de solvabilité, consistant en la couverture des risques par les fonds propres, ont ainsi été mises en place à partir de 1988 avec le « ratio Cooke »25(*), et sont actuellement en cours de modernisation dans le cadre du processus de « Bâle II » et du nouveau « ratio Mc Donough »26(*), qui doit être appliqué par les banques à partir de 2007 et nécessitera la transposition d'une nouvelle directive communautaire, actuellement en cours de préparation.

* 10 De fait, près de treize ans après les faits, un procès opposant le cabinet d'audit Deloitte Touche Tomahtsu à la Banque d'Angleterre, liquidateur de la BCCI, a été ouvert le 13 janvier 2004 devant la Haute Cour de justice.

* 11 C'est ainsi, depuis Adam Smith à la fin du dix-huitième siècle, que le risque systémique inhérent au système bancaire a été mis en évidence.

* 12 Ainsi entre 1930 et 1933, au coeur de la Grande Dépression, 9.000 banques américaines ont fait faillite.

* 13 Rapport d'information n° 52 (1996-1997) au nom de votre commission des finances.

* 14 Le rapport d'information précité souligne toutefois que les moyens dont disposent l'Etat pour soutenir un banque défaillante vont au-delà de la seule recapitalisation et sont au nombre de quatre : la liquidation, la fermeture par fusion avec une banque viable, les dotations budgétaires ou les garanties gouvernementales, et la nationalisation.

* 15 En France, la plus importante faillite bancaire de l'après-guerre fut celle de Pallas-Stern en 1995, d'ampleur somme toute relativement limitée (moins de 500 millions d'euros), mais qui avait illustré les impasses potentielles de la solidarité de place. Les actionnaires de la banque Pallas Stern avaient en effet décliné la requête des autorités de tutelle visant à organiser le soutien de la banque. Le rapport d'information précité relevait ainsi que « cet échec montre que les structures d'actionnaires de type consortial ainsi que les actionnaires industriels (au contraire des actionnaires bancaires) sont particulièrement réticents à soutenir leur filiales bancaires en France ».

* 16 Dont le cadre est fixé par les articles L. 620-1 et L. 620-2 du code de commerce. Le premier alinéa de l'article L. 620-2 précité dispose en particulier que « le redressement et la liquidation judiciaires sont applicables à tout commerçant, à toute personne immatriculée au répertoire des métiers, à tout agriculteur et à toute personne morale de droit privé ».

* 17 Dirigé par un directoire agissant sous le contrôle d'un conseil de surveillance composé de 14 membres, tous dirigeants d'établissements de crédit.

* 18 Le deuxième alinéa de l'article L. 613-26 du code monétaire et financier dispose ainsi que « la procédure de liquidation judiciaire peut être ouverte à l'égard des établissements de crédit qui ont fait l'objet d'une mesure de radiation prononcée par la commission bancaire ».

* 19 Dont le titre IV bis traite en particulier des dispositions relatives aux procédures de redressement et liquidation judiciaires et de règlement amiable applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement.

* 20 Qui prévoit l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire « à toute entreprise (...) qui est dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible », ces termes constituant la définition de l'état de cessation des paiements.

* 21 Le premier alinéa de l'article L. 613-29 du code monétaire et financier dispose ainsi que « la commission bancaire nomme un liquidateur qui procède à l'inventaire des actifs, aux opérations de liquidation ainsi qu'aux licenciements, dans les conditions et selon les modalités prévues au chapitre II du litre II du livre IV du code de commerce ». Le second alinéa précise le rôle plus résiduel du liquidateur judiciaire désigné par le tribunal.

* 22 Transposée en droit français par la loi n° 94-679 du 8 août 1994 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier, et par le règlement 95-01 du 21 juillet 1995 du Comité de la réglementation bancaire et financière.

* 23 Transposée par l'article 30 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relatives aux nouvelles régulations économiques. L'objectif de cette directive est de réduire le risque systémique inhérent aux systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres et de minimiser les perturbations occasionnées par l'insolvabilité d'un participant à un tel système.

* 24 Cette directive prévoit en particulier les conditions de reconnaissance mutuelle des agréments.

* 25 Le ratio Cooke (du nom du président du comité de Bâle de l'époque) est un ratio international de solvabilité que doivent respecter les établissements de crédit et les compagnies financières. La fixation d'un ratio minimum répond à un double objectif : renforcer la solidité et la stabilité du système bancaire et atténuer les inégalités concurrentielles entre les banques.

Le calcul est effectué d'après le rapport entre les fonds propres (capital pur) et quasi fonds propres (réserves + certaines provisions + titres subordonnés) et l'ensemble des engagements, pondérés selon la nature de l'emprunteur. Le ratio Cooke doit respecter deux exigences :

- (fonds propres + quasi fonds propres) / ensemble des engagements > 8% ;

- fonds propres (TIER 1) / ensemble des engagements > 4%.

Un taux de pondération de 0 à 100 % est appliqué aux engagements figurant au bilan et hors bilan, selon leur profil de risque.

* 26 Ce futur ratio étend la couverture au-delà du seul risque de crédit, en incluant également les risques opérationnel et de marché, prévoit trois méthodes alternatives de mesures des risques (reposant plus largement sur les méthodes internes des banques) et affine les exigences de couverture correspondantes.

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