Allez au contenu, Allez à la navigation



Projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République

 

EXAMEN DES ARTICLES

Article premier A (nouveau) - (art. premier de la Constitution) - Langues régionales - Egal accès des femmes et des hommes aux responsabilités professionnelles et sociales

L'Assemblée nationale a adopté en première lecture un amendement présenté par M. Jean-Luc Warsmann, président et rapporteur de la commission des lois, tendant à compléter l'article premier de la Constitution pour y affirmer que les langues régionales appartiennent au patrimoine de la France.

Cet amendement répond au souhait exprimé par de nombreux parlementaires à l'occasion des débats qui se sont respectivement tenus à l'Assemblée nationale et au Sénat les 7 et 13 mai 2008, sur les langues régionales14(*).

La reconnaissance constitutionnelle des langues régionales est en effet à l'origine de discussions passionnées dans notre pays, depuis que le Conseil constitutionnel a estimé, en 1999, que la Charte européenne des langues régionales, signée par la France le 7 mai 1999, portait atteinte à certains principes constitutionnels15(*).

1. Les obstacles constitutionnels à la ratification de la Charte européenne des langues régionales

Envisagé dès 1983 par la Conférence permanente des pouvoirs locaux et régionaux de l'Europe, la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires fut adoptée par le Conseil de l'Europe le 5 novembre 1992. Le 7 mai 1999, la France et l'Irlande étaient les dix-neuvième et vingtième Etats à la signer.

Le Président de la République a ensuite saisi le Conseil constitutionnel afin de savoir si la ratification de la Charte devait être précédée d'une révision de la Constitution.

Dans sa décision du 15 juin 1999, le Conseil constitutionnel considère que l'article premier de la Constitution, faisant de la France une République indivisible assurant l'égalité devant la loi de tous les citoyens, et « le principe d'unicité du peuple français » s'opposent à « ce que soient reconnus des droits collectifs à quelque groupe que ce soit, défini par une communauté d'origine, de culture, de langue ou de croyance ».

Il souligne que la liberté de communication des pensées et des opinions, affirmée par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, doit être conciliée avec l'article 2 de la Constitution, aux termes duquel « la langue de la République est le français ». Il en déduit que l'usage du français s'impose aux personnes morales de droit public et aux personnes de droit privé dans l'exercice d'une mission de service public, et que les particuliers ne peuvent se prévaloir, dans leurs relations avec les administrations et les services publics, d'un droit à l'usage d'une langue autre que le français, ni être contraints à un tel usage.

Rappelant que le préambule de la Charte reconnaît à chaque personne un « droit imprescriptible » de « pratiquer une langue régionale ou minoritaire dans la vie privée et publique » et que son article 7 assigne aux Etats parties des objectifs de promotion et d'encouragement à l'usage des langues régionales ou minoritaires dans la vie publique et la vie privée, le Conseil constitutionnel juge que ces dispositions combinées :

- portent atteinte aux principes constitutionnels d'indivisibilité de la République, d'égalité devant la loi et d'unicité du peuple français ;

- sont contraires au premier alinéa de l'article 2 de la Constitution, « en ce qu'elles tendent à reconnaître un droit à pratiquer une langue autre que le français non seulement dans la « vie privée », mais également dans la « vie publique », à laquelle la Charte rattache la justice et les autorités administratives et services publics ».

En outre, si la France a assorti sa signature d'une déclaration interprétative, le Conseil estime qu'une telle déclaration demeure sans effet sur le contrôle de constitutionnalité de la Charte.

Depuis cette décision, la question de la ratification de la Charte est régulièrement évoquée, notamment à l'occasion de la discussion des révisions constitutionnelles, qui semblent offrir l'opportunité d'une suppression des obstacles identifiés par le juge constitutionnel.

Comme l'a souligné Mme Christine Albanel, ministre de la culture, lors de la discussion de la question orale avec débat de notre collègue M. Nicolas Alfonsi, le 13 mai 2008, « aborder la question des langues régionales, des langues des Français, c'est, en effet, toucher directement à l'idée que l'on se fait de l'identité nationale, à la manière dont elle s'exprime, aux représentations que l'on y attache. La place des langues dans la société intéresse la dimension publique de la vie, en même temps qu'elle touche à l'intime en chacun de nous »16(*).

Mme la ministre de la culture a rappelé que pour des raisons de principe, relevées par le Conseil constitutionnel, et pour des raisons pratiques, le Gouvernement ne souhaitait pas modifier la Constitution « dans un sens qui permette la ratification ».

En effet, quelques soixante-dix-neuf langues, dont trente-neuf pratiquées outre-mer, ayant été identifiées en 1999 et regroupées sous la dénomination de « langues de la France »17(*), la mise en oeuvre des trente-neuf engagements auxquels la France se proposait de souscrire aurait un impact très lourd, ne serait-ce que pour assurer la traduction des textes officiels.

Or, la France satisfait déjà plusieurs de ces engagements. Mme Christine Albanel a ainsi relevé que « dans notre système éducatif, plus de 400.000 élèves suivent un enseignement de langue régionale » et qu'aux termes de la loi n° 2005-380 du 23 avril 2005 d'orientation et de programme pour l'avenir de l'école, l'enseignement des langues régionales s'inscrivait dans un partenariat étroit avec les collectivités territoriales.

2. La reconnaissance constitutionnelle de la valeur patrimoniale des langues régionales

Lors de la discussion de sa question orale le 13 mai 2008 au Sénat, notre collègue Nicolas Alfonsi a estimé que trois voies permettraient de sortir du débat passionné et récurrent suscité par la décision du Conseil constitutionnel du 15 juin 199918(*). Selon lui, il conviendrait :

- soit de procéder à la ratification des seules dispositions de la Charte qui n'ont pas été déclarées contraires à la Constitution, mais il n'est pas certain que l'on puisse autoriser une ratification partielle sans porter atteinte à l'économie générale du texte ;

- soit de procéder à la révision constitutionnelle qui permettrait de ratifier la Charte, mais le Gouvernement demeure opposé à cette solution qui pourrait remettre en cause des principes fondateurs de notre République ;

- soit de renforcer, dans notre droit interne, les dispositions relatives à la protection et à la promotion des langues régionales, en particulier dans les domaines de la culture, de l'enseignement et des médias.

En réponse, Mme Christine Albanel, ministre de la culture, a souligné qu'il existait dans notre pays des dispositions législatives et réglementaires autorisant l'usage des langues régionales, mais qu'elles restaient mal connues, « de sorte que les réelles marges de manoeuvre offertes en la matière ne sont pas suffisamment exploitées »19(*). Elle a jugé qu'un effort de codification et de normalisation devait être conduit et qu'un « texte de loi donnant une forme institutionnelle au patrimoine linguistique de la Nation et servant de cadre de référence » était par conséquent nécessaire.

Précisant que ce texte comporterait en outre des mesures visant à sécuriser l'usage des langues régionales en France, dans le respect des valeurs de la République, elle a indiqué qu'il devrait intervenir « dans le courant de l'année 2009 ».

L'amendement adopté par l'Assemblée nationale en première lecture afin d'inscrire, à l'article premier de la Constitution, que les langues régionales appartiennent au patrimoine de la France, ne porte aucune atteinte aux principes constitutionnels d'indivisibilité de la République, d'égalité devant la loi et d'unicité du peuple français. Cette mention interviendrait juste après celle relative à l'organisation décentralisée de la République.

Le principe selon lequel la langue de la République est le Français demeure inscrit au premier alinéa de l'article 2 de la Constitution.

Par conséquent, la disposition introduite par l'Assemblée nationale donnerait un fondement solide aux dispositions législatives et réglementaires, qui favorisent la protection et le développement des langues régionales, sans diminuer la place que le français occupe dans notre sphère publique, depuis que l'ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539 a imposé son usage aux parlements et aux tribunaux.

Le patrimoine linguistique de la France est le plus riche d'Europe20(*), notamment grâce à la diversité des langues pratiquées outre-mer. Parmi les soixante-dix-neuf langues identifiées en 1999, on retrouve donc aussi bien le basque, le breton, le catalan, l'occitan et le corse, que le tahitien, le marquisien, le paumotu, les créoles réunionnais, guyanais, martiniquais et guadeloupéen, le wallisien, 28 langues kanak, des langues amérindiennes (galibi, wayana, palikur, wayampi), ou encore le berbère, l'arabe dialectal et le yiddish.

La reconnaissance de ce patrimoine, dans le respect des valeurs de la République, ne peut que renforcer le « creuset français ».

D'ailleurs, le Conseil constitutionnel, s'il juge que le français doit obligatoirement être utilisé dans la sphère publique, conformément à l'article 2 de la Constitution, n'érige pas ce principe en absolu. Ainsi, examinant les dernières lois organiques relatives au statut de la Polynésie française, le Conseil constitutionnel a jugé que l'enseignement de la langue tahitienne ou des langues polynésiennes dans le cadre de l'horaire normal des écoles ne portait atteinte à aucun principe de valeur constitutionnelle, sous réserve qu'un tel enseignement ne soit pas obligatoire et n'aboutisse pas à soustraire les élèves aux droits et obligations applicables dans les établissements assurant le service public de l'enseignement21(*).

La reconnaissance de la place des langues régionales dans notre patrimoine n'a donc pas pour objet de créer de nouveaux droits.

Votre commission vous suggère par conséquent d'adopter cette disposition sans modification.

3. L'égal accès des femmes et des hommes aux responsabilités
professionnelles et sociales

L'Assemblée nationale a adopté en première lecture, à l'article 11 du projet de loi constitutionnelle, un amendement présenté par Mmes Marie-Jo Zimmermann et Claude Greff, tendant à préciser que la loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux responsabilités professionnelles et sociales.

Cet amendement vise à permettre au législateur d'adopter des dispositions favorisant une représentation équilibrée des femmes et des hommes dans le milieu professionnel, en levant les obstacles identifiés par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 16 mars 200622(*).

En effet, examinant dans cette décision la loi relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes, le juge constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les dispositions du titre III, concernant l'accès des femmes à des instances délibératives et juridictionnelles.

Ces dispositions imposaient le respect de proportions déterminées entre les femmes et les hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance des sociétés privées et des entreprises du secteur public, au sein des comités d'entreprise, parmi les délégués du personnel, dans les listes de candidats aux conseils de prud'hommes et aux organismes paritaires de la fonction publique.

Le Conseil constitutionnel a jugé ces dispositions contraires au principe d'égalité devant la loi. Rappelant que ce principe était affirmé à l'article premier de la Déclaration de 1789 et à l'article premier de la Constitution, il a également souligné qu'aux termes de l'article 3 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, « la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme ».

Ces principes doivent également être combinés, a estimé le Conseil, avec l'article 6 de la Déclaration de 1789, qui dispose que la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Tous les citoyens étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ».

Le Conseil constitutionnel a en particulier jugé que, selon les travaux parlementaires23(*), les dispositions du cinquième alinéa de l'article 3 de la Constitution, aux termes duquel « la loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives », ne s'appliquent « qu'aux élections à des mandats et fonctions politiques ».

En adoptant l'amendement présenté par Mmes Marie-Joe Zimmermann et Claude Greff, les députés ont souhaité ouvrir au législateur la possibilité d'adopter des mesures visant à assurer la présence des femmes dans l'exercice de responsabilités professionnelles ou sociales, où elles restent encore sous-représentées. La loi pourrait ainsi instaurer ce qu'il est convenu d'appeler des « discriminations positives », par exemple au moyen de quotas par sexe, comme tendaient à le faire les dispositions censurées de la loi relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes.

En effet, comme le soulignait Mme Marie-Jo Zimmermann, présidente de la délégation aux droits de femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes de l'Assemblée nationale, en 2005, « les femmes ne sont que 17 % parmi les 300.000 dirigeants d'entreprise ; une sur dix a exercé la fonction de président directeur général ; elles représentent à peine 5 % des membres des conseils d'administration des sociétés du CAC 40 »24(*).

Selon un récent rapport du Conseil économique et social consacré à la place des femmes dans les lieux de décision, « à l'issue des dernières élections consulaires qui se sont déroulées à l'automne 2004, le réseau des chambres de commerce et d'industrie (CCI) comporte 5.150 membres titulaires, chefs d'entreprise élus par leurs pairs, dont 429 femmes »25(*). S'agissant des chambres des métiers, aucune femme n'exerce de fonction de présidence dans les chambres régionales et six femmes président une des cent six chambres départementales, soit 5,6 %.

Le Gouvernement avait cependant donné un avis défavorable à l'amendement présenté par Mmes Marie-Jo Zimmerman et Claude Greff, Mme Rachida Dati, garde des sceaux, rappelant que le comité placé sous la présidence de Mme Simone Veil a été chargé, notamment, de déterminer si l'on doit permettre au législateur de mieux garantir l'égal accès des femmes et des hommes aux responsabilités en dehors même de la sphère politique, en modifiant le préambule de la Constitution de 195826(*).

Si votre rapporteur estime que les obstacles constitutionnels à l'adoption de dispositions législatives favorisant un égal accès des femmes et des hommes aux responsabilités professionnelles doivent être levés, il considère que l'affirmation d'un tel principe ne doit pas figurer à l'article 34 de la Constitution, mais plutôt à l'article premier.

En effet, l'article 34 de la Constitution définit le domaine de la loi, alors que le dispositif adopté par l'Assemblée nationale détermine un objectif, que le législateur peut atteindre en dérogeant, le cas échéant, à d'autres principes constitutionnels comme celui de l'égalité devant la loi.

Or, depuis la révision constitutionnelle du 8 juillet 1999, le principe selon lequel la loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives est reconnu par le dernier alinéa de l'article 3 de la Constitution, parce qu'il ne vise que la sphère politique.

Aussi semble-t-il préférable de rassembler ces dispositions, afin de préciser que la loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu'aux responsabilités professionnelles et sociales.

Un tel alinéa ne peut toutefois être maintenu au sein de l'article 3 de la Constitution, relatif à l'exercice de la souveraineté nationale et au suffrage. En effet, l'affirmation d'un principe d'égalité entre les femmes et les hommes en matière de responsabilités professionnelles et sociales n'a pas de lien direct avec l'objet de cet article.

Aussi votre commission vous soumet-elle un amendement tendant à rassembler les dispositions relatives à l'égalité entre les femmes et les hommes au sein d'un nouvel alinéa complétant l'article premier de la Constitution. Cet article, placé entre le Préambule et le titre premier de la Constitution, est consacré à l'affirmation de certains grands principes de notre République, « indivisible, laïque, démocratique et sociale » et assurant « l'égalité devant la loi de tous les citoyens ».

Par conséquent, l'ajout à cet article d'un nouvel alinéa disposant que la loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu'aux responsabilités professionnelles et sociales, respecterait la cohérence de notre loi fondamentale.

Votre commission vous propose d'adopter l'article premier A ainsi modifié.

Article premier (art. 4 de la Constitution) - Participation des partis et groupements politiques à la vie démocratique

Dans sa version initiale, cet article, reprenant la proposition n°60 du Comité présidé par M. Edouard Balladur, tendait à prévoir, à l'article 4 de la Constitution, que des droits particuliers peuvent être reconnus par la loi aux partis et groupements politiques qui n'ont pas déclaré soutenir le Gouvernement.

Destinée à permettre au législateur d'organiser un traitement différencié des partis politiques au profit de la minorité, cette disposition était par ailleurs transposée, à l'article 24 du projet de loi constitutionnelle, aux groupes parlementaires, afin d'autoriser l'inscription, dans le règlement de chaque assemblée, d'un statut de l'opposition.

Le dispositif envisagé comportait donc un double degré, l'un concernant les partis et groupements politiques, et susceptible de bénéficier également aux formations non représentées au Parlement, l'autre visant les droits des groupes parlementaires.

L'Assemblée nationale a adopté en première lecture un amendement présenté par MM. François Sauvadet, Jean-Christophe Lagarde et les membres du groupe Nouveau Centre, substituant à la définition par la loi de droits particuliers pour les partis de l'opposition, le principe selon lequel « la loi garantit la participation des partis et groupements politiques à la vie démocratique de la Nation ».

La rédaction ainsi retenue par les députés maintiendrait la possibilité, pour le législateur, d'accorder des droits aux partis qui ne sont pas représentés au Parlement.

1. La place essentielle des partis et groupements politiques dans la vie démocratique

L'article 4 de la Constitution dispose que les partis et groupements politiques concourent à l'expression du suffrage, se forment et exercent leur activité librement et doivent respecter les principes de la souveraineté nationale et de la démocratie (premier alinéa).

La loi constitutionnelle du 8 juillet 1999 a complété cet article en prévoyant que les partis contribuent à la mise en oeuvre de la parité entre les femmes et les hommes pour l'accès aux mandats électoraux et fonctions électives (deuxième alinéa).

Ainsi, la Constitution voulue par le général de Gaulle, pourtant hostile au « régime des partis » de la IVe République, fut la première à reconnaître ces derniers. Selon le professeur Pierre Avril, « les ministres d'État Guy Mollet pour la SFIO, Pierre Pfimlin pour le MRP et Louis Jacquinot pour les indépendants, souhaitaient que les partis apparaissent dans la future Constitution, afin que leur existence fût garantie et leur place dans les institutions reconnue »27(*).

La rédaction retenue en 1958 revient à percevoir le rôle des partis essentiellement à travers les élections. Toutefois, depuis près de cinquante ans, les partis politiques ont apporté la démonstration de leur contribution essentielle à la vie de notre démocratie, que ce soit lors des échéances électorales ou dans leurs activités respectives de soutien et d'opposition à la politique conduite par le pouvoir exécutif.

Les conditions de leur financement ont été progressivement précisées, notamment par la loi du 11 mars 1988 relative à la transparence financière de la vie politique et par le décret du 9 juillet 1990, pris pour l'application de la loi du 15 janvier 1990 relative à la limitation des dépenses électorales et à la clarification du financement des activités politiques. Le respect de ces règles par les partis est soumis au contrôle de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques.

Selon le décret n° 2008-465 du 15 mai 2008 pris pour l'application des articles 9 et 9-1 de la loi du 11 mars 1988, 49 partis et groupements politiques bénéficient de la première fraction de l'aide publique en 200828(*).

2. L'assimilation des groupes parlementaires aux partis et la question du statut de l'opposition

Seules deux dispositions définissent formellement des droits spécifiques pour les partis et groupements de l'opposition :

- l'article L. 167-1 du code électoral, qui fixe les temps d'antenne dans le cadre de la campagne officielle pour les élections législatives, les durées totales d'émission étant divisées « en deux séries égales, l'une étant affectée aux groupes qui appartiennent à la majorité, l'autre à ceux qui ne lui appartiennent pas » ;

- la recommandation du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) du 8 février 2000 qui définit les conditions de l'équilibre des interventions des membres du Gouvernement, des personnalités de la majorité parlementaire et des personnalités de l'opposition29(*).

En dehors de ces deux dispositions, les notions d'opposition et de majorité sont absentes de notre droit. Or, la définition d'un statut de l'opposition suppose que celle-ci soit définie par rapport à la majorité. Une telle entreprise peut rencontrer un obstacle constitutionnel, comme l'a montré la décision du Conseil constitutionnel du 22 juin 2006 sur la résolution du 7 juin 2006 modifiant le règlement de l'Assemblée nationale30(*).

La pratique institutionnelle, loin de toute conception rigide de la séparation des pouvoirs, conduit en réalité le Parlement et le Gouvernement à collaborer et donne ainsi une place prédominante à la majorité parlementaire, sur laquelle s'appuie l'exécutif. L'opposition joue dès lors un rôle essentiel dans la vie démocratique, le doyen Vedel estimant même, peu de temps avant l'adoption de la Constitution de 1958, qu'« une démocratie au XXème siècle, c'est un exécutif appuyé sur la Nation et contrôlé par une opposition parlementaire »31(*).

Pour autant, nos collègues Patrice Gélard et Jean-Claude Peyronnet, rapporteurs des deux missions d'information de votre commission sur les Parlements des pays membres de l'Union européenne, relèvent que sur treize pays visités, seul le Royaume-Uni reconnaît un statut officiel à l'opposition32(*).

Ils soulignent que « dans certains Parlements, l'opposition bénéficie de larges possibilités d'expression ; dans d'autres, sa place dans l'organisation des travaux est définie plus précisément, sans qu'il en résulte nécessairement des capacités d'initiative plus étendues »33(*).

En France, les partis et groupes politiques appartenant à l'opposition ne bénéficient pas de droits spécifiques, mais peuvent, pour ceux d'entre eux qui sont représentés au Parlement, accomplir leur mission dans le cadre des droits individuels et collectifs reconnus à tous les parlementaires.

En toute hypothèse, la reconnaissance de droits spécifiques à l'opposition, qu'elle s'appuie sur un régime déclaratif ou sur un autre procédé, implique une dérogation au principe constitutionnel d'égalité de traitement entre les partis et groupements politiques.

Tel était l'objet de l'article 1er du projet de loi constitutionnelle, qui visait initialement à prévoir, à l'article 4 de la Constitution, que des droits particuliers pouvaient être reconnus par la loi aux partis et groupements politiques qui n'ont pas déclaré soutenir le Gouvernement.

Ce dispositif retirait donc tout obstacle constitutionnel à la définition d'un régime déclaratif.

Selon cette rédaction initiale, il appartenait au législateur de préciser les modalités de déclaration et de déterminer les droits particuliers dont devraient bénéficier les partis et groupements politiques de l'opposition. La définition des droits respectifs des groupes parlementaires de la majorité et de la minorité relèverait en revanche du règlement de chaque assemblée (article 24 du projet de loi constitutionnelle).

3. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le texte adopté par l'Assemblée nationale vise à garantir, dans la loi, la participation des partis et groupements politique à la vie démocratique de la nation.

Les députés ont ainsi souhaité distinguer plus clairement que ne le faisait la rédaction initiale, le dispositif visant à ôter tout motif d'inconstitutionnalité à la reconnaissance de droits particuliers aux groupes parlementaires de l'opposition34(*), de celui attribuant des droits à l'ensemble des partis politiques, même s'ils ne sont pas représentés au Parlement.

Selon les auteurs de l'amendement, il s'agit de permettre l'élaboration de règles particulières en matière de financement des partis politiques, afin de favoriser le pluralisme démocratique en garantissant leurs moyens de fonctionnement, et de prévoir que les partis, même s'ils ne disposent pas de la majorité au Parlement, peuvent être associés à des moments importants de la vie nationale, tels que des célébrations.

En effet, le troisième alinéa de l'article 4 de la Constitution devrait permettre au législateur de garantir la participation des partis et groupements politiques, même minoritaires, à la vie démocratique.

Afin de conforter cet objectif, votre commission vous soumet un amendement tendant à préciser que la loi garantit la participation des partis politiques à la vie démocratique de la nation, dans le respect du pluralisme. Notre Constitution marquerait ainsi l'attachement de notre pays à l'existence et à l'expression de sensibilités politiques différentes.

Votre commission vous propose d'adopter l'article premier ainsi modifié.

Article 2 (art. 6 de la Constitution) - Limitation du nombre de mandats présidentiels consécutifs

Cet article tend à compléter l'article 6 de la Constitution afin de prévoir que « nul ne peut être élu plus de deux fois consécutivement ».

La rédaction actuelle de l'article 6 laisse au président la possibilité de solliciter un nouveau mandat autant de fois qu'il le souhaite.

Faut-il remettre en cause ce principe ?

Les expériences étrangères ne permettent pas de décider en faveur d'un système plutôt que d'un autre.

Aux Etats-Unis, le refus de Georges Washington de briguer un troisième mandat fit naître une véritable coutume constitutionnelle que le président Franklin Delano Roosevelt remit en cause en se faisant réélire pour un troisième (1940) puis un quatrième mandat (1944). En 1951, le constituant américain a souhaité revenir au principe originel en consacrant, par le vingt-deuxième amendement à la Constitution, la limitation du nombre total de mandats présidentiels35(*).

Au début des années 90, portés par le mouvement de démocratisation qui a suivi l'éclatement de l'Union soviétique, de nombreux pays se sont dotés de constitutions limitant à deux le nombre de mandats présidentiels. Ces principes ont rapidement été contestés, voire trahis sous la pression des chefs d'Etat en exercice.

En revanche, dans aucune des grandes démocraties parlementaires, la durée du mandat du chef du gouvernement, qui exerce la réalité du pouvoir exécutif, n'est limitée36(*).

Il faut le reconnaître, les complications de notre histoire politique sont plutôt venues de l'encadrement du nombre de mandats plutôt que de l'absence de limitation.

Ainsi, la Constitution du 4 novembre 1848 (article 45) prévoyait que le Président de la République, élu pour quatre ans, n'était rééligible qu'après un intervalle de quatre années. Le refus de l'Assemblée de réviser la Constitution pour permettre à Louis-Napoléon Bonaparte de se représenter à l'issue de son premier mandat fut l'une des causes du coup d'Etat du 2 décembre 1851. Instruit par cette expérience, le constituant de la IIIe République se prononça en faveur de la rééligibilité sans limite du chef de l'Etat (article 5 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 sur l'organisation des pouvoirs publics).

Au contraire, la Constitution du 27 octobre 1946 (article 29) interdit que le président de la République soit rééligible plus d'une fois sans préciser cependant si cette interdiction valait dans l'absolu ou seulement pour des mandats consécutifs37(*). Cette disposition ne trouva toutefois jamais à s'appliquer et les constituants de 1958 en ont tiré les conséquences en ne retenant aucune contrainte en la matière38(*).

Sous la Ve République, tous les présidents de la République -à l'exception du président Georges Pompidou, décédé avant le terme de son premier mandat- ont brigué un deuxième mandat. Aucun d'entre eux n'a cependant sollicité un troisième mandat. L'âge auquel l'élu accède habituellement à la fonction suprême ainsi que la longueur du mandat présidentiel ont rendu improbable la possibilité pour le chef de l'Etat de se représenter une troisième fois aux élections présidentielles.

Cette perspective est devenue moins théorique depuis la révision constitutionnelle du 2 octobre 2000 et l'instauration d'un mandat d'une durée de cinq ans au lieu du septennat.

Le Comité de réflexion présidé par M. Edouard Balladur n'avait toutefois pas retenu le principe d'une limitation du nombre de mandats. Il avait en effet mis en avant le souci de ne pas porter atteinte à la souveraineté du suffrage. En outre, plusieurs commentateurs ont regretté le caractère systématique d'une règle qui pourrait conduire à se priver d'une personnalité aux qualités exceptionnelles. Enfin, d'aucuns ont craint que le président, dans les dernières années de son second mandat, ne voie son autorité amoindrie. Ce dernier argument ne paraît pas déterminant : l'absence de perspectives de renouvellement peut aussi donner au président la faculté de prendre des initiatives nécessaires et pourtant impopulaires. Comme l'a relevé, de manière plus générale, l'exposé des motifs, il s'agit d'inviter le chef de l'Etat à « agir plutôt qu'à chercher à se maintenir au pouvoir ».

Pour votre commission, deux raisons plaident pour un certain encadrement du nombre de mandats exercés par le président de la République. D'abord, comme l'observe le rapport du Comité de réflexion, le « temps politique correspondant dans l'ensemble des grandes démocraties à la détention et à l'exercice du pouvoir n'excède pas dix ans ». Ensuite, la limitation du nombre de mandats peut apparaître comme la contrepartie justifiée du rôle éminent joué par le chef de l'Etat dans les institutions de la Ve République.

Il importe en outre de ne pas exagérer la portée de cette disposition dans la mesure où, si elle interdit plus de deux mandats consécutifs, elle laisse à un ancien président qui aurait déjà exercé ses fonctions pendant dix ans la possibilité de se présenter après un intervalle de cinq ans. Le système proposé peut ainsi s'accorder aux alternances politiques qui rythment traditionnellement notre vie démocratique.

Le texte initial du projet de loi constitutionnelle prévoyait que « nul ne peut accomplir plus de deux mandats consécutifs ».

Les députés ont estimé cette rédaction ambigüe : le choix du verbe « accomplir » pourrait laisser entendre que la limite posée par la Constitution ne vaudrait pas si le troisième mandat était écourté. A l'initiative de M. Gérard Charasse, l'Assemblée nationale a donc retenu une formulation plus claire, selon laquelle « nul ne peut être élu plus de deux fois consécutivement ».

Soucieuse d'améliorer encore cette rédaction, votre commission vous soumet un amendement afin de revenir au texte du Gouvernement et de remplacer le verbe « accomplir » par « exercer » qui n'emporte par les mêmes objections.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 2 ainsi modifié.

Article 3 (art. 8 de la Constitution) - Limitation du nombre de ministres et
du nombre de membres du Gouvernement

Cet article, supprimé par l'Assemblée nationale en première lecture, visait initialement à stabiliser la structure du gouvernement, en renvoyant à une loi organique la définition du nombre maximum de ministres et de celui des autres membres du Gouvernement.

Faut-il fixer, au sein d'une loi organique, une limite à l'effectif gouvernemental ?

En l'absence de texte déterminant la structure du Gouvernement, le nombre de membres et leurs attributions peuvent connaître des variations sensibles. En effet, l'article 8 de la Constitution dispose seulement que le Président de la République nomme le Premier ministre et, sur la proposition de ce dernier, « les autres membres du Gouvernement ».

Si le rapport du Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République relève que la moyenne du nombre de membres du Gouvernement s'établit, depuis 1958, à un peu plus de trente-cinq, on observe que cette moyenne a progressivement augmenté au fil du temps.

Ainsi, les gouvernements Pompidou 3 et 4 (1966-1967-1968) comptaient 28 et 29 membres, le gouvernement Chaban-Delmas (1969-1972) a atteint 39 membres et le seuil de 30 ou 40 membres a depuis été souvent dépassé. La forte augmentation de la taille des gouvernements entre les années 1974 et 1993 a atteint son maximum avec le gouvernement Rocard 2 (1988-1991 ; 48 membres). Le gouvernement Raffarin 3 (2004-2005) comportait encore 41 membres et le gouvernement actuel n'en compte que 2939(*).

Ces oscillations se sont accompagnées de changements périodiques dans les attributions des ministres, en fonction du nombre de portefeuilles et de considérations politiques. Si le format des équipes gouvernementales paraît en général plus réduit dans les autres grandes démocraties, ce constat doit être nuancé.

En effet, selon une étude de législation comparée du Sénat, la Belgique est, parmi huit pays européens étudiés40(*), le seul dont la Constitution comporte des règles précises sur la composition du gouvernement, l'effectif maximal du conseil des ministres, auquel ne participent pas les secrétaires d'Etat, étant fixé à quinze41(*). Dans les autres pays examinés, la Constitution définit le mode de désignation des ministres et, parfois, des secrétaires d'Etat, mais ne donne aucune précision sur la composition du gouvernement.

En Espagne, la loi du 16 août 1983 avait défini quinze départements ministériels aux attributions précises. Toutefois, la loi du 27 novembre 1997 donne au président du gouvernement le pouvoir de créer, modifier ou supprimer les départements ministériels et les secrétariats d'Etat par voie réglementaire. La structure gouvernementale est cependant restée stable, le gouvernement constitué le 12 avril 2008 par M. José Luis Rodriguez Zapatero comportant 17 membres.

En Italie, un décret-loi pris en application de l'article 95-3 de la constitution fixe à 12 le nombre de ministères dotés d'un portefeuille, c'est-à-dire d'un budget propre, auxquels s'ajoutent les ministères sans portefeuille42(*).

En Allemagne, aucun texte ne fixe la structure du Gouvernement, mais le nombre de ministres demeure faible. Ainsi, le gouvernement de Mme Angela Merkel compte, outre la chancelière, quatorze ministres de plein exercice et six ministres délégués. Toutefois, chaque ministre est assisté par deux secrétaires d'Etat parlementaires, qui ne font pas partie du gouvernement et appartiennent au Bundestag.

Enfin, au Royaume-Uni, l'effectif total du cabinet ne peut dépasser trente membres, en application de la loi de 1975 sur les salaires des ministres. En général, le nombre de ministres de plein exercice n'excède pas la vingtaine. Mais ces derniers peuvent être assistés de secrétaires d'Etat et de sous-secrétaires d'Etat dont la loi limite les effectifs à cinquante et quatre-vingt-trois.

Le Comité présidé par M. Edouard Balladur n'avait pas jugé utile de prévoir qu'une loi organique fixerait la structure du Gouvernement, jugeant préférable de laisser au Président de la République et au Premier ministre la latitude nécessaire pour répondre « aux nécessités du moment » et aux « impératifs mêmes de la réforme de l'Etat »43(*). Le Comité ne s'est pas non plus montré favorable à la fixation d'un nombre maximal de membres du Gouvernement par le législateur organique, qui présenterait, selon lui, plus d'inconvénients que d'avantages. Selon le professeur Bernard Dolez, « il est sans doute préférable de miser sur la sagesse de l'exécutif plus que sur la norme juridique pour stabiliser la structure gouvernementale »44(*).

Néanmoins, l'article 3 du projet de loi constitutionnelle tendait initialement à compléter l'article 8 de la Constitution, relatif à la nomination du Premier ministre et des membres du gouvernement, afin de renvoyer à une loi organique la définition du nombre maximum des ministres, d'une part, et des autres membres du gouvernement, d'autre part.

L'Assemblée nationale a supprimé cet article à l'initiative de son rapporteur, M. Jean-Luc Warsmann, président de la commission des lois45(*), et de plusieurs de ses collègues, contre l'avis du Gouvernement.

Il paraît en effet indispensable de laisser au Président de la République et au Premier ministre une souplesse dans la définition de la structure gouvernementale.

Certes, la fixation d'un nombre maximum de membres permettrait d'éviter certains excès observés dans le passé. Certains observateurs estiment en outre qu'un tel maximum inciterait à stabiliser la répartition des compétences ministérielles et faciliterait l'identification des responsabilités.

Votre rapporteur souligne que la multiplication des secrétaires d'Etat aux compétences morcelées ne favorise pas nécessairement l'intelligibilité de l'action gouvernementale. Il estime par ailleurs que cette action peut être conduite efficacement par des équipes gouvernementales à l'effectif resserré.

Cependant, la composition du Gouvernement relève de la responsabilité du Président de la République et du Premier ministre. L'exercice de cette responsabilité suppose que les deux plus éminents titulaires du pouvoir exécutif soient en mesure de composer une équipe gouvernementale adaptée aux problèmes de l'époque et à la conduite de leur politique.

Il n'apparaît donc pas souhaitable d'entraver l'exercice de cette responsabilité en fixant au sein d'une loi organique le nombre maximum de ministres et de membres du Gouvernement.

Aussi, votre commission vous propose-t-elle de maintenir la suppression de l'article 3.

Article 3 bis (nouveau) (art. 11 de la Constitution) - Proposition de loi soutenue par une pétition d'un dixième des électeurs

Le présent article tend à modifier l'article 11 de la Constitution pour instituer une procédure de référendum d'initiative populaire.

A l'heure actuelle, la Constitution autorise plusieurs catégories de référendums, entendus comme des consultations des électeurs tendant à l'approbation d'un texte :

l'article 89 de la Constitution prévoit que, pour les révisions de la Constitution, dont l'initiative appartient concurremment au Président de la République sur proposition du Premier ministre, et aux membres du Parlement, le projet de révision, d'abord adopté par les deux assemblées en termes identiques, doit ensuite être approuvé par référendum. Toutefois, s'il s'agit d'un projet de loi, le Président de la République peut choisir de le soumettre au Parlement réuni en Congrès, qui doit alors l'approuver à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés.

Deux réserves expresses sont mentionnées à l'article 89 : aucune procédure de révision ne peut avoir lieu s'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire national et la forme républicaine de Gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision ;

l'article 53 de la Constitution prévoit que nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire n'est valable sans le consentement des populations intéressées ;

l'article 11 de la Constitution, dont la rédaction actuelle est issue de la révision constitutionnelle du 4 août 1995, prévoit que le Président de la République, sur proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux assemblées, peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l'organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique ou sociale de la Nation et aux services publics qui y concourent, ou tendant à autoriser la ratification d'un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement de la Constitution.

A deux reprises (en 1962 et 1969), la procédure de l'article 11 a cependant été utilisée pour modifier la Constitution, dont une fois avec succès pour instaurer l'élection du Président de la République au suffrage universel direct46(*).

L'article 11 précise que dans l'hypothèse où le référendum est organisé sur proposition du Gouvernement, celui-ci fait, devant chaque assemblée, une déclaration qui est suivie d'un débat.

Lorsque le référendum a conclu à l'adoption du projet de loi, le Président de la République promulgue la loi dans les quinze jours qui suivent la proclamation des résultats de la consultation ;

- institué par la révision constitutionnelle relative à l'organisation décentralisée de la République47(*), l'article 72-1 de la Constitution, dans son deuxième alinéa, dispose que, dans les conditions prévues par la loi organique, les projets de délibération ou d'acte relevant de la compétence d'une collectivité territoriale peuvent, à son initiative, être soumis, par la voie du référendum, à la décision des électeurs de cette collectivité.

En revanche, en l'état actuel du droit, à la différence de l'Italie48(*), de la Suisse49(*) ou encore, aux Etats-Unis, de l'Etat de Californie, la Constitution ne permet pas l'organisation d'un référendum à l'initiative d'une fraction du corps électoral.

Le présent article, issu d'amendements identiques des différents groupes de l'Assemblée nationale sous-amendés par le rapporteur, tend à compléter l'article 11 de la Constitution, afin de prévoir qu'un référendum législatif relatif à l'une des matières visées au premier alinéa de cet article peut être demandé par un cinquième des membres du Parlement (soit 182 parlementaires en mai 2008) soutenus par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales (soit environ 4,2 millions de personnes).

Cette procédure inédite en droit français (si l'on fait exception de la Constitution de 1793 dont les dispositions ne furent pas appliquées) est issue de la proposition n° 66 du Comité présidé par M. Edouard Balladur, elle-même inspirée du référendum d'initiative minoritaire  préconisé par le Comité consultatif pour une révision de la Constitution présidé par le doyen Vedel (recommandation n° 3850(*)).

Ce dispositif est le suivant :

l'initiative du référendum reviendrait à un cinquième des parlementaires soutenus par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales (sous la forme probable d'une pétition)51(*). Il ne s'agit donc pas stricto sensu d'une initiative populaire même si, dans les faits, une pétition regroupant le nombre requis d'électeurs pourrait inciter les parlementaires à demander un référendum ;

l'initiative prendrait la forme d'une proposition de loi. Elle ne pourrait pas abroger une disposition législative promulguée depuis moins d'un an. Cette restriction a pour objet d'éviter que la procédure puisse permettre à un groupe parlementaire d'essayer de remettre en cause immédiatement, par la voie référendaire, un texte qu'il aurait combattu lors des débats parlementaires, mais qui aurait été adopté définitivement par le Parlement.

En commission des lois, qui avait initialement repoussé ce dispositif, le rapporteur de l'Assemblée nationale s'est d'ailleurs montré réservé sur cette procédure, estimant qu'elle aboutirait plus souvent à un débat parlementaire qu'à un référendum, et craignant que « les campagnes de signature de pétitions génèrent une frustration des citoyens dont les attentes ne pourraient être satisfaites compte tenu des conditions strictes prévues pour organiser un référendum ».

La régularité de l'initiative serait contrôlée par le Conseil constitutionnel, dans des conditions fixées par une loi organique. Il convient de rappeler qu'aujourd'hui, le Conseil constitutionnel est chargé de veiller à la régularité des opérations de référendum prévues aux articles 11 et 89, ainsi qu'au titre XV de la Constitution, et d'en proclamer les résultats52(*).

Conformément à une position prise en 196253(*), confirmée par la suite, il se refuse à opérer un contrôle de constitutionnalité des lois référendaires adoptées, qui « constituent l'expression directe de la souveraineté nationale »54(*). Il a aussi longtemps renoncé à examiner les actes préparatoires aux campagnes référendaires, estimant que ses pouvoirs consultatifs étaient exclusifs de ses pouvoirs juridictionnels, jusqu'en 2000 où il s'est déclaré compétent55(*).

Il reviendra au législateur organique de préciser les modalités de contrôle de l'initiative populaire. Votre rapporteur constate que la rédaction de l'article tend à indiquer que le contrôle dévolu au Conseil serait celui de la recevabilité formelle de l'initiative (validité des signatures...) et de l'adéquation de l'objet avec la liste des matières de l'article 11.

Par cohérence, votre commission vous propose que la constitutionnalité de ces initiatives référendaires soit contrôlée conformément aux dispositions de l'article 61 de la Constitution (article additionnel avant l'article 26 du projet de loi).

Ce contrôle de constitutionnalité « en amont » de l'adoption de l'initiative référendaire permettrait d'éviter qu'un texte contraire à la Constitution ou aux normes internationales ne puisse être soumis aux suffrages des électeurs puis faire l'objet de l'exception d'inconstitutionnalité ouverte désormais à l'article 61-1 de la Constitution.

La proposition de loi devrait être examinée56(*) par l'Assemblée nationale et le Sénat dans un délai fixé par une loi organique. A défaut d'examen dans ce délai (le Comité Vedel envisageant quatre mois et le Comité présidé par M. Edouard Balladur, un an), le Président de la République devrait soumettre la proposition à référendum.

Votre rapporteur estime que le délai butoir (d'un an), proposé par le Comité de réflexion et de proposition, pourrait être repris par le législateur organique.

Votre commission vous propose un amendement qui a un triple objectif :

- améliorer la rédaction du dispositif ;

- préciser que la loi organique visant à définir les modalités de contrôle de la recevabilité formelle des initiatives populaires fixerait en outre les conditions de présentation d'une telle initiative. On pourrait par exemple envisager que de telles initiatives ne puissent être proposées dans l'année précédant une élection présidentielle ;

- regrouper, dans un souci de clarté, les modifications de l'article 11 de la Constitution proposées par les articles 3 ter et 3 quater nouveaux du projet de loi au sein du présent article. L'article 3 ter prévoit que pourraient être soumis au référendum des projets de loi portant sur des réformes relatives à la politique environnementale de la Nation et l'article 3 quater opère une coordination avec l'introduction, par le présent article, du référendum d'initiative populaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 3 bis ainsi modifié.

Article 3 ter (nouveau) (art. 11 de la Constitution) - Extension du champ du référendum législatif

Le présent article, introduit par l'Assemblée nationale et issu d'un amendement de M. Bertrand Pancher, tend à modifier l'article 11 de la Constitution pour étendre le champ des référendums législatifs aux réformes relatives à la politique environnementale de la Nation.

La prise en considération progressive des enjeux environnementaux57(*) a été consacrée dans notre droit en 2004, par l'insertion de la Charte de l'environnement dans notre « bloc » de constitutionnalité.

Comme le rappelait alors notre collègue Patrice Gélard, rapporteur au nom de votre commission des lois58(*), « après la première génération des droits politiques affirmés dans la Déclaration de 1789, la deuxième génération des droits économiques et sociaux reconnus par le préambule de la Constitution de 1946, le Constituant souhaite affirmer, avec la Charte de l'environnement, des droits de la troisième génération ».

Selon lui, cette adoption de la Charte avait « pour objet d'une part, comme préalable nécessaire à l'action, de susciter une meilleure prise de conscience des enjeux environnementaux et, d'autre part, de poser plusieurs principes destinés à favoriser une action positive de l'homme sur son milieu naturel. »

Les droits et devoirs définis par la Charte de l'environnement

Les droits :

-droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé (art. 1er) ;

-droit d'accès aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et de participation à l'élaboration des décisions publiques dans ce domaine (art. 7).

Les devoirs :

*Pour toute personne :

 -devoir de participer à la préservation de l'environnement (art. 2) ;

 -devoir de prévenir les atteintes à l'environnement ou, à défaut, d'en limiter les conséquences (art. 3) ;

 -devoir de réparation des dommages causés à l'environnement (art. 4).

*Pour les autorités publiques :

-respect du principe de précaution (art. 5) ;

-devoir de promotion du développement durable (art. 6) ;

-prise en compte des principes de la Charte dans l'action européenne et internationale de la France (art. 10).

*Pour les secteurs concernés :

-pour l'éducation et la formation, devoir de contribuer à l'exercice des droits et devoirs définis par la Charte (art. 8) ;

-pour la recherche et l'innovation, devoir d'apporter un concours à la sauvegarde de l'environnement (art. 9).

Cette consécration fait suite à la prise de conscience59(*) des évolutions climatiques récentes, qui impliquent des changements de modes de vie, à la répétition de catastrophes naturelles (inondations, sécheresse...) et de problèmes sanitaires, mais aussi d'un plus grand souci des pouvoirs publics de prendre des décisions encourageant à un développement durable de la société.

Désormais, l'ensemble des politiques publiques sont décidées, mises en oeuvre et évaluées à l'aune d'un critère environnemental.

La démarche initiée par le « Grenelle de l'environnement », s'inscrit dans cette logique. A travers ce dernier, le Gouvernement a en effet mené en 2007 un long processus de consultations constitué de multiples rencontres entre acteurs politiques, économiques et associatifs, pour préparer des décisions destinées à mieux intégrer les enjeux environnementaux dans les politiques publiques et la vie quotidienne des Français.

Ces enjeux environnementaux suscitent en effet un intérêt croissant chez les citoyens. Certaines décisions publiques ou privées soulèvent des interrogations quant à leurs conséquences pour l'environnement, par exemple au regard de l'application du principe de précaution60(*), ou des demandes d'information toujours plus nombreuses. Les débats récents sur le projet de loi relatif aux organismes génétiquement modifiés sont significatifs à cet égard.

Le dispositif inséré par le présent article semble donc pertinent. Le Président de la République, sur proposition du Gouvernement ou sur proposition conjointe des deux assemblées, mais aussi un cinquième des parlementaires soutenus par un dixième des électeurs doivent pouvoir soumettre à référendum des projets de réforme législative en matière environnementale.

Les garanties fixées pour la recevabilité des initiatives populaires permettront simultanément d'éviter toute tentative de groupes non représentatifs de remettre en cause des décisions législatives dès leur adoption définitive par le Parlement.

Par coordination avec son amendement regroupant à l'article 3 bis l'ensemble des modifications apportées à l'article 11 de la Constitution, votre commission vous propose de supprimer l'article 3 ter.

Article 3 quater (nouveau) (art. 11 de la Constitution) - Promulgation des propositions de loi référendaires

Le présent article, introduit par l'Assemblée nationale et issu de trois amendements identiques présentés respectivement par le rapporteur, par M. Christian Vanneste et par M. Arnaud Montebourg, tend à modifier l'article 11 de la Constitution, pour préciser que lorsqu'un référendum a conclu à l'adoption d'une « proposition de loi », le Président de la République promulgue la loi dans les quinze jours qui suivent la proclamation des résultats de la consultation, comme il le fait déjà, en l'état du droit, pour les projets de loi adoptés par référendum.

Cette disposition est une conséquence du nouveau référendum d'initiative populaire créé par l'article 3 bis du présent texte, qui prévoit d'une part, que les initiatives populaires donnent lieu au dépôt et à l'examen d'une proposition de loi par le Parlement et que, d'autre part, si les deux assemblées ne se sont pas prononcées sur cette initiative dans un délai fixé par la loi organique, le Président de la République la soumet à référendum.

Par coordination avec son amendement regroupant l'ensemble des modifications apportées à l'article 11 de la Constitution au sein de l'article 3 bis, votre commission vous propose de supprimer l'article 3 quater.

Article 4 (art.13 de la Constitution) - Avis conjoint des commissions parlementaires sur certaines nominations effectuées par le Président de la République

Cet article vise à compléter l'article 13 de la Constitution afin de soumettre certaines des nominations effectuées par le Président de la République à l'avis préalable de la « réunion des deux commissions parlementaires permanentes compétentes» de chaque assemblée.

En vertu de l'article 13 de la Constitution, le Président de la République « nomme aux emplois civils et militaires de l'Etat ».

Le pouvoir de nomination du Président de la République

Le pouvoir de nomination du Président de la République s'exerce selon deux modalités :

1° Par décret en Conseil des ministres61(*) :

- pour les emplois visés par le troisième alinéa de l'article 13 de la Constitution (conseillers d'Etat, grand chancelier de la légion d'honneur, ambassadeur et envoyés extraordinaires, conseillers maîtres à la Cour des comptes, préfets, représentants de l'Etat dans les collectivités d'outre-mer et en Nouvelle Calédonie, officiers généraux, recteurs des académies, directeur des administrations centrales) ;

- pour les emplois visés par l'ordonnance n° 58-1136 du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant la nomination aux emplois civils et militaires de l'Etat (procureur général près la Cour de cassation, procureur général près la Cour des comptes, procureur général près une cour d'appel) ;

- pour les emplois de direction dans les établissements publics, les entreprises publiques et les sociétés nationales visées par le décret n° 59-587 du 29 avril 1959.

2° Par décret du Président de la République en vertu de l'ordonnance du 28 novembre 1958 pour les emplois suivants : membres du Conseil d'Etat et de la Cour des comptes, professeurs de l'enseignement supérieur, magistrats de l'ordre judiciaire, officiers, membres du corps préfectoral et de tous les corps dont le recrutement est en principe assuré par l'école nationale d'administration.

La création de nouveaux organes comme les autorités administratives indépendantes a élargi encore le champ des emplois désignés par le Président de la République.

3° Le pouvoir de nomination pour les autres emplois peut être délégué au Premier ministre par le Président de la République pour être exercé en son nom (article 13 de la Constitution, dernier alinéa). Cependant, la procédure de délégation du chef de l'Etat au Premier ministre, prévue par l'article 3 de l'ordonnance du 28 novembre 1958, n'a guère été utilisée.

Il a été admis que le Premier ministre exerçait de plein droit ce pouvoir en vertu de l'article 21 de la Constitution (« sous réserve des dispositions de l'article 13 », le Premier ministre nomme aux emplois civils et militaires) et qu'il pouvait lui-même le déléguer aux autres ministres.

Par ailleurs, l'article 4 de l'ordonnance précitée prévoit que des «  dispositions particulières législatives ou réglementaires » peuvent confier le pouvoir de nomination « notamment par mesure de simplification ou de déconcentration administratives, aux ministres ou aux autorités subordonnées »

Le pouvoir de nomination du Président de la République est d'ores et déjà soumis à certaines limites.

Il est d'abord toujours soumis au contreseing du Premier ministre et du ou des ministres responsables. En outre, une partie des nominations est délibérée en conseil des ministres. Par ailleurs, à l'exception des « emplois supérieurs laissés à la décision du Gouvernement » en vertu de l'article 1er du décret n° 85-779 du 24 juillet 1985, le pouvoir s'exerce dans le respect des règles statutaires propres à chaque corps de la fonction publique. Il est en outre strictement encadré s'agissant de la désignation des magistrats en vertu de l'article 65 de la Constitution.

Enfin, le développement au cours des vingt dernières années des autorités administratives indépendantes, dont beaucoup sont des organes collégiaux, a conduit à un partage du pouvoir de nomination entre le Président de la République et d'autres autorités sur le modèle qui avait déjà été retenu par l'article 56 de la Constitution pour la désignation des membres du Conseil constitutionnel.

Plus récemment encore, plusieurs lois ont subordonné la désignation d'une autorité par le Président de la République à un avis des commissions compétentes du Parlement. Tel a été le cas pour le président de la Commission de régulation de l'énergie62(*), pour le président de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes63(*), et, à l'initiative de votre commission des lois, pour le Contrôleur général des lieux de privation de liberté64(*).

Faudrait-il aller plus loin ?

Le modèle américain offre l'exemple d'un pouvoir très étendu du pouvoir législatif sur les nominations. Aux Etats-Unis, les nominations à l'initiative du Président ne sont pas soumises à un simple avis préalable des parlementaires mais à une véritable approbation qu'il appartient au Sénat de donner65(*). En outre, cette procédure concerne tous les « officers » dont la désignation n'obéit pas à des règles constitutionnelles spécifiques66(*), soit 200 nominations environ (ministres et membres de cabinets ministériels, titulaires de postes de direction dans les agences fédérales et les instances de régulation, ambassadeurs, procureurs généraux, officiers de police fédéraux, juges fédéraux, juges à la Cour suprême...). Après une enquête de moralité67(*) destinée en particulier à mettre en lumière d'éventuels conflits d'intérêts entre le candidat pressenti et la mission qui lui incomberait, le candidat est entendu en audition par la commission compétente du Sénat.

En cas de recommandation favorable, la candidature est soumise au Sénat en formation plénière qui peut approuver la nomination par un vote simple, la reporter ou remettre sa décision à plus tard. Près de 99 % des candidatures proposées sont approuvées, mais la procédure peut avoir un effet dissuasif et conduire le Président à renoncer à proposer un candidat face à une opposition annoncée du Sénat. Le système américain offre ainsi des garanties de transparence qui n'existeraient pas si les nominations étaient arrêtées dans le seul cercle de l'exécutif.

Il présente cependant aussi des inconvénients.

Le Sénat n'est tenu par aucun délai et l'ampleur des confirmations auxquelles il doit procéder -en particulier lors de l'installation d'une nouvelle administration- peut retarder les nominations.

Un tel dispositif, justifié dans le cadre américain en vertu de la théorie des « checks and balance », est difficilement transposable. Il n'en est d'ailleurs aucun autre exemple dans les démocraties européennes68(*).

Le principe d'un avis préalable à une désignation qui ne lie pas l'exécutif mais peut influencer son choix semble plus proche de nos traditions parlementaires. Telle est d'ailleurs la piste de réflexion actuellement ouverte au Royaume-Uni69(*).

Telle est aussi la voie ouverte par les initiatives législatives françaises que le projet de loi constitutionnelle entend généraliser et renforcer.

Le présent article prévoit d'encadrer, comme le suggérait la proposition n° 8 du Comité présidé par M. Edouard Balladur, la procédure de nomination effectuée par le Président de la République pour certaines catégories d'emplois ou de fonctions.

 Les emplois concernés

Ces emplois seraient déterminés en raison de leur importance « pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation », soit un domaine très étendu, la référence à la dimension sociale incluant traditionnellement les emplois à caractère culturel.

Il appartiendra à une loi organique de les définir. Le Comité présidé par M. Edouard Balladur s'était efforcé d'en dresser une liste70(*). Encore celle-ci n'incluait-elle pas les emplois importants pour la vie sociale de la Nation auxquels le Comité n'avait pas fait référence dans sa recommandation.

La nouvelle procédure de désignation serait en revanche écartée pour les emplois mentionnés au troisième alinéa de l'article 13. Selon le rapport du Comité Balladur, cette exclusion serait étendue à tous les emplois qui, de manière générale, sont la traduction du pouvoir, confié au Gouvernement par l'article 20 de la Constitution, de « disposer de l'administration ».

Le projet de loi constitutionnelle ne mentionnait que les « emplois ». L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, a souhaité également viser les « fonctions » afin de prendre en compte les présidents des autorités administratives indépendantes et des entreprises publiques.

 La procédure

Dans sa version initiale, le texte proposé par le Gouvernement prévoyait de soumettre ces nominations à l'avis d'une commission constituée de membres des deux assemblées dont la loi organique aurait déterminé la composition et les modalités d'intervention.

Les députés ont modifié ce dispositif à la suite d'un amendement de la commission des lois afin :

- d'une part, de confier le soin de formuler l'avis sur ces nominations à la réunion des deux commissions permanentes compétentes de chaque assemblée ;

- d'autre part, de donner un pouvoir d'opposition dans le cas où la réunion des commissions permanentes compétentes a émis un avis négatif à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés.

Trois hypothèses pourraient ainsi se présenter :

1° un avis favorable peut être acquis à une majorité simple ; il ne lie pas le Chef de l'Etat qui pourrait choisir de désigner un autre candidat à la seule condition de soumettre de nouveau le choix de cette personne à l'avis des commissions parlementaires ;

2° l'avis négatif adopté à une majorité simple ne lie pas davantage le Président de la République ; celui-ci peut décider de confirmer son choix pressenti au risque que le crédit de la personne ainsi désigné en soit affecté ;

3° l'avis négatif voté à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés interdit en revanche la nomination et contraint le Président à soumettre un autre candidat à l'examen du Parlement.

L'Assemblée a également précisé opportunément, comme le proposait M. Jean-Luc Warsmann, que l'avis serait public.

Elle a, de même, ajouté un alinéa afin de renvoyer à une loi simple la détermination des commissions permanentes compétentes selon les emplois ou fonctions concernées ainsi que les modalités selon lesquelles les avis sont rendus.

Votre commission approuve le choix de confier aux commissions permanentes des deux assemblées la responsabilité de formuler un avis sur les désignations effectuées par le Président de la République. Une commission commune aux deux assemblées dont la seule vocation serait de rendre un avis sur les désignations, comme l'envisageait le texte initial du Gouvernement, pourrait donner lieu à une excessive politisation de la procédure, à rebours de l'objectif recherché.

Les commissions permanentes apparaissent le cadre le plus adapté pour l'exercice de cette nouvelle compétence constitutionnelle : leur spécialisation s'accorde à la diversité des domaines dans lesquels interviendront les désignations ; leur expérience, leur connaissance des dossiers acquise dans leur secteur de compétence leur permettent de mieux évaluer la capacité de la personne pressentie à assumer ses responsabilités.

La référence à la réunion des « deux » commissions compétentes de chaque assemblée peut néanmoins apparaître limitative car une même nomination est susceptible d'intéresser plusieurs des commissions permanentes au Sénat ou à l'Assemblée nationale.

Surtout, votre commission s'interroge sur le principe même d'une « réunion » des commissions permanentes de chaque assemblée.

Dans un tel système, les sénateurs seraient-ils vraiment en mesure de peser sur le sens de l'avis rendu ? Leur représentation sera plus particulièrement affaiblie lorsque l'effectif des commissions présente de fortes disparités selon les assemblées -si, à titre d'exemple, un avis devait être rendu aujourd'hui selon ces règles, sur une personnalité appelée à exercer une responsabilité importante dans le domaine culturel, il faudrait réunir la commission des affaires culturelles du Sénat (54 membres) et la commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l'Assemblée nationale (144 membres)...

Il importe en outre de ne pas négliger les difficultés pratiques liées à la réunion conjointe, à intervalles réguliers, des commissions permanentes dans leur formation plénière pour donner un avis.

Dans le système bicaméral qui est le nôtre, il est juste que chaque assemblée puisse faire entendre sa voix. Ainsi, votre commission vous soumet un amendement afin que l'avis soit rendu de manière séparée par les commissions permanentes compétentes du Sénat et de l'Assemblée nationale71(*).

Les divergences éventuelles entre les deux assemblées ne seraient pas dirimantes dans la mesure où l'avis ne lie pas l'autorité de nomination.

Le principe d'un veto mérite d'être conservé et supposerait qu'il ait été exprimé par les trois cinquièmes des suffrages exprimés à la commission du Sénat et à celle de l'Assemblée nationale.

Il appartiendrait aux règlements des assemblées de fixer les conditions dans lesquelles cet avis serait rendu. Selon votre commission, l'avis pourrait être précédé de l'audition de la personnalité proposée.

La nouvelle procédure introduite à l'article 16 de la Constitution ne contribuera pas seulement à renforcer les pouvoirs du Parlement. Elle est aussi un gage de la qualité des personnalités désignées : le choix de l'exécutif aura en effet été éclairé par une délibération nourrie par la diversité des expressions politiques mais aussi l'expérience des parlementaires. Par lui-même le dispositif devrait conduire à écarter les candidatures de complaisance au bénéfice des compétences les mieux reconnues.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 5 (art. 16 de la Constitution) - Contrôle de la durée d'exercice des pleins pouvoirs dévolus au Président de la République en cas de crise majeure

Cet article tend à compléter l'article 16 de la Constitution afin de confier au Conseil constitutionnel le contrôle de la durée d'exercice des pouvoirs d'exception reconnus au Président de la République en cas de crise d'une extrême gravité.

Le recours aux pleins pouvoirs prévu par l'article 16 de la Constitution est soumis à certaines conditions de fond (menace grave et immédiate sur les institutions de la République, l'indépendance de la Nation, l'intégrité de son territoire ou l'exécution de ses engagements internationaux et une interruption du fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels) et de forme (consultation pour avis du Premier ministre, des présidents des assemblées, du Conseil constitutionnel -dont l'avis motivé est publié au Journal officiel conformément à l'article 53 de l'ordonnance organique n° 58-1067 du 7 novembre 1958- en outre, la Nation doit être informée par un message).

Il appartient au Président de la République d'apprécier si les conditions du recours à l'article 16 sont satisfaites : il n'est pas lié par les avis qu'il reçoit et sa décision n'est pas contresignée.

Les mesures prises dans le cadre de l'article 16 sont quant à elles soumises à l'avis -non public- du Conseil constitutionnel72(*). Le Parlement se réunit de plein droit et l'Assemblée nationale ne peut être dissoute.

Si ces mesures « doivent être inspirées par la volonté d'assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d'accomplir leur mission », le Chef de l'Etat est seul juge de la durée d'exercice des pouvoirs exceptionnels dont il dispose.

L'absence de toute disposition de contrôle de la durée d'exercice des pleins pouvoirs constitue une lacune indéniable de la rédaction de l'article 16. Elle a d'ailleurs donné lieu à une pratique contestable lors de la seule utilisation de cet article, à la suite du putsch des généraux Challes, Salan, Jouhaud et Zeller en Algérie le 22 avril 1961. Alors que le putsch avait pris fin dès le 25 avril, le recours à l'article 16, décidé le 26 avril, a été prolongé jusqu'au 29 septembre 196173(*).

Après ces évènements, Léon Nöel, président du Conseil constitutionnel de 1959 à 1965 a estimé74(*) qu'« au point de vue juridique, aucune hésitation n'était possible (...) le maintien du régime de l'article 16 était contraire à l'esprit et à la lettre de ce texte ».

Le comité consultatif pour la révision de la Constitution présidé par le doyen Vedel avait, en 1993, proposé que le Conseil constitutionnel constate, à la demande du Président de la République ou des présidents des assemblées, que les conditions de mise en oeuvre de l'article 16 n'étaient pas réunies. Le Comité présidé par M. Edouard Balladur a, dans le même esprit, formulé des recommandations (proposition n° 11) dont s'inspire directement le présent article. Le dispositif de contrôle pourrait intervenir en deux temps successifs.

Après trente jours d'exercice des pouvoirs exceptionnels, le Conseil constitutionnel pourrait être saisi par le président de l'Assemblée nationale, le président du Sénat, soixante députés ou soixante sénateurs afin d'examiner si les conditions de fond réunies par le premier alinéa de l'article 16 demeurent réunies. Il se prononcerait dans les délais les plus brefs par un avis public.

Au terme de 60 jours d'exercice des pouvoirs exceptionnels, et à tout moment au-delà de cette durée, il procèderait de plein droit à cet examen et se prononcerait dans les mêmes conditions.

La place ainsi reconnue au Conseil constitutionnel est cohérente avec le rôle consultatif qui lui est déjà dévolu par l'article 16. Appelé à se prononcer avant la mise en oeuvre des pouvoirs exceptionnels, pendant l'utilisation de ces pouvoirs (sur chacune des mesures prises dans ce cadre), il était logique qu'il soit aussi consulté sur leur terme.

Comme l'avis rendu sur le recours à l'article 1675(*), l'avis prévu par le présent article serait public à cette différence près que le caractère de publicité résulterait des termes mêmes de la Constitution alors que dans le premier cas, il procède de la loi organique. Cette différence pourrait surprendre mais pour votre commission elle est justifiée par la portée qui s'attache aux effets de l'avis ainsi rendu public. En introduisant le caractère de publicité dans la Constitution, le constituant entend en effet conférer à l'avis du Conseil constitutionnel une portée plus forte qu'à l'avis rendu sur le recours initial à l'article 16. En effet, s'il convient de laisser le Président de la République apprécier librement si les circonstances justifient la mise en oeuvre des pleins pouvoirs, il est souhaitable d'encadrer davantage cette appréciation après trente jours d'exercice de ces pouvoirs.

Sans doute n'était-il pas souhaitable de transférer du Président de la République au Conseil constitutionnel la capacité de décider le maintien de l'article 16. Ce choix relève des prérogatives du Chef de l'Etat au titre des missions qui lui sont reconnues par l'article 5 de la Constitution. Néanmoins, l'avis du Conseil constitutionnel, s'il conclut que les conditions du maintien de l'article 16 ne sont plus satisfaites, engage le Président de la République à y mettre un terme. En revanche, un refus pourrait ouvrir la voie à la mise en cause de la responsabilité du Président de la République pour « manquement à ses devoirs manifestement incompatibles avec l'exercice de son mandat » (article 68 de la Constitution).

Fallait-il aller plus loin, voire supprimer l'article 16 ? Votre commission ne le croit pas, ce dispositif exceptionnel réservé à des circonstances d'une extrême gravité demeure justifié « à l'ère du terrorisme mondialisé » comme l'a souligné le rapport du Comité présidé par M. Edouard Balladur76(*).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 sans modification.

Article 6 (art. 17 de la constitution) - Encadrement de l'exercice du droit de grâce par le Président de la République

Cet article a pour objet d'interdire toute mesure de grâce collective et de soumettre l'exercice, par le Président de la République, du droit de grâce à titre individuel à l'avis préalable d'une commission dont la composition serait définie par la loi.

Hérité de la monarchie, le droit de grâce fut une prérogative exclusive du roi à partir du XVe siècle. Il fut supprimé par le code pénal de 1791, avant d'être rétabli par la Constitution du 16 thermidor, an X. Il a été constamment maintenu depuis.

1. Le droit de grâce, prérogative exclusive du Président de la République

L'article 17 de la Constitution donne au Président de la République le droit de grâce. Cette prérogative personnelle lui permet de dispenser en tout ou partie une personne condamnée de l'exécution de sa peine, ou de commuer celle-ci en une peine moins lourde.

A la différence de l'amnistie, qui relève de la loi, la grâce ne s'applique qu'aux condamnations définitives et exécutoires. Elle n'efface pas la condamnation, qui demeure au casier judiciaire où la mesure de grâce est également mentionnée. En revanche l'amnistie, généralement collective, a pour effet d'effacer du casier judiciaire des bénéficiaires toute information relative aux condamnations visées par la mesure.

Ainsi, aux termes des articles 133-7 et 133-8 du code pénal, « la grâce emporte seulement dispense d'exécuter la peine » et « ne fait pas obstacle au droit, pour la victime, d'obtenir réparation du préjudice causé par l'infraction ». Elle ne remet donc pas en cause l'autorité de la chose jugée, même si elle peut l'affaiblir.

La grâce peut être demandée par le condamné, l'un de ses proches, son avocat, une association, ou le procureur de la République. L'article R. 133-1 du code pénal confie l'instruction des recours en grâce au ministre de la justice, après examen préalable, le cas échéant, par le ou les ministres intéressés77(*).

A l'issue de l'instruction, en cas d'avis favorable, un projet de décret de grâce est adressé au Président de la République, qui n'est pas tenu d'y donner suite. Le décret de grâce, s'il est signé par le Président de la République, doit être contresigné par le Premier ministre, le ministre de la justice et, le cas échéant, le ou les ministres ayant procédé à l'examen préalable du recours (art. 133-2 du code pénal).

Si, comme l'écrit Eugène Pierre, la grâce est « individuelle et nominative »78(*), ce principe a connu des exceptions à partir de 1974. Ainsi, il était devenu traditionnel, dans les années 1990, que le Président de la République octroyât chaque année, lors du 14 juillet, des remises de peine collectives, au moyen d'un décret de grâce. Cette mesure de grâce collective, également appelée « amnistie par mesure individuelle », consistait à accorder la remise d'un quantum de peine à des personnes condamnées à une peine privative de liberté79(*). Elle concernait 3.000 à 5.000 détenus chaque année et excluait les infractions les plus graves, telles que le terrorisme, les crimes contre les mineurs, les délits financiers ou les actes de racisme.

Ce procédé permettait de réguler périodiquement la surpopulation des établissements pénitentiaires et faisait, selon le professeur Jacques-Henri Robert, de la grâce « une activité administrative comme les autres et non pas un privilège romantique du prince ».

La pratique de la grâce collective a cependant été interrompue en 2007, M. Nicolas Sarkozy, Président de la République, n'ayant pas pris de décret de ce type à l'occasion de la fête nationale.

Pour le Comité de réflexion et de proposition, la survivance d'un droit de grâce non encadré constitue une anomalie dans l'exercice des pouvoirs du chef de l'Etat80(*). Il est vrai que cette prérogative était autrefois un peu plus encadrée qu'aujourd'hui.

En effet, sous la IVe République, l'article 35 de la Constitution du 27 octobre 1946 prévoyait que le Président de la République devait exercer le droit de grâce « en Conseil supérieur de la magistrature ».

Par ailleurs, dans sa rédaction initiale, l'article 65, troisième alinéa, de la Constitution de 1958 prévoyait la consultation du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) sur les grâces, dans les conditions fixées par une loi organique.

Ainsi, l'ordonnance n° 58-1271 du 27 décembre 1958 portant loi organique sur le Conseil supérieur de la magistrature prévoyait la consultation obligatoire du Conseil sur les recours concernant l'exécution de la peine capitale (article 15). S'agissant des autres recours en grâce, le CSM pouvait « déléguer l'un de ses membres pour prendre connaissance à la chancellerie des dossiers » sur lesquels l'attention du Président de la République lui paraissait « devoir être appelée ». Il appartenait cependant au Président de la République de décider s'il y avait lieu de consulter, pour avis, le CSM. Ce dernier émettait un avis sur proposition du ministre de la justice, après un rapport fait par l'un de ses membres, désigné par le Président de la République.

La révision constitutionnelle du 27 juillet 1993 supprima la consultation du CSM sur les recours en grâce. Le projet de loi constitutionnelle, suivant les propositions du Comité Vedel, prévoyait que le CSM pouvait être consulté sur les grâces, sans renvoyer à une loi organique susceptible de prévoir une consultation obligatoire, cette procédure ayant été abandonnée après l'abolition de la peine de mort le 9 octobre 1981.

La faculté pour le Président de la République de consulter le CSM sur les recours en grâce fut finalement retirée de la Constitution. Notre collègue M. Hubert Haenel, rapporteur, précisait que « depuis l'abolition de la peine de mort, cette disposition est en effet tombée en désuétude et rien n'interdit d'ailleurs au Président de la République, qui exerce là un pouvoir régalien, de solliciter un avis si cela lui semble utile »81(*).

2. Le maintien d'un droit de grâce à titre individuel, soumis à l'avis d'une commission

Le droit de grâce est régulièrement contesté, non seulement parce qu'il constitue un héritage monarchique, mais aussi parce qu'il porterait atteinte à la séparation des pouvoirs et à l'autorité des décisions de justice. En outre, cette prérogative « serait concurrencée, depuis les années 1970, par la diversification des pouvoirs confiés à l'autorité judiciaire en général, et au juge de l'application des peines en particulier, en matière d'aménagement et d'individualisation des peines »82(*).

Par ailleurs, les décrets de grâce échappent au contrôle du juge, le Conseil d'Etat considérant qu'ils n'émanent pas d'une autorité administrative, mais relèvent de l'exécution des condamnations prononcées par le juge judiciaire83(*). C'est également au motif qu'il ne constitue pas un acte administratif que le décret de grâce n'est ni publié, ni soumis à l'obligation de communication définie par la loi du 17 juillet 1978 relative à la liberté d'accès aux documents administratifs.

Le droit de grâce reste cependant une prérogative commune aux chefs d'Etat de nombreux pays démocratiques, où il prend la forme de mesures individuelles.

Les modalités d'exercice du droit de grâce en Europe

Selon une étude de législation comparée du Sénat consacrée en octobre 2007 à l'amnistie et à la grâce, dans neuf pays européens étudiés, le droit de grâce est en général une prérogative du chef de l'Etat et ne peut porter que sur des situations individuelles84(*).

La Suisse fait ainsi figure d'exception, puisque le droit de grâce y relève des deux chambres du Parlement fédéral délibérant en assemblée commune, ou des autorités cantonales -le plus souvent le Parlement du canton- en fonction de l'échelon judiciaire auquel ont été traitées les affaires. En Allemagne, le code de procédure pénale attribue le droit de grâce au Président fédéral pour les affaires jugées en première instance par une juridiction fédérale et aux Länder dans les autres cas.

En Espagne, l'exercice du droit de grâce, prérogative royale, est encadré par une loi du 18 juin 1870, qui définit la procédure applicable. Au Pays-Bas, la reine ne peut accorder de grâce que pour les motifs et dans les conditions prévus par une loi de 198785(*).

Dans tous les pays étudiés, les remises de peine collectives relèvent du Parlement, le chef de l'Etat ne pouvant prononcer que des grâces individuelles. En Belgique et aux Pays-Bas, si le souverain a naguère accordé des grâces collectives à l'occasion de son anniversaire ou d'un événement national, cette pratique a été abandonnée.

Les Parlements italien et portugais peuvent adopter des « lois de remise de peine » ou des « lois de pardon » dont les effets sont similaires à ceux des grâces collectives qui ont pu être prononcées en France.

Selon l'étude de législation comparée, « la tradition française avec laquelle le Président de la République élu en 2007 a voulu rompre apparaissait comme une singularité en Europe à deux titres. Elle se caractérisait en effet à la fois par la fréquence des amnisties et par l'existence de grâces collectives octroyées par le président de la République » (p. 9)

Pour rester compatible avec les principes républicains, le droit de grâce doit être encadré86(*). Il ne doit pas avoir une fonction utilitaire, mais constituer une mesure de pardon social, accordée à titre exceptionnel par le chef de l'État, au nom du peuple souverain.

L'article 6 du projet de loi constitutionnelle tend à apporter deux modifications importantes au régime du droit de grâce, dont la révision constitutionnelle de juillet 1993 avait achevé de faire une prérogative présidentielle exclusive et libre de tout contrôle. D'une part, le Président de la République ne pourrait plus utiliser le droit de grâce qu'à titre individuel. Le recours circonstanciel à des mesures de grâce collectives serait donc interdit. D'autre part, le droit de grâce serait soumis à l'avis simple d'une commission, dont la composition serait fixée par la loi.

Il parait indispensable que cette commission soit essentiellement composée de magistrats. Elle pourrait en outre comprendre des personnes qualifiées dans le domaine du droit et connaissant le fonctionnement de la justice. Ses membres de cette commission devraient être soumis à un strict devoir de réserve.

Eclairé par l'avis de cette commission, le droit de grâce relèverait toujours de la responsabilité du Président de la République, seul habilité à accorder, au nom de la nation, un geste de clémence fondé sur des considérations morales et humaines.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 6 sans modification.

Article 7 (art. 18 de la Constitution) - Prise de parole du Président de la République devant le Congrès

Le présent article complète l'article 18 de la Constitution afin de permettre au Président de la République de prendre la parole en personne devant le Parlement réuni en Congrès.

Cette disposition marquera une rupture avec l'interdiction faite au chef de l'Etat d'intervenir devant le Parlement. En vertu de l'article 18 de la Constitution, il communique avec les deux assemblées du Parlement par des messages lus par chacun de leur président.

Ce mode d'expression, le seul prévu par la Constitution, doit être considéré comme exclusif de toute autre forme de communication entre le Président la République et le Parlement.

Ce principe trouve son origine dans le fameux « cérémonial chinois » instauré par la loi du 13 mars 187387(*).

Le « cérémonial chinois »

La loi du 31 août 1871 dite « constitution Rivet » permettait au Président de la République d'être entendu par l'« Assemblée nationale toutes les fois qu'il le croit nécessaire et après avoir informé de son intention le président de l'Assemblée ». Adolphe Thiers, alors chef du pouvoir exécutif et partisan du régime républicain, utilisait fréquemment cette faculté et l'assemblée majoritairement monarchiste, redoutant son talent oratoire, souhaitait réduire son influence. La loi du 13 mars 1873 dite « Constitution de Broglie » encadre strictement les modalités d'intervention du Président de la République : celui-ci « communique avec l'Assemblée par des messages qui, à l'exception de ceux par lesquels s'ouvrent les sessions, sont lus à la tribune par un ministre ». Cependant, le texte l'autorisait à s'exprimer devant l'assemblée lors de la discussion des lois « lorsqu'il le jugera nécessaire » après l'avoir informée de son intention par un message. La discussion était suspendue après la réception du message et le président entendu le lendemain à moins qu'un vote spécial ne décide qu'il le serait le même jour. La loi précisait encore : « La séance est levée après qu'il a été entendu, et la discussion n'est reprise qu'à une séance ultérieure. La délibération a lieu hors de la présence du Président de la République ».

L'impossibilité faite à Thiers de prendre la parole devant les parlementaires limitait beaucoup sa capacité de persuasion. Le 24 mai 1873, il démissionna.

La loi du 16 juillet 1875 (article 6) simplifia ce dispositif : « Le Président de la République communique avec les chambres par des messages qui sont lus à la tribune par un ministre ». La Constitution du 27 octobre 1946 (article 37) repris cette disposition en limitant son champ puisque le chef de l'Etat ne pouvait communiquer qu'avec l'Assemblée nationale à l'exclusion du Conseil de la République.

La Constitution de la Ve République a permis au Président de la République de communiquer par des messages avec les deux assemblées88(*) -rétablissant ainsi l'égalité entre les deux chambres sur ce point- et elle a supprimé l'obligation qui lui était jusqu'alors imposée d'obtenir un contreseing ministériel du message.

Celui-ci ne donne lieu à aucun débat. Le Parlement est réuni spécialement si le message est adressé hors des sessions.

L'impossibilité pour le Président de la République de s'adresser directement au Parlement a été entendue très strictement au point d'interdire l'accès de l'enceinte des assemblées au chef d'Etat. Il n'a été dérogé à ce principe qu'avec d'infinies précautions. Ainsi, lorsque M. Valéry Giscard d'Estaing, Président de la République, s'était rendu au Sénat lors du centième anniversaire de l'institution en 1975, la tribune avait été démontée afin de « déparlementariser » symboliquement l'hémicycle du Palais du Luxembourg89(*).

Le droit de message a été utilisé seize fois depuis 195890(*) avec des objets différents :

- marquer la prise de fonctions du nouveau chef de l'Etat ou saluer une assemblée nouvellement élue ;

- présenter les orientations de la politique nationale (annonce du référendum sur l'élection du Président de la République le 2 octobre 1962) ou internationale (message sur la situation au Moyen-Orient le 27 août 1990 et 16 janvier 1991).

A l'heure où le Président de la République s'exprime régulièrement à la tribune des parlements étrangers et où les assemblées elles-mêmes reçoivent dans leur hémicycle des chefs d'Etat étrangers, l'interdit résultant de l'article 18 présente un caractère quelque peu anachronique.

Surtout, l'impossibilité pour le chef de l'Etat de se faire entendre au sein des assemblées, ne peut que l'inciter à réserver à d'autres institutions, voire à la presse, l'information concernant les orientations qu'il entend mettre en oeuvre. Compte tenu du rôle éminent joué par le chef de l'Etat dans nos institutions, les dispositions de l'article 18 participent davantage à la limitation de pouvoir d'information du Parlement qu'il ne concourt à préserver ses prérogatives.

Telle est la raison qui conduit aujourd'hui à lever cette entrave. La faculté donnée au Président de la République doit néanmoins être encadrée à deux titres :

- quant au pouvoir donné au chef de l'Etat, afin de conjurer toute dérive qui conduirait celui-ci à s'exprimer à sa guise devant le Parlement au risque de prendre la place du chef du Gouvernement alors qu'il n'assume pas de responsabilité politique -la contrepartie de son pouvoir de dissolution étant la motion de censure à l'égard du Gouvernement ;

- quant au rôle dévolu au Parlement, afin d'éviter que cette intervention ne débouche sur aucune forme de mise en cause de la responsabilité politique du Président de la République sauf à admettre un bouleversement du régime de la Ve République.

La rédaction proposée par le projet de loi telle qu'elle a été amendée par l'Assemblée nationale satisfait cette double préoccupation.

Ainsi, le projet de loi déposé par le Gouvernement donnait au Président de la République la faculté de s'exprimer devant le Parlement réuni en Congrès ou devant l'une ou l'autre des assemblées. Par un amendement adopté à l'initiative de la commission des lois, l'Assemblée nationale a limité cette prérogative à la possibilité d'intervenir devant le Congrès réuni à cet effet. Cette restriction est utile : les exigences matérielles liées à la réunion du Congrès, la solennité du cadre devraient inciter le chef de l'Etat à ne recourir à cette procédure que de manière exceptionnelle. Ses interventions n'en marqueront que davantage la vie nationale à l'instar du discours sur l'état de l'Union prononcé par le président des Etats-Unis91(*).

La nouvelle disposition n'ouvre pas droit à une intervention du Président de la République devant le Congrès réuni pour adopter une révision constitutionnelle (article 89 de la Constitution) : les termes retenus par la rédaction proposée impliquent que le Congrès soit spécialement réuni pour entendre le Président de la République avec ce seul objet.

Par ailleurs, contrairement à la lecture d'un message présidentiel qui, comme le prévoit le premier alinéa de l'article 18, ne peut donner lieu à aucun débat, l'intervention du Président de la République pourrait être suivie d'un débat hors la présence du Président de la République afin d'éviter d'éventuelles interpellations sans doute incompatibles avec la dignité de la fonction présidentielle.

Ce débat, enfin, ne ferait l'objet d'aucun vote afin de ne pas donner lieu à l'adoption d'une motion ou d'une résolution qui pourrait s'assimiler à une mise en jeu de la responsabilité du Chef de l'État, inconcevable dans le cadre de nos institutions : en vertu de l'article 49 le Gouvernement, seul, est responsable et l'Assemblée nationale peut seule le désavouer.

Ce débat permettrait l'expression d'un droit de réponse que les représentants des différents groupes politiques pourraient exercer, au Congrès, à l'issue de l'intervention du Président de la République.

Le Congrès pourrait être réuni en dehors de la session -de même que le Parlement peut l'être aujourd'hui pour entendre la lecture du message présidentiel. L'Assemblée nationale a modifié à cette fin la rédaction du dernier alinéa de l'article 18.

Ainsi encadrée, l'intervention du Président de la République devant le Congrès s'apparente à une modernisation du droit de message traditionnel et ne devrait donc pas bouleverser les relations entre le Président de la République et le Parlement.

La révision constitutionnelle laisse cependant subsister le premier alinéa de l'article 18. Dans l'hypothèse où la convocation du Congrès se révèlerait trop lourde, il peut être utile, en effet, de maintenir la faculté donnée au Président de la République de communiquer par des messages écrits avec chacune des deux assemblées.

Le chef de l'Etat disposerait ainsi de deux modalités de communication avec le Parlement pour présenter les grandes orientations souhaitées pour l'avenir ou éclairer la représentation nationale dans des circonstances graves.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 7 sans modification.

Article 8 (art. 21 de la Constitution) - Rôle du Premier ministre dans le domaine de la défense nationale

Cet article tend à modifier le rôle du Premier ministre en matière de défense nationale. Actuellement, aux termes de l'article 21 de la Constitution, le Premier ministre « est responsable de la Défense nationale ». Selon la nouvelle rédaction proposée par le projet de loi constitutionnelle, il serait chargé de mettre en oeuvre les décisions prises par le Président de la République au titre de la défense nationale.

Cette disposition répond à la proposition n° 3 du Comité présidé par M. Edouard Balladur, soucieux de mieux accorder le texte constitutionnel à la pratique de la Ve République qui a donné au chef de l'Etat une prééminence dans le domaine de la défense.

Reprenant les dispositions traditionnelles de l'article 33 de la Constitution de 1946, l'article 15 de la Constitution de 1958 prévoit que le « Président de la République est le chef des armées. Il préside les Conseils et Comités supérieurs de la Défense nationale ».

La lettre de la Commission semblait alors donner une prépondérance au Premier ministre, encore confirmée par l'ordonnance n° 59-147 du 7 janvier 1959 : « [le Premier ministre] formule les directives générales pour les négociations concernant la défense et suit le développement de ces négociations. Il décide de la préparation et de la conduite supérieure des opérations et assure la coordination de l'activité en matière de défense de l'ensemble des départements ministériels ».

Sous l'influence du Général de Gaulle et de l'élection du Président de la République au suffrage universel, l'essentiel des prérogatives en matière de défense est, en fait, revenu au chef de l'Etat. Le décret du 18 janvier 1962 pris en principe pour l'application de l'ordonnance du 7 janvier 1959 opère une délégation permanente des pouvoirs du Premier ministre en matière de défense au ministre en charge des armées qui relèvera, en pratique, directement du Président de la République. En outre, le décret du 14 janvier 1964 réserve au Président de la République la responsabilité d'engager les forces armées stratégiques92(*).

L'adaptation proposée de l'article 21 soulève cependant plusieurs réserves.

D'abord, elle ne règlerait pas toutes les difficultés, le Gouvernement disposant, en vertu de l'article 20, « de l'administration et de la force armée ».

Ensuite, l'ambiguïté des dispositions de la Constitution a aussi donné une souplesse aux relations au sein de l'exécutif dans les périodes de « cohabitation ». D'une manière générale, les premiers ministres semblent avoir respecté les prérogatives présidentielles notamment en choisissant un ministre de la défense qui avait l'aval du Chef de l'Etat.

Par ailleurs, la défense nationale comporte non seulement une dimension militaire mais aussi une composante civile et économique qui relève de la conduite de la politique de la Nation dont la responsabilité incombe au Gouvernement.

Enfin, les nouvelles dispositions risqueraient aussi d'affecter la portée du contrôle parlementaire sur la politique de défense, dans la mesure où le Premier ministre responsable avec son Gouvernement devant l'Assemblée nationale, ne serait plus chargé que de mettre en oeuvre les décisions prises par le Chef de l'Etat.

Ces considérations qui ont conduit l'Assemblée nationale à rejeter la nouvelle rédaction proposée pour l'article 21 de la Constitution justifient, selon votre commission, le maintien de la suppression de l'article 8.

Article 9 (art. 24 de la Constitution) - Missions et mode d'élection du Parlement

Aux termes de l'article 24 de la Constitution, le Parlement français, constitué de l'Assemblée nationale et du Sénat, est bicaméral.

Si les députés sont élus au suffrage universel direct, le Sénat est élu au suffrage indirect et assure la représentation des collectivités territoriales de la République, ainsi que des Français établis hors de France.

Le présent article tend à modifier l'article 24, pour y préciser que le Parlement contrôle l'action du Gouvernement, que le Sénat assure la représentation des collectivités territoriales de la République en tenant compte de leur population et que les Français établis hors de France sont représentés à l'Assemblée nationale et au Sénat.

1. Les missions du Parlement

Le présent article insère un nouvel alinéa au sein de l'article 24 pour y mentionner - de manière inédite- l'ensemble des missions du Parlement : le vote de la loi, le contrôle de l'action du Gouvernement et l'évaluation des politiques publiques.

 Le vote de la loi

Avec le vote du budget, qui prend désormais la forme d'un projet de loi, le vote de la loi est la mission traditionnellement confiée aux chambres du Parlement. En l'état actuel du droit, cette mission du Parlement est déjà posée au premier alinéa de l'article 34 de la Constitution (« la loi est votée par le Parlement »). Cette dernière mention serait supprimée pour éviter toute redondance dans la Constitution.

L'examen de la loi se distingue des autres missions du Parlement, précisément parce qu'il implique l'engagement des parlementaires par un vote qui, exprimant la volonté générale, impose et justifie le caractère obligatoire de la loi.

Votre commission vous propose un amendement dont la rédaction a été élaborée avec notre collègue M. Christian Cointat, tendant à préciser que le Parlement mesure les effets de la loi. Rejoignant une recommandation du Comité Vedel, l'affirmation de cette mission insiste sur la dimension qualitative du contrôle parlementaire, qui vérifie si les mesures votées sont bien appliquées et si leur mise en oeuvre est conforme aux objectifs définis par le législateur. En pratique, le Sénat exerce ce contrôle de longue date, dans le cadre du contrôle de l'application des lois, initié en 1971, des rapports d'information de ses commissions permanentes, ou encore au sein de l'Office d'évaluation de la législation créé en 1995 et dont la composition est bicamérale.

Le contrôle de l'action gouvernementale

L'affirmation dans la Constitution de la compétence du Parlement en matière de contrôle de l'action du Gouvernement constitue la deuxième innovation de cet alinéa. En effet, à l'heure actuelle, aucune disposition générale de la Constitution ne rassemble la définition des prérogatives du Parlement.

Les articles 49 et 50 mentionnent les modalités de mise en oeuvre de la responsabilité du Gouvernement devant le Parlement. Par ailleurs, les articles 47 et 47-1 évoquent la compétence de contrôle du Parlement dans les domaines restreints de l'exécution de la loi de finances et de l'application de la loi de financement de la sécurité sociale, ainsi que le rôle d'assistance de la Cour des comptes dans cette mission.

Rationalisée par le Constituant de 1958, après que les facilités données aux chambres de renverser les gouvernements eurent provoqué l'impuissance de la Quatrième République, cette fonction de contrôle du Parlement s'est développée au cours de ces dernières années.

Elle prend aussi bien la forme de questions écrites ou orales avec ou sans débat et de questions d'actualité, que celle de rapports d'information ou d'enquête, ou encore d'auditions et de débats en séance publique.

L'inscription d'une disposition générale relative à cette mission de contrôle dans la Constitution vient consacrer cette évolution.

 L'évaluation des politiques publiques

Le Sénat et l'Assemblée nationale tendent à développer l'évaluation des politiques publiques.

Ainsi, à l'initiative du rapporteur de l'Assemblée nationale, cette dernière a ajouté que le Parlement est chargé de « concourir à l'évaluation des politiques publiques ». Pour votre rapporteur, cette précision est indissociable du contrôle de l'action gouvernementale.

Toutefois, la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale pourrait laisser entendre d'une part, que le Parlement constitue un simple organisme d'évaluation parmi d'autres de même importance, et, d'autre part, que cette fonction d'évaluation ne s'exercerait pas dans le respect de l'autonomie du pouvoir législatif.

Votre commission vous propose donc un amendement tendant à conforter la logique défendue par nos collègues députés, en précisant que le Parlement « évalue les politiques publiques ». Cette rédaction n'empêchera pas dans les faits le Gouvernement (dans le cadre de la révision générale des politiques publiques par exemple) ou la Cour des comptes, dont les missions seraient précisées dans le nouvel article 47-2 de la Constitution, de concourir à une telle évaluation. Mais la Constitution consacrerait ainsi clairement le rôle essentiel en la matière du Parlement, doté de la légitimité démocratique.

Cette formulation présente en outre l'avantage d'étendre le champ du contrôle parlementaire au-delà de l'action gouvernementale, en recouvrant à la fois les établissements publics, l'ensemble des organismes chargés d'une mission de service public, ou encore les collectivités territoriales.

2. La composition du Parlement

 Le plafonnement du nombre de parlementaires

L'Assemblée nationale, à l'initiative de son rapporteur, a précisé aux deuxième et troisième alinéas nouveaux de l'article 24, que le nombre de députés ne pouvait excéder 577.

L'Assemblée nationale compte actuellement 577 députés. La fixation d'un tel plafond dans la Constitution suppose que la nécessaire actualisation des circonscriptions législatives devra être réalisée à effectifs constants.

Or, il faut signaler que les dispositions de la loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007, qui a transformé les îles guadeloupéennes de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin en collectivités d'outre-mer dotées de l'autonomie, a prévu l'élection d'un député dans chacune d'elles93(*), à compter du renouvellement général de l'Assemblée suivant celui de juin 2007. Ce faisant, la limitation du nombre de députés à 577 aurait pour conséquence, soit la suppression de deux sièges actuels pour « compenser » l'attribution des deux nouveaux sièges ultramarins, soit, la remise en cause du dispositif législatif de février 2007.

De même, cette réforme implique que la création de députés élus par les Français établis hors de France respecte le plafond de 577 députés.

Par cohérence, votre commission vous soumet un amendement tendant à fixer à 348 le nombre maximum de sénateurs. Ce nombre correspond aux effectifs du Sénat en 2011. Il tient compte de l'augmentation progressive des sièges de sénateurs prévue par les lois du 30 juillet 200394(*), qui ont adapté la répartition des sièges de sénateurs aux évolutions démographiques des collectivités territoriales, et de la création de deux sièges de sénateurs (élus pour la première fois en 2008) dans les collectivités de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin (loi du 21 février 2007 précitée). En pratique, l'effectif du Sénat passera de 331 sièges en 2004, à 343 sièges en octobre 2008 et à 348 en 2011.

 La représentation des collectivités territoriales par le Sénat

Le Sénat exerce une mission spécifique de représentation des collectivités territoriales de la République, explicitement posée à l'article 24 de la Constitution.

En pratique, son régime électoral, profondément modifié en 2003 par les deux lois d'origine sénatoriale déjà citées, traduit cette vocation : les sénateurs sont les « élus des élus ». Leur collège électoral95(*) est composé en majorité des conseillers régionaux, des conseillers généraux et surtout des délégués des conseils municipaux96(*). En outre, la durée du mandat sénatorial est de six ans, soit une durée identique à celle du mandat des élus locaux.

En pratique, le Sénat est renouvelé par moitié tous les trois ans ; à l'exception de ceux qui représentent les Français établis hors de France, les sénateurs sont élus dans des territoires clairement définis, départements ou collectivités d'outre-mer, qui ne constituent pas de simples circonscriptions électorales.

Le présent article tend à modifier le troisième alinéa de l'article 24 de la Constitution pour préciser que « le Sénat assure la représentation des collectivités territoriales de la République en tenant compte de leur population. »

Conformément à l'article 34 (III) du projet de loi, cette modification entrerait en vigueur à compter du deuxième renouvellement sénatorial partiel suivant la publication du présent texte.

Or, selon l'exposé des motifs du projet de loi, « l'objet de cette disposition est de surmonter les contraintes résultant de la décision n° 2000-431 DC du 6 juillet 2000 du Conseil constitutionnel, laquelle a eu pour effet d'interdire toute évolution de la composition du collège électoral sénatorial dans le sens d'un équilibre plus juste, en termes démographiques, entre petites, moyennes et grandes communes. »

En 2000, le juge constitutionnel avait en effet censuré une disposition d'un projet de loi relatif à l'élection des sénateurs, initié par le gouvernement de M. Lionel Jospin. Cette disposition tendait à supprimer le lien existant entre le nombre des délégués d'une commune au sein du collège électoral sénatorial et l'effectif du conseil municipal de cette commune, et à imposer un lien strictement proportionnel entre le nombre des délégués supplémentaires d'une commune et sa population, en attribuant aux conseils municipaux un délégué pour 300 habitants.

Le Conseil constitutionnel avait alors déduit de l'article 24 de la Constitution un « véritable statut constitutionnel de la représentativité sénatoriale »97(*) :

- le mode d'élection du Sénat doit « tenir compte des évolutions de la population des collectivités territoriales dont le Sénat assure la représentation ». Ainsi, « la représentation de chaque catégorie de collectivités et des différents types de communes doit tenir compte de la population qui y réside » ;

- mais le Sénat, représentant constitutionnel des collectivités territoriales de la République, doit être élu par un corps électoral émanant lui-même de ces collectivités, si bien que ce corps électoral doit être composé « essentiellement » d'élus locaux. La participation de délégués supplémentaires au collège électoral sénatorial doit conserver un « caractère de correction démographique » ;

- « toutes les catégories de collectivités doivent y être représentées » ;

- « la représentation des communes doit refléter leur diversité ».

Aussi, la rédaction du présent article s'inspire-t-elle sur ce point des recommandations du Comité présidé par M. Edouard Balladur, selon lequel il « n'est pas douteux que le régime électoral applicable au fonctionnement de ce collège favorise à l'excès la représentation de zones faiblement peuplées, au détriment des zones urbaines. »

A cet égard, le Comité allait même plus loin que le projet de loi, en proposant que le Sénat assure la représentation des collectivités territoriales de la République « en fonction » de leur population.

Votre commission rappelle tout d'abord que le législateur n'a pas attendu la présente révision constitutionnelle pour adapter la représentativité sénatoriale afin de tenir compte de l'évolution démographique des collectivités territoriales de la République. Ainsi, en 2003, le législateur a appliqué aux résultats du recensement général de la population de 1999 une clé de répartition démographique traditionnellement utilisée98(*).

Elle constate ensuite que la modification prévue par le présent article doit permettre, le cas échéant, d'élargir les possibilités d'adaptation du collège électoral sénatorial.

Votre rapporteur rappelle néanmoins que la réforme de l'article 24 de la Constitution ne doit pas avoir pour objet d'aligner la représentativité sénatoriale sur celle de l'Assemblée nationale. Elle ne peut entraîner l'application d'une stricte proportionnalité entre l'évolution de la population et celle du collège électoral sénatorial ou de la répartition des sièges au Sénat, au risque de faire perdre toute spécificité à la Haute assemblée.

En effet, le bicamérisme français est différencié. Il repose par définition sur des chambres qui ne doivent pas être des « clones » : l'Assemblée nationale doit être élue au suffrage universel direct sur des bases essentiellement démographiques, alors que le Sénat doit être l'émanation de la démocratie locale.

Ainsi, il ne semble pas anormal que la composition du Sénat puisse « sur-représenter » les territoires les plus fragiles et les moins peuplés, de telle sorte que tous puissent avoir voix au chapitre et que notre assemblée remplisse sa mission de représentation des collectivités, complémentaire de celle de l'Assemblée nationale....

Nourris par cette spécificité du mode de désignation des sénateurs, la contribution du Sénat à la qualité de la législation n'est aujourd'hui plus à démontrer et l'apport déterminant de ses travaux d'information et de contrôle fait aujourd'hui consensus.

Votre commission vous propose donc un amendement tendant à préciser que le Sénat est élu au suffrage (universel) indirect par un corps électoral essentiellement composé de membres des assemblées délibérantes locales.

L'amendement de votre commission tend clairement à conforter la nouvelle rédaction de l'article 24, qui impose de concilier la représentation des collectivités territoriales en tant que territoires et celle de leur population. Il s'agit de limiter ainsi les écarts de représentation, tout en représentant la diversité de ces collectivités et en permettant aux élus locaux de garder une part déterminante dans le collège électoral sénatorial, ce qui n'interdit pas une réflexion sereine sur l'évolution de ce dernier99(*). L'élection du Sénat au suffrage universel indirect serait alors préservée.

  La création de députés élus par les Français établis hors de France

Aux termes de l'article 24 de la Constitution, les quelque deux millions de Français établis hors de France sont représentés de manière exclusive au Sénat, par douze sénateurs.

En pratique, depuis 1983100(*), ces sénateurs sont désignés par les membres élus101(*) de l'Assemblée des Français de l'étranger (AFE), assemblée représentative des Français établis hors de France, elle-même élue par nos compatriotes expatriés.

Contrairement à une idée assez répandue, le droit n'exige pas que les sénateurs des Français établis hors de France soient eux-mêmes des expatriés, mais la plupart d'entre eux bénéficient de solides attaches à l'étranger.

En revanche, hors de France, nos compatriotes expatriés ne peuvent élire des députés affectés spécifiquement à leur représentation. Ils peuvent cependant voter aux élections législatives, en personne et, surtout, par procuration, dans certaines communes françaises avec lesquelles ils entretiennent un lien particulier102(*). Ils ne sont donc pas privés de représentation à l'Assemblée nationale, chaque député étant, une fois élu, l'élu de la nation.

Le cinquième alinéa de l'article 24 de la Constitution, dans la rédaction proposée par le projet de loi, tend à prévoir que les « Français établis hors de France sont représentés à l'Assemblée nationale et au Sénat », ce qui autoriserait la création de sièges de députés élus par les seuls Français établis hors de France, et mettrait fin à l'une des spécificités sénatoriales les plus connues.

Recommandée par l'Assemblée des Français de l'étranger en septembre 2007, et envisagée par certaines propositions de loi103(*), la création de députés élus par les Français établis hors de France correspond en outre à un engagement pris par M. Nicolas Sarkozy au cours de la campagne pour l'élection présidentielle de 2007104(*). Le Comité présidé par M. Edouard Balladur s'est en revanche exprimé contre cette création, arguant notamment de l'impossibilité d'augmenter encore le nombre de députés.

Cette difficulté serait levée avec l'inscription d'un nombre maximal de députés (fixé à 577) à l'article 24 de la Constitution. Ce faisant, ces créations de sièges devront être « compensées » par la suppression d'autres sièges, dans le cadre du prochain redécoupage des circonscriptions législatives, qui est en cours.

Selon les informations obtenues du Gouvernement par votre rapporteur, ces députés, au nombre de douze, devraient être élus au scrutin majoritaire à deux tours. Une loi organique devra préciser leur nombre ainsi que leurs modalités d'élection.

Se posera aussi la question d'une éventuelle modification de l'ordonnance du 4 février 1959105(*), qui définit le collège électoral des sénateurs représentant les Français établis hors de France pour y intégrer, le cas échéant, les douze députés.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 9 ainsi modifié.

Article 10 (art. 25 de la Constitution) - Retour des anciens ministres au Parlement et sincérité des découpages électoraux

Le présent article tend :

- d'une part, à modifier l'article 25 de la Constitution pour prévoir que les parlementaires nommés pour exercer des fonctions gouvernementales sont remplacés jusqu'à ce qu'il soit mis fin à leurs fonctions, par les personnes élues en même temps qu'eux à cet effet (1) ;

- et, d'autre part, à le compléter par un nouvel alinéa instituant une commission indépendante chargée de se prononcer par un avis public sur les projets et propositions tendant à délimiter les circonscriptions pour élire les députés ou les sénateurs ou à répartir les sièges entre elles (2).

1. Le retour « automatique » au Parlement des anciens ministres, à l'issue de leurs fonctions gouvernementales

L'article 23 de la Constitution pose une incompatibilité stricte entre l'exercice d'un mandat parlementaire et celui d'une fonction gouvernementale.

Par ailleurs, le second alinéa de l'article 25 de la Constitution prévoit qu'une loi organique « fixe (...) les conditions dans lesquelles sont élues les personnes appelées à assurer, en cas de vacance du siège, le remplacement des députés ou des sénateurs jusqu'au renouvellement général ou partiel de l'assemblée à laquelle ils appartenaient. »

En conséquence, durant le mois suivant sa nomination au Gouvernement, un parlementaire peut cumuler son mandat et sa fonction ministérielle mais, pendant ce délai, ne peut prendre part à aucun scrutin au sein de l'assemblée à laquelle il appartient106(*).

A l'expiration de ce délai, l'incompatibilité entre en vigueur et, dans le mois qui suit, le parlementaire nommé membre du Gouvernement doit être remplacé à l'Assemblée nationale ou au Sénat, selon des modalités définies par des lois organiques relatives à la composition et à la durée des pouvoirs de ces chambres.

Les députés et les sénateurs élus au scrutin majoritaire dont le siège est vacant pour cause d'acceptation de fonctions gouvernementales sont remplacés par les personnes élues en même temps qu'eux à cette fin107(*). Les sénateurs élus à la représentation proportionnelle dont le siège devient vacant pour quelque cause que ce soit sont quant à eux remplacés par un suivant de liste108(*).

Néanmoins, si ces règles ne peuvent être appliquées, une élection partielle doit être organisée dans un délai de trois mois pour pourvoir le siège vacant (cependant, aucune élection partielle ne peut être organisée pendant l'année qui précède un renouvellement général de l'Assemblée nationale ou un renouvellement partiel du Sénat)109(*).

En pratique, il existe donc deux situations distinctes.

Soit un ancien député ou sénateur devenu ministre et ayant quitté le Gouvernement attend le prochain renouvellement général de l'Assemblée nationale ou le renouvellement partiel du Sénat au cours duquel son ancien siège doit être à nouveau pourvu.

Dans cette hypothèse, l'ancien ministre doit être élu à l'Assemblée nationale ou au Sénat selon les règles de droit commun et son remplaçant, devenu député ou sénateur lorsqu'il a pris sa fonction de ministre, ne peut faire acte de candidature contre lui lors de cette élection110(*).

Soit l'ancien parlementaire nommé ministre a quitté le Gouvernement avant le renouvellement général ou partiel de l'assemblée à laquelle il appartenait, et souhaite néanmoins retrouver au plus vite son siège de parlementaire.

S'il est député ou sénateur élu au scrutin majoritaire, si son remplaçant démissionne, une élection partielle dans les trois mois peut permettre à l'ancien ministre de retrouver son siège de parlementaire.

En revanche, s'il est sénateur élu à la représentation proportionnelle, il ne peut qu'attendre l'élection suivante puisque si son remplaçant devenu sénateur démissionne, il sera remplacé à son tour par un suivant de liste.

L'article 25 de la Constitution impose que ce suppléant ou suivant de liste est amené à assurer le remplacement du député ou du sénateur concerné jusqu'à l'expiration du mandat parlementaire pour lequel ce dernier avait été élu.

Cette procédure, instituée en 1958 pour garantir une indépendance organique du pouvoir exécutif par rapport aux assemblées, dans un souci de stabilité du nouveau régime, a ultérieurement été critiquée pour la sévérité de ses conséquences, et en particulier parce qu'elle entraîne :

- l'impossibilité pour le parlementaire - ministre de participer aux scrutins dans son assemblée pendant son délai d'option, ce qui a parfois induit des artifices de procédure pour les gouvernements disposant d'une majorité étroite à l'Assemblée nationale ;

- la multiplication des élections partielles provoquées par la démission des anciens suppléants de leur mandat parlementaire, multiplication que la Constitution cherchait précisément à éviter.

En outre, cette procédure peut être source de tensions politiques résultant de la pression exercée sur le suppléant devenu parlementaire par l'ancien titulaire du siège devenu ministre et souhaitant retrouver son mandat à l'issue de ses fonctions gouvernementales.

En 1974, face à ces difficultés, le Président Giscard d'Estaing proposa au Parlement d'adopter un projet de loi constitutionnelle, qui rédigeait ainsi le second alinéa de l'article 25 de la Constitution : « [Une loi organique] fixe également les conditions dans lesquelles sont élues les personnes appelées à assurer le remplacement des députés et des sénateurs, en cas de vacance du siège, jusqu'au renouvellement total ou partiel de l'assemblée à laquelle ils appartenaient, ou leur remplacement temporaire en cas d'acceptation de fonctions gouvernementales ».

Délibéré en Conseil des ministres le 10 juin et le 21 août 1974, ce texte fut adopté par l'Assemblée nationale (en troisième lecture) (par 237 voix contre 223) puis par le Sénat (par 182 voix contre 95) le 17 octobre, mais ne fut jamais inscrit à l'ordre du jour du Congrès, faute de majorité suffisante.

Deux propositions de loi organique, adoptées par les chambres en 1977, tentèrent de se substituer au Constituant pour permettre au titulaire initial du siège de retrouver celui-ci de plein droit (sans élection partielle) en cas de démission ou de décès du suppléant, mais le Conseil constitutionnel jugea ces textes contraires à l'article 25 de la Constitution111(*).

En raison de cette inconstitutionnalité, la question est depuis demeurée en l'état, malgré le dépôt de nombreuses propositions de lois constitutionnelles ces dernières années.

Conformément aux préconisations des Comités Vedel et Balladur, le dispositif proposé par le présent article, sans remettre en cause l'incompatibilité absolue de l'article 23 de la Constitution, tend à modifier le second alinéa de l'article 25 de la Constitution, en reprenant le texte adopté par les deux assemblées en 1974.

Selon le Comité présidé par M. Edouard Balladur, cette mesure aurait le double avantage, « sans mettre à mal la solidarité gouvernementale, de renforcer l'autorité des ministres et de favoriser un renouvellement plus apaisé des membres du Gouvernement. »

La loi organique devrait fixer les conditions dans lesquelles sont élues les personnes appelées à assurer le remplacement temporaire des députés ou des sénateurs en cas d'acceptation par eux de fonctions gouvernementales.

Malgré l'adoption en commission des lois d'un amendement plus restrictif de M. Patrick Ollier, tendant à limiter cette possibilité de retour automatique des anciens ministres au Parlement au seul cas où la fin de leurs fonctions résulte de la démission du Gouvernement, l'Assemblée nationale a finalement adopté la version initiale du dispositif.

La loi organique à venir devra nettement distinguer les procédures applicables aux ministres qui étaient auparavant sénateurs élus à la représentation proportionnelle et à leurs suivants de liste devenus sénateurs, car ce cas ne peut être traité comme celui des suppléants élus au scrutin majoritaire.

2. La création d'une commission consultative indépendante sur les projets de redécoupage des circonscriptions électorales

Le présent article prévoit en outre d'ajouter un alinéa à l'article 25 de la Constitution pour préciser, conformément aux recommandations du Comité présidé par M. Edouard Balladur, qu'une commission indépendante se prononcerait désormais par avis public sur les projets et propositions tendant à délimiter les circonscriptions pour l'élection des députés ou des sénateurs, ou à répartir les sièges entre elles (en pratique, une loi fixerait les règles d'organisation et de fonctionnement de cette commission).

A l'heure actuelle, aucun dispositif obligatoire n'existe et les derniers projets ou propositions d'adaptation des circonscriptions législatives ou de la répartition des sièges de sénateurs ayant abouti n'ont pas suivi la même procédure.

A titre d'exemple, la dernière réforme du régime électoral du Sénat, qui a actualisé en 2003 la répartition des sièges de sénateurs en fonction des évolutions démographiques des collectivités territoriales, a fait suite à la décision du Conseil constitutionnel du 6 juillet 2000112(*) et aux travaux préparatoires du groupe de réflexion sur l'institution sénatoriale présidé par notre ancien collègue Daniel Hoeffel, déjà évoqué.

Pour la dernière révision des circonscriptions législatives, le Parlement adopta fin mai 1986 une loi rétablissant le scrutin uninominal majoritaire à deux tours et habilitant le Gouvernement à effectuer, par ordonnances prises en vertu de l'article 38 de la Constitution, un remodelage des circonscriptions législatives en tenant compte des résultats du recensement général de la population de 1982 (le Gouvernement utilisa la procédure de l'article 49.3 de la Constitution pour faire adopter le texte à l'Assemblée nationale).

Le Conseil constitutionnel, immédiatement saisi, déclara le texte conforme à la Constitution sous de strictes réserves d'interprétation. Après la promulgation de loi le 11 juillet 1986, les projets d'ordonnances113(*) du Gouvernement furent corrigés pour prendre en considération les observations (rendues publiques) d'une commission de « sages », composée de deux membres du Conseil d'Etat, de la Cour de cassation et de la Cour des comptes, constituée pour donner un avis sur ce projet, et celles du Conseil d'Etat. Malgré ces corrections, le Président de la République, M. François Mitterrand, refusa de signer ces textes, qui furent alors transformés en projet de loi.

Adopté par le Parlement le 24 octobre et déclaré conforme à la Constitution par le juge constitutionnel, le 18 novembre, ce projet de loi fut promulgué le 24 novembre 1986.

L'Assemblée nationale, sur un amendement de son rapporteur, a précisé que la loi fixerait également la composition de la commission indépendante et que les projets et propositions soumis à ses avis publics étaient bien « les projets de texte et propositions de loi délimitant les circonscriptions pour l'élection des députés ou des sénateurs ou répartissant les sièges entre elles », afin d'intégrer les projets d'ordonnances dans le champ de compétences de la commission.

En accord avec le principe de cette réforme, votre commission vous propose un amendement de précision, afin d'indiquer que la commission pourrait donner des avis sur les projets de texte et propositions de loi modifiant la répartition des sièges de députés ou de sénateurs et sur ceux délimitant les circonscriptions pour l'élection des députés, qui peuvent être redéfinies en fonction des évolutions de la population, mais pas pour l'élection des sénateurs, ces derniers étant élus dans des territoires clairement définis, départements ou collectivités d'outre-mer.

Votre rapporteur estime que l'instauration de cette commission indépendante et la publicité de ses avis constitueraient une garantie de transparence et d'impartialité dans la préparation des opérations de redécoupage.

En outre, cette procédure contribuera à imposer au législateur des révisions régulières de ces découpages et répartitions pour tenir compte des évolutions territoriales ou démographiques.

A cet égard, l'actualisation prochaine des circonscriptions législatives, qui, toujours fondées sur le recensement général de la population de 1982, en dépit de l'article L. 125 du code électoral114(*) et des avertissements répétés du Conseil constitutionnel115(*), ne respectent plus l'égalité du suffrage, devrait être l'occasion de mettre en oeuvre pour la première fois la procédure consultative définie au présent article.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 10 ainsi modifié.

Article 10 bis (nouveau) (art. 33 de la Constitution) - Publicité des auditions des commissions

Cet article additionnel adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de M. Noël Mamère impose le principe de la publicité des auditions organisées par les commissions parlementaires.

Aujourd'hui, seule la publicité des séances des assemblées est garantie par la Constitution (article 33). Cette publicité prend trois formes : la présence du public dans les tribunes qui lui sont réservées ; la publication du compte-rendu intégral des débats au Journal officiel ; la retransmission des débats par les chaînes de télévision parlementaire.

En revanche, les travaux des commissions permanentes ne sont pas publics -ainsi le procès-verbal de leurs séances est confidentiel (articles 16.8 du Règlement du Sénat et 46.1 du Règlement de l'Assemblée nationale). Ils connaissent cependant une diffusion à travers les comptes rendus synthétiques publiés au « bulletin des commissions », des communiqués de presse et surtout les rapports des commissions.

En outre, les commissions peuvent, si elles le souhaitent, décider la publicité, à l'Assemblée nationale, des « auditions auxquelles elles procèdent » (article 46.3 du Règlement de l'Assemblée nationale) et, au Sénat, de tout ou partie de leurs travaux (article 18.8 du Règlement du Sénat). Si la publicité n'est donc pas le principe, elle peut néanmoins être mise en oeuvre dans des conditions très souples.

Quant aux commissions d'enquête, en vertu de la loi n° 91-698 du 20 juillet 1991, les auditions auxquelles elles procèdent sont publiques. Elles organisent cette publicité par les moyens de leur choix et peuvent décider l'application du secret.

Faut-il insérer dans le texte constitutionnel le principe de la publicité des auditions des commissions ?

Votre commission estime d'abord qu'une telle disposition n'a sans doute pas sa place dans la Constitution : la question doit être traitée par les règlements des assemblées ou par la loi. Par ailleurs, la formulation retenue -affirmation d'un principe (la publicité) auquel il peut être porté atteinte sans condition- présente un caractère déclaratoire qu'il convient de bannir dans les lois et, a fortiori, dans les textes de nature constitutionnelle.

Surtout, sur le fond, votre commission ne juge par opportun d'inverser les règles actuelles pour les commissions, même si la publicité ne devait concerner que les auditions et non les délibérations proprement dites.

La liberté des échanges est l'un des principaux atouts du travail en commission. La confidentialité en est la garante. Elle peut aussi aider à rapprocher des vues opposées et préparer ainsi dans de meilleures conditions le débat en séance publique. Si la publicité devenait systématique -même limitée aux auditions, comme le prévoit la disposition proposée- la spécificité du travail des commissions s'estomperait par rapport à la discussion publique dans l'hémicycle.

Il convient d'en rester aux règles actuelles prévues par les règlements des assemblées permettant d'assurer de manière souple et adaptée la publicité des travaux des commissions. Ces règles apparaissent comme garantes du temps de la réflexion sereine, préalable, indispensable au temps du débat en séance publique. La pratique actuelle montre au demeurant que cette souplesse est largement utilisée par les commissions selon les circonstances, l'objet de leurs travaux, la technicité des sujets pour réserver la publicité aux cas les plus appropriés.

Votre commission vous propose en conséquence un amendement tendant à supprimer l'article 10 bis.

Article 11 (art. 34 de la Constitution) - Domaine de la loi

Cet article avait initialement pour seul objet de modifier l'article 34, avant-dernier alinéa, de la Constitution, afin d'étendre le champ des lois de programmation. L'Assemblée nationale y a inséré, en première lecture, d'autres modifications du même article, portant sur la rétroactivité de la loi, la répartition des contentieux entre les ordres juridictionnels et l'égal accès des femmes et des hommes aux responsabilités professionnelles et sociales.

Par ailleurs, afin d'éviter toute redondance avec la nouvelle rédaction de l'article 24 de la Constitution, dont le premier alinéa disposerait que « le Parlement vote la loi et contrôle l'action du Gouvernement »116(*), les députés ont adopté un amendement de la commission des lois tendant à supprimer le premier alinéa de l'article 34 de la Constitution, aux termes duquel « la loi est votée par le Parlement ».

1. La non-retroactivité de la loi, sauf motif déterminant d'intérêt général

L'Assemblée nationale a adopté en première lecture un amendement présenté par M. Jean-Luc Warsmann, président et rapporteur de la commission des lois, et M. Jean-Christophe Lagarde, tendant à prévoir au premier alinéa de l'article 34 de la Constitution que, sauf motif déterminant d'intérêt général, la loi ne dispose que pour l'avenir.

Cet amendement reprend la proposition n° 73 du Comité présidé par M. Edouard Balladur. En effet, le Comité « s'est montré sensible à l'instabilité juridique » qui résulte trop souvent de la rétroactivité des lois. Il considère cependant que « la loi doit pouvoir rétroagir en certaines circonstances » et qu'il ne s'agit pas « de brider l'action conjuguée du Gouvernement et du Parlement, qui peuvent être confrontés à la nécessité de modifier la loi ou de tirer les conséquences de l'annulation par le juge de certains actes administratifs ».

Le Conseil constitutionnel a progressivement encadré l'adoption par le législateur de dispositions rétroactives par des exigences strictes. S'agissant, par exemple, de la rétroactivité de la loi fiscale, après avoir considéré que l'article 8 de la Déclaration de 1789 prohibant les peines rétroactives ne visait que les sanctions pénales117(*), il a estimé que ce principe de non rétroactivité s'appliquait à toute sanction revêtant le caractère d'une punition, même si le législateur laissait à une autorité non judiciaire le soin de la prononcer118(*). Aussi juge-t-il contraires à la Constitution des mesures rétroactives en matière de sanctions fiscales.

La jurisprudence constitutionnelle relative à la rétroactivité de la loi fiscale suit aujourd'hui des exigences similaires à celle qui concerne les validations législatives, fondée par la décision du 22 juillet 1980119(*). Cette jurisprudence se traduit par une triple exigence :

la loi rétroactive ne peut porter atteinte à une décision de justice passée en force de chose jugée120(*). Les jurisprudences du Conseil d'État et de la Cour de cassation ont précisé qu'une loi de validation ne pouvait modifier l'issue d'un litige jugé en appel et pendant devant le juge de cassation121(*) ;

le principe constitutionnel de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère. Le Conseil constitutionnel ayant étendu ce principe à toute sanction présentant le caractère d'une punition, sa jurisprudence fait référence au « principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions »122(*).

l'exigence d'un motif d'intérêt général suffisant. S'agissant des validations législatives, le Conseil constitutionnel estime que le législateur ne peut y procéder que dans un but d'intérêt général ou lié à une exigence de valeur constitutionnelle, cet intérêt général ne pouvant se réduire à un simple intérêt financier123(*). Il juge que la mesure rétroactive ne saurait avoir pour effet de priver de garantie légale des exigences de valeur constitutionnelle. Le juge constitutionnel a ainsi admis des objectifs d'intérêt général tels que la préservation du fonctionnement du service public124(*), la volonté d'éviter le développement de contentieux susceptibles de comporter des risques considérables pour l'équilibre du système bancaire125(*), la sauvegarde de la paix publique en évitant la multiplication de contestations126(*), ou encore la préservation de l'équilibre financier de la sécurité sociale127(*).

Alors qu'il n'effectuait auparavant sur les lois de validation qu'un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation, le Conseil constitutionnel procède, depuis sa décision du 9 avril 1966, à un contrôle de proportionnalité entre le motif d'intérêt général et l'atteinte à des principes tels que la séparation des pouvoirs ou le droit au recours juridictionnel effectif128(*). Il rappelle toutefois qu'il « ne dispose pas d'un pouvoir d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement » et qu'« il ne lui appartient pas de se prononcer en l'absence d'erreur manifeste sur l'importance des risques encourus »129(*).

Cet approfondissement du contrôle exercé par le Conseil constitutionnel à l'égard des mesures de validation a été complété par le développement d'une jurisprudence rigoureuse de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), vérifiant l'existence d'« impérieux motifs d'intérêt général »130(*).

Par ailleurs, la Cour de cassation et le Conseil d'État acceptent également d'écarter l'application de mesures rétroactives de validation, dans le cadre d'un contrôle de conventionalité. Ainsi, dans une décision du 28 juillet 2000, le Conseil d'État a estimé que l'État ne pouvait, sans méconnaître les stipulations de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, « porter atteinte au droit de toute personne à un procès équitable en prenant, au cours d'un procès, des mesures législatives à portée rétroactive dont la conséquence est la validation de la disposition réglementaire objet du procès, sauf lorsque l'intervention de ces mesures est justifiée par des motifs d'intérêt général suffisants »131(*).

Depuis 2004, le Conseil d'État, sur le modèle du juge européen, vérifie si la validation est justifiée par « d'impérieux motifs d'intérêt général »132(*). Le critère de la Cour européenne des droits de l'homme avait été retenu trois ans auparavant par la Cour de cassation dans une décision du 24 avril 2001133(*).

Le Conseil constitutionnel et les juridictions assurent donc un contrôle strict du respect des droits fondamentaux des personnes à l'égard des mesures rétroactives que peut adopter le législateur.

Dès lors, est-il vraiment nécessaire et pertinent d'inscrire dans la Constitution un principe de non rétroactivité de la loi, assorti d'une exception fondée sur un motif déterminant d'intérêt général ?

Certes, le « motif déterminant d'intérêt général » semble définir une exception plus réduite que le « motif d'intérêt général suffisant » établi par la jurisprudence constitutionnelle. Cette exception vise, comme l'indiquait le rapport du Comité présidé par M. Edouard Balladur, à préserver les possibilités d'intervention du législateur, pour modifier une loi posant des difficultés graves et suscitant des contestations, ou pour surmonter l'annulation de certains actes administratifs.

Toutefois, le critère retenu par l'Assemblée nationale laisse subsister une marge d'appréciation chez le juge constitutionnel. Aussi peut-on s'interroger sur les effets de la disposition adoptée par l'Assemblée nationale quant au principe constitutionnel de non rétroactivité de la loi pénale d'incrimination plus sévère, dont le Conseil constitutionnel assure aujourd'hui le respect tant en ce qui concerne les sanctions pénales, que les sanctions fiscales ou administratives134(*).

Or, l'amendement adopté par l'Assemblée nationale ne constitutionnalise pas seulement le principe selon lequel la loi ne dispose que pour l'avenir, mais aussi une exception à ce principe, qui pourrait devenir une exception au principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère.

En l'état actuel du droit, le principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère ne souffre pas d'exception, s'agissant des peines et sanctions ayant le caractère d'une punition135(*). En revanche, le dispositif adopté par l'Assemblée nationale pourrait conduire le juge constitutionnel à envisager qu'un motif déterminant d'intérêt général autorise des exceptions au principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère.

Votre commission considère que le principe constitutionnel énoncé par l'article 8 de la Déclaration de 1789 doit demeurer intangible.

Elle vous soumet par conséquent un amendement tendant à supprimer le 2° de l'article 11 du projet de loi constitutionnelle.

2. La répartition des contentieux entre les ordres juridictionnels

L'Assemblée nationale a adopté en première lecture un amendement présenté par M. Jean-Luc Warsmann, président et rapporteur de la commission des lois, visant à étendre le domaine de la loi à la répartition des contentieux entre les ordres juridictionnels.

Inscrite au cinquième alinéa de l'article 34 de la Constitution, selon lequel la loi fixe les règles concernant « la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables, la procédure pénale, l'amnistie, la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats », cette modification permettrait au législateur de créer des « blocs de compétence ».

Toutefois, cette répartition des contentieux ne pourrait intervenir que dans le respect de la compétence de l'autorité judiciaire en matière de protection de la liberté individuelle, conformément à l'article 66, deuxième alinéa, de la Constitution.

Lors des débats à l'Assemblée nationale, M. Jean-Luc Warsmann a expliqué que cet amendement visait à permettre au législateur d'« unifier les blocs de compétences dans un but de simplification », alors que le juge constitutionnel « a eu tendance à rigidifier les règles de partage » entre le juge judiciaire et le juge administratif.

Mme Rachida Dati, garde des sceaux, a rappelé que « le Conseil constitutionnel permet déjà que la loi opère des transferts de l'un à l'autre, comme cela a été fait dans les domaines de la concurrence ou des marchés publics, afin d'unifier le contentieux dans un souci de simplification pour le justiciable ». Le Gouvernement s'en est d'ailleurs remis à la sagesse de l'Assemblée nationale sur l'amendement de la commission des lois.

En effet, la jurisprudence du Conseil constitutionnel ne paraît pas contraindre excessivement l'initiative du législateur en ce domaine.

Certes, la décision du 23 janvier 1987 réserve à la compétence du juge administratif « l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice de prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle »136(*). Le Conseil constitutionnel érige cette réserve de compétence en principe fondamental reconnu par les lois de la République.

Mais cette réserve de compétence ne porte que sur le contentieux de l'annulation et de la réformation, c'est-à-dire principalement le contentieux de l'excès de pouvoir et quelques contentieux spécialisés pour lesquels le juge administratif dispose d'un pouvoir de réformation137(*).

Ainsi, comme le rappellent Louis Favoreu et Loïc Philip, se situent « en dehors de la réserve de compétence le contentieux de pleine juridiction (responsabilité, contrats, etc...) et le contentieux de l'appréciation de la légalité et de l'interprétation, ce qui est loin d'être négligeable. Cela signifie donc que le législateur pourrait transférer, sans encourir la censure du Conseil constitutionnel, des pans entiers de l'actuel contentieux administratif au juge ordinaire »138(*).

En outre, la réserve de compétence définie au profit de la justice administrative ne joue pas à l'égard des « matières réserves par nature à l'autorité judiciaire »139(*), telles que la protection de la liberté individuelle (art. 66 de la Constitution).

Aussi la jurisprudence constitutionnelle permet-elle au législateur de constituer, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, des blocs de compétence afin d'unifier la compétence juridictionnelle au sein de l'ordre principalement intéressé pour des domaines dont le contentieux se répartirait, en application des règles de compétence usuelles, entre la juridiction administrative et la juridiction judiciaire.

Le législateur a d'ailleurs déjà procédé à de tels regroupements. L'article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (MURCEF) a ainsi confié au juge administratif l'ensemble du contentieux des marchés passés en application du code des marchés publics. Le projet de loi portant modernisation du marché du travail, tend à l'inverse à confier au juge judiciaire le contentieux de la rupture conventionnelle du contrat de travail, bien que cette rupture conventionnelle soit soumise à l'homologation de l'autorité administrative140(*).

D'autres contentieux pourraient également être unifiés sans qu'il soit pour cela nécessaire de modifier la Constitution : le contentieux du recouvrement de l'impôt141(*), le contentieux de la préemption ou encore le contentieux des mesures d'hospitalisation d'office, le juge judiciaire étant actuellement, dans ce dernier cas, compétent pour apprécier la nécessité des mesures et le juge administratif pour connaître de leur régularité.

En revanche, la jurisprudence constitutionnelle ne permet pas d'unifier au sein d'un bloc de compétence le contentieux des étrangers. En effet, dans sa décision du 28 juillet 1989, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution une disposition confiant au juge judiciaire la compétence pour juger la légalité des arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière142(*).

Il a estimé que ces arrêtés constituaient des actes de la puissance publique, dont l'annulation relève de la compétence générale du juge administratif.

Ainsi, la juridiction administrative est compétente pour connaître le contentieux des mesures de police telles que la reconduite à la frontière et le juge judiciaire pour le contentieux des mesures restrictives de liberté, c'est-à-dire de la rétention.

La commission sur le cadre constitutionnel de la nouvelle politique d'immigration, installée le 7 février 2008 et présidée par M. Pierre Mazeaud, poursuit à ce sujet une réflexion approfondie, dont les conclusions devraient être publiées prochainement.

En tout état de cause, il importe de mesurer que l'appréciation de la légalité d'un acte administratif se distingue fortement des jugements relatifs à la liberté des personnes.

Compte tenu de la latitude dont dispose le législateur, en l'état actuel du droit, pour créer des blocs de compétences, il ne paraît pas nécessaire d'ajouter au domaine de la loi la répartition des contentieux entre les ordres juridictionnels.

Aussi votre commission vous soumet-elle un amendement tendant à supprimer le cinquième alinéa (3°) de l'article 11 du projet de loi constitutionnelle.

3. Favoriser l'égal accès des femmes et des hommes aux responsabilités professionnelles et sociales

L'Assemblée nationale a adopté en première lecture un amendement présenté par Mmes Marie-Joe Zimmerman et Claude Greff tendant à préciser au sein de l'article 34 de la Constitution que la loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux responsabilités professionnelles et sociales. L'affirmation d'un tel principe ne relève pas de l'article 34, qui définit le domaine de la loi.

Votre commission vous soumet donc un amendement tendant à retirer cette disposition de l'article 34 de la Constitution, pour l'introduire à l'article premier, où sont affirmés de grands principes de notre République143(*).

4. L'extension du domaine des lois de programmation

Les lois de programme visées à l'avant-dernier alinéa de l'article 34 de la Constitution permettent au Gouvernement d'associer le Parlement à la définition des objectifs de sa politique.

->  Une jurisprudence constitutionnelle restrictive à l'égard des lois d'orientation

Le Conseil constitutionnel, estimant déceler un processus de dégradation de la qualité de la législation144(*), a développé une jurisprudence restrictive à l'égard des dispositions législatives de portée normative nulle ou incertaine.

Cette jurisprudence se fonde sur le principe constitutionnel de clarté de la loi et sur l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, découlant des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789145(*). Le Conseil constitutionnel entend ainsi veiller à ce que soit respecté le principe selon lequel « la loi permet ou elle défend, elle ordonne, elle établit, elle corrige, elle punit ou elle récompense » (Portalis146(*)).

Dans le cadre de ses propositions relatives à l'amélioration du travail législatif, le Comité présidé par M. Edouard Balladur a souhaité répondre aux interrogations suscitées par plusieurs décisions du Conseil constitutionnel déniant toute portée normative aux rapports annexés aux lois de programmation, « au motif que l'article 34 de la Constitution ne fait référence à des lois de programme que dans le domaine économique et social »147(*).

Ainsi, dans sa décision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005 sur la loi d'orientation et de programme pour l'avenir de l'école, le Conseil constitutionnel, rappelant qu'aux termes de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 « la loi est l'expression de la volonté générale », estime que, « sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d'énoncer des règles et doit par suite être revêtue d'une portée normative ».

Le juge constitutionnel souligne qu'il appartient au législateur « d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 » et en déduit que « le principe de clarté de la loi, qui découle du même article de la Constitution, et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi [...] lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi ».

Dès lors, le champ limité des lois de programme aboutit à une jurisprudence relativement restrictive à l'égard des dispositions législatives dépourvues de portée normative, telles que les rapports annexés à des lois dites d'orientation148(*).

En effet, l'article 34, avant-dernier alinéa, de la Constitution dispose que « des lois de programme déterminent les objectifs de l'action économique et sociale de l'Etat ».

Cependant, jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances, la LOLF, l'article 1er de l'ordonnance du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances permettait le regroupement des autorisations de programme dans des lois dites « loi de programme ». Cette disposition pouvait fonder l'adoption par le Parlement de dispositions dépourvues de normativité, même au sein de lois qui n'intervenaient pas dans le domaine économique et social, comme l'a établi la décision du Conseil constitutionnel n° 2005-516 DC du 7 juillet 2005 sur la loi de programme fixant les orientations de la politique énergétique.

Toutefois, l'article 67 de la LOLF a abrogé, à compter du 1er janvier 2005, l'article 1er de l'ordonnance du 2 janvier 1959. Depuis cette abrogation, le Conseil constitutionnel ne laisse subsister, au sein de la loi, des engagements non « revêtus de la portée normative qui s'attache à la loi » que si ces dispositions « sont de celles qui peuvent trouver leur place dans la catégorie des lois de programme à caractère économique ou social prévue par l'avant-dernier alinéa de l'article 34 de la Constitution »149(*).

En outre, pour les dispositions satisfaisant à cette exigence, le Conseil constitutionnel vérifie également si le texte qui en est le support remplit la condition énoncée à l'article 70 de la Constitution, selon lequel « tout projet de loi de programme à caractère économique ou social » doit être soumis pour avis au Conseil économique et social ».

En établissant que la loi, sous réserve de dispositions particulières, avait pour vocation d'énoncer des règles et devait donc être revêtue d'une portée normative150(*), la jurisprudence constitutionnelle a condamné les lois d'orientation, dont les dispositions, peu ou non normatives, ne peuvent désormais subsister qu'au sein de lois de programme.

->  Des lois de programmation déterminant les objectifs de l'État

Afin de permettre au Gouvernement de continuer à associer le Parlement à la détermination de certaines politiques, l'article 11 du projet de loi constitutionnelle, suivant la proposition n° 29 du Comité de réflexion et de proposition, vise à étendre le champ des lois de programmation. L'avant-dernier alinéa de l'article 34 de la Constitution, prévoirait ainsi que « des lois de programmation déterminent les objectifs de l'action de l'Etat ».

Cette extension du domaine des lois de programmation rendrait par exemple possible, selon l'exposé des motifs du projet de loi, « le vote par le Parlement d'une loi de programmation militaire assortie d'un rapport fixant les grandes orientations de la politique de défense ».

Par ailleurs, les lois dites d'orientation, qui comportent généralement l'approbation d'un ou plusieurs rapports annexés, rempliraient les exigences constitutionnelles en devenant des lois de programme au sens de la nouvelle rédaction de l'avant-dernier alinéa de l'article 34. Cette modification apporterait donc une plus grande cohérence à l'activité législative, en faisant disparaître la catégorie des lois d'orientation, dépourvue de définition juridique.

Enfin, les articles 29 et 30 du projet de loi constitutionnelle relatifs au Conseil économique et social ne prévoyant aucune modification à cet égard, seuls les projets de loi de programmation à caractère économique ou social devraient être soumis au Conseil économique et social151(*).

 Des lois de programmation définissant les orientations pluriannuelles des finances publiques

L'Assemblée nationale a adopté en première lecture un amendement présenté par MM. Charles de Courson et Jean-Christophe Lagarde et plusieurs de leurs collègues, visant à créer une catégorie de lois de programmation permettant au Parlement de définir les orientations pluriannuelles des finances publiques. Ces lois de programmation devraient s'inscrire dans l'objectif d'équilibre des comptes des administrations publiques.

Le Parlement sera par conséquent conduit à discuter des mesures destinées à placer l'évolution de nos finances publiques sur un chemin vertueux. Les projets de loi de programmation des finances publiques devraient en effet déterminer le montant et la répartition des crédits du budget de l'État, en définissant les orientations pluriannuelles des comptes des administrations publiques.

La définition de perspectives pluriannuelles confortera la démarche suivie lors de la publication annuelle du programme de stabilité, institué par le Pacte de stabilité et de croissance152(*), afin de sécuriser la trajectoire de nos finances publiques.

En effet, lors du premier Conseil de modernisation des politiques publiques qui s'est tenu le 12 décembre 2007, M. Nicolas Sarkozy, Président de la République, a annoncé l'adoption d'un budget pluriannuel pour la période 2009-2011. Cette évolution vise à parachever la réforme engagée par la loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF).

En effet, MM. Alain Lambert et Didier Migaud, soulignaient, dans leur rapport d'octobre 2006 sur la mise en oeuvre de la LOLF, que l'insertion de la politique budgétaire dans un cadre pluriannuel répondait à une nécessité européenne, mais aussi aux nécessités de la gestion budgétaire au quotidien, les gestionnaires de crédits publics souhaitant « obtenir une plus grande visibilité sur l'évolution de leurs crédits et de leurs effectifs », et « mieux anticiper l'évolution des besoins en matière de ressources humaines »153(*).

Cette approche pluriannuelle est souvent plus développée chez nos voisins étrangers. Ainsi, en Suède et aux Pays-Bas, les budgets sont présentés et votés selon une présentation pluriannuelle, puis révisés chaque année en fonction de l'évolution de la conjoncture. Au Royaume-Uni, les crédits « DEL » (Departmental Expenditure Limits) représentent 60% de la masse budgétaire et font l'objet d'une programmation triennale à l'occasion d'exercices réguliers de révision des dépenses publiques, les « Spending Reviews ».

Ainsi, dans sa circulaire du 11 février 2008 adressée aux membres du Gouvernement, M. François Fillon, Premier ministre, indique que « la programmation pluriannuelle sera soumise au Parlement mais des projets de loi de finances annuels continueront à être présentés chaque automne ». Cette programmation budgétaire pluriannuelle portera sur trois ans, et sera établie par mission, en crédits et en effectifs.

Initialement, le budget pluriannuel devait être présenté dans le cadre du rapport préparatoire au débat d'orientation budgétaire. Le nouvel avant-dernier alinéa de l'article 34 de la Constitution permettrait l'adoption d'une loi de programmation des finances publiques, renforçant le caractère impératif de cette programmation. Cet exercice supposera une stabilisation du périmètre des missions et des programmes, afin de donner au Parlement davantage de visibilité.

Afin d'éviter une répétition dans les derniers alinéas de l'article 34 de la Constitution, votre commission vous soumet un amendement rédactionnel.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 11 ainsi modifié.

Article 12 (art. 34-1 nouveau de la Constitution) - Résolutions

Cet article vise à donner au Parlement la faculté de voter des résolutions.

La résolution peut être définie comme « l'acte unilatéral par lequel une assemblée soit décide des règles de son fonctionnement interne soit fait connaître au Gouvernement son sentiment sur une question donnée »154(*). Sous les Républiques antérieures, le vote des résolutions aboutit à plusieurs reprises à mettre en jeu la responsabilité du Gouvernement.

Soucieux d'éviter ces dérives, le Conseil constitutionnel a encadré très strictement le droit d'adopter des résolutions que, dans le silence de la Constitution de 1958 sur ce sujet, l'Assemblée nationale comme le Sénat155(*) s'étaient reconnu dans leurs règlements respectifs. Seules deux catégories de résolution ont été admises : celles qui ont pour objet « la formulation de mesures et décisions d'ordre interne ayant trait au fonctionnement et à la discipline des deux assemblées » et celles qui sont « expressément » prévues par des textes constitutionnels et organiques156(*).

Dans le cadre de la revalorisation du Parlement, le projet de loi constitutionnelle a entendu permettre aux assemblées d'adopter, comme le précise l'exposé des motifs, « en tout domaine, des résolutions n'ayant pas de valeur contraignante, mais marquant l'expression d'un souhait ou d'une préoccupation ».

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois a supprimé cette disposition au motif que les résolutions pourraient porter sur un grand nombre de sujets sans autre effet que déclaratoire et qu'elles seraient également susceptibles de mettre en jeu la responsabilité d'un ministre ou d'un Gouvernement.

Elle a introduit, en contrepartie, la possibilité pour le Gouvernement, à son initiative ou à la demande d'un groupe parlementaire, de faire une « déclaration à caractère thématique qui donne lieu à un débat et peut faire l'objet d'un vote sans engager sa responsabilité »157(*).

Votre commission partage au contraire le sentiment exprimé devant elle par M. Edouard Balladur, selon lequel les résolutions présentent un réel intérêt dès lors que leur usage est encadré.

D'abord, le Parlement doit assumer la fonction tribunicienne, inhérente à la démocratie représentative, et qui trouve dans les résolutions son moyen d'expression le plus naturel -comme en témoigne l'expérience d'une grande majorité des parlements étrangers.

Aujourd'hui, cette fonction ne peut pas vraiment se satisfaire de l'organisation de débats -dans le cadre, par exemple, d'une question orale- qui n'ont pas vocation à déboucher sur une position formalisée. Dès lors, elle utilise le seul vecteur qui lui soit permis, la loi, au risque d'en dévoyer la nature. Lois « mémorielles » ou à caractère déclaratoire : beaucoup de dispositions législatives ont perdu tout caractère normatif. Malgré les critiques suscitées par ces dérives dans lesquelles le Gouvernement porte d'ailleurs une part de responsabilité, le mouvement n'a pas été enrayé. Il répond à des aspirations fortes et à un vrai besoin dont seul le mode d'expression actuel est d'ailleurs en cause.

La possibilité de voter des résolutions offre ainsi une chance de recentrer la loi sur l'édiction de normes.

Par ailleurs, le vote des résolutions s'inscrirait dans un contexte très différent de celui des Républiques antérieures : sous l'empire de la Constitution de 1958, la responsabilité du Gouvernement ne peut être mise en cause que dans le cadre des dispositions de l'article 49.

Enfin, l'expérience des résolutions européennes, introduites dans la Constitution par les révisions des 25 juin 1992 et 25 janvier 1999, montrent que le Parlement a fait un usage très mesuré du pouvoir qui lui était reconnu.

Votre commission vous propose en conséquence de conserver la disposition prévue dans le texte initial du projet de loi constitutionnelle en prévoyant cependant de renvoyer à la loi organique et non aux règlements des assemblées les modalités de mise en oeuvre du droit de voter des résolutions.

En outre, seraient irrecevables les propositions de résolution mettant en cause, directement ou indirectement, la responsabilité du Gouvernement.

Selon votre commission, la loi organique pourrait fixer des conditions complémentaires telles que l'obligation d'un nombre minimal de signatures pour présenter une résolution ou celle d'un examen préalable en commission.

Ainsi, entre la fonction de légiférer et celle de contrôler, le Parlement disposait d'un instrument adapté pour formuler une position ou un voeu.

Votre commission vous propose par un amendement de rétablir l'article 12 ainsi rédigé.

Article 13 (art. 35 de la Constitution) - Information et autorisation du Parlement relative aux interventions des forces armées à l'étranger

Cet article complète l'article 35 de la Constitution afin de prévoir une information puis une autorisation du Parlement relative à l'intervention des forces armées à l'étranger.

Il appartient au chef de l'État de décider de l'engagement de forces : il est le chef des armées (article 15 de la Constitution), le garant du respect de nos engagements internationaux (article 5 de la Constitution) mais aussi de l'indépendance nationale et de l'intégrité du territoire (article 5 de la Constitution).

Cependant, selon un principe constamment réaffirmé par nos constitutions républicaines, le recours à la force armée parce qu'elle engage les intérêts fondamentaux de la Nation, implique, dans une démocratie, un contrôle des assemblées. Ce principe s'exprime sous la forme traditionnelle158(*) prévue par l'article 35 de la Constitution selon laquelle « la déclaration de guerre est autorisée par le Parlement ».

Or force est de constater que les termes actuels de l'article 35 ne permettent pas de garantir un contrôle parlementaire effectif.

La subordination de l'ouverture des hostilités à « un avertissement préalable et non équivoque », sous la forme d'une déclaration de guerre, conformément au principe posé par la deuxième conférence de la Haye en 1904159(*), se conçoit dans le cadre des relations interétatiques. Depuis la deuxième guerre mondiale, il n'a cessé d'être battu en brèche :

- en fait : les conflits modernes dans la diversité de leurs formes -invasions, guerres civiles, attaques terroristes- échappent aux cadres classiques forgés au XIXè siècle ;

- en droit : l'utilisation des forces armées à titre offensif est prohibée par la Charte des Nations unies160(*) ; elle n'est possible qu'à titre défensif en vertu du droit de légitime défense individuel ou collectif, reconnu par l'article 51 de la Charte des Nations unies, contre une agression armée mais il n'est pas certain que l'État agissant en légitime défense soit tenu au préalable de « déclarer la guerre ».

En pratique, surtout, l'engagement des forces françaises s'inscrit aujourd'hui, pour l'essentiel, dans le cadre d'actions de sécurité collective prévues par la Charte des Nations unies sous la forme d'opérations extérieures qui ne font pas l'objet de déclaration de guerre dans les termes de l'article 35 car elles ne s'inscrivent pas dans le cadre de conflits entre États.

Ainsi, plus de 11.000 militaires français sont actuellement engagés, sur 29 théâtres différents, dans le cadre de 35 opérations -dont huit sont nationales et représentent 40 % de ces effectifs.

Les cadres juridiques des opérations extérieures

- l'envoi de forces en application du chapitre VI de la Charte, soit en réponse à la demande d'observateurs ou de forces d'interposition faite au Conseil de sécurité par des « parties à tout différend dont la prolongation est susceptible de menacer le maintien de la paix » (article 33), soit sur recommandation du Conseil de sécurité qui a considéré qu'il s'agissait de « méthodes d'ajustement appropriées » (article 35) ;

- l'envoi de forces en application du chapitre VII de la Charte, le Conseil de sécurité, après avoir constaté « l'existence d'une menace contre la paix, d'une rupture de la paix ou d'un acte d'agression » (article 39), décidant « d'entreprendre, au moyen de forces aériennes, navales ou terrestres, toute action qu'il juge nécessaire au maintien ou au rétablissement de la paix » (article 42) ;

- l'envoi de forces en application de l'article 52 de la Charte, le Conseil de sécurité pouvant recourir, s'il y a lieu, aux « accords ou organismes régionaux pour l'application de mesures coercitives prises sous son autorité ». Cette disposition peut fonder le recours à l'Alliance atlantique ou à d'autres organisations de sécurité internationale pour assurer certaines opérations de maintien ou de rétablissement de la paix. Membre de l'Alliance, la France peut être amenée à apporter son concours militaire dans ce cadre ;

- enfin, l'envoi de forces permettant à la France d'assurer ses obligations bilatérales, contractées notamment à l'occasion de la signature d'accords de défense, en application de l'article 51 de la Charte, qui consacre le droit de légitime défense individuelle et collective contre une agression armée.

Sans doute ces opérations extérieures peuvent-elles faire l'objet d'un contrôle parlementaire. Mais celui-ci est soit indirect et tardif (dans le cadre, par exemple, des lois de finances rectificatives prévoyant le financement du surcoût de ces opérations), soit laissé à la seule initiative du Gouvernement. Ainsi, le 16 janvier 1991, lors de la guerre du Golfe, le Gouvernement a engagé sa responsabilité devant l'Assemblée nationale, selon la procédure de l'article 49, premier alinéa, de la Constitution tandis que le Sénat se prononçait sur une déclaration suivie d'un vote sur le fondement de l'article 49, quatrième alinéa, de la Constitution.

L'état du droit en la matière n'est donc pas satisfaisant :

- l'article 35, seule forme de contrôle parlementaire, ne trouve jamais à s'appliquer161(*) ;

- les opérations extérieures des forces militaires, les plus fréquentes, ne font l'objet d'aucun contrôle obligatoire.

Même si on ne peut exclure complètement l'intérêt pour l'avenir des dispositions de l'article 35. Il convient d'envisager d'autres modalités de contrôle comme tel est d'ailleurs le cas à l'étranger.

Aux Etats-Unis, le War powers Act de 1973 impose au Président :

- de prendre toute mesure pour consulter le Congrès avant d'engager des troupes américaines dans des hostilités ;

- en l'absence de déclaration de guerre, rendre compte aux deux chambres, sous quarante-huit heures, de l'objectif recherché par le déploiement, de son ampleur et de sa durée estimée ;

- mettre un terme à ce déploiement sous soixante jours (éventuellement quatre-vingt-dix jours) à moins que le Congrès n'ait explicitement autorisé l'emploi de la force ou que les troupes soient de fait soumises à une attaque162(*).

En Allemagne, l'autorisation préalable du Bundestag pour l'envoi de troupes à l'étranger a été érigée en principe constitutionnel. Elle est donc impérative. En Italie, il est d'usage de solliciter l'approbation parlementaire, mais ce n'est pas une obligation constitutionnelle. Au Royaume-Uni, le Parlement est le plus souvent informé dans le cadre d'un débat, mais le recours au vote est exceptionnel. Ce fut le cas pour l'Irak en 2003.

Dès 1991, notre regretté collègue Jean Lecanuet, alors président de la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées du Sénat avait présenté une proposition de loi constitutionnelle complétant l'article 35 de la Constitution afin de poser pour principe l'information du Parlement pour « toute intervention à l'extérieur des frontières des forces militaires françaises ainsi que sur l'évolution et la conclusion de cet engagement »163(*).

De même, le comité consultatif pour la révision de la Constitution, présidé par le doyen Georges Vedel avait proposé de compléter l'article 35 par un alinéa ainsi rédigé : « Toute intervention des forces armées de la France à l'extérieur du territoire de la République fait l'objet d'une déclaration du Gouvernement devant le Parlement, au plus tard, huit jours après son déclenchement. Cette déclaration est suivie d'un débat. Hors session, le Parlement est réuni spécialement à cet effet ».

S'inspirant d'une proposition du Comité présidé par M. Édouard Balladur, le projet de loi prévoit d'aller au delà de la seule information des assemblées en soumettant l'intervention des forces armées à un contrôle, a posteriori, en deux temps :

Le ministre de la défense, M. Hervé Morin a défini, lors des débats à l'Assemblée nationale sur la révision constitutionnelle le 27 mai 2008, le sens que le Gouvernement donnait à la notion d'intervention des forces armées à l'étranger. Elle couvre « l'envoi des militaires constitués en corps à des fins opérationnelles »164(*).

 Le temps de l'information

Le projet de loi initial prévoyait que le Gouvernement informait le Parlement dans les « délais les plus brefs ». L'Assemblée nationale, à l'initiative de M. Christian Vanneste, a renforcé ces dispositions sur deux points :

- elle a fixé à trois jours le délai dans lequel le Parlement devait être informé ;

- elle a précisé la teneur de cette information qui devrait indiquer les « objectifs poursuivis ».

Comme l'a souligné M. Hervé Morin lors des débats à l'Assemblée nationale : « Il importe que le Parlement soit informé au moyen de formules souples adaptées à la nature de l'opération » : courrier adressé aux parlementaires, aux présidents des commissions compétentes, déclaration devant ces commissions ou en séance publique.

Il existe néanmoins une incertitude sur le point de départ du délai de trois jours : est-ce le moment où la décision d'intervenir est prise ? -mais, comme l'a observé le Général Jean-Louis Georgelin lors de ses échanges avec votre rapporteur, le processus de décision, complexe, qui peut impliquer des autorités nationales et internationales, ne permet pas toujours d'arrêter précisément la date à laquelle la décision est prise. Est-ce la date du début de l'intervention ? Dans la mesure où celle-ci peut être connue avec précision, votre commission vous propose par un amendement de la prendre pour référence comme point de départ du délai de trois jours tout en permettant que l'information puisse être donnée plus tôt si le Gouvernement le juge possible : le Parlement serait ainsi informé au plus tard trois jours après le début de l'information.

Cette information pourrait donner lieu à un débat qui n'est suivi d'aucun vote (elle pourrait prendre la forme d'une déclaration suivie d'un débat sans vote selon les procédures prévues pour les règlements du Sénat -art. 39.3- ou de l'Assemblée nationale -art. 132).

 Le temps de l'autorisation

Le projet de loi prévoyait, dans sa version initiale, que le Parlement autorise la prolongation de l'intervention au-delà d'une durée de six mois165(*) (si le Parlement n'est pas en session à l'expiration de ce délai, il se prononcerait à l'ouverture de la session suivante).

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission de la défense, a ramené cette durée à quatre mois -qui correspond en effet au moment où intervient la relève des troupes initialement engagées sur un théâtre d'opérations. Selon le ministre de la défense, ce délai court à compter du « moment où les forces sont envoyées de façon constituée pour le lancement de l'opération ».

En cas de refus du Sénat, le Gouvernement pourrait demander à l'Assemblée nationale de statuer définitivement sur la prolongation de l'intervention.

Cette dernière précision ne figure pas dans les deux seules hypothèses où la Constitution prévoit actuellement qu'une autorisation est demandée au Parlement par le Gouvernement : la déclaration de guerre (article 35) et la prorogation de l'état de siège (article 36)166(*). Sans doute, ces dispositions n'ont-elles jamais trouvé à s'appliquer. Néanmoins, une divergence de vue entre les deux assemblées ne doit pas conduire à paralyser l'action de l'exécutif en particulier dans des domaines aussi sensibles.

Les dispositions du projet de loi répondent à cette préoccupation. Elles semblent toutefois instituer un mécanisme nouveau, parallèle à la procédure législative, qui serait réservée à l'autorisation de prolongation d'une intervention militaire à l'étranger. Selon votre commission, il est préférable de préciser que cette autorisation est donnée en vertu d'une loi. Aucun amendement ne serait recevable.

Comme tel est le cas s'agissant des accords internationaux visés à l'article 53 de la Constitution, cette loi prendrait la forme d'un article unique qui devrait faire l'objet d'une adoption ou d'un rejet.

Votre commission vous soumet en conséquence un amendement de réécriture de l'avant-dernier alinéa de la rédaction proposée par le projet de loi pour l'article 13.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 13 ainsi modifié.

Article 13 bis (nouveau) (art. 38 de la Constitution) - Ratification expresse des ordonnances

Cet article, introduit dans le projet de loi constitutionnelle par les députés à la suite d'un amendement présenté par M. Jean-Luc Warsmann, tend à imposer la ratification expresse des ordonnances prises en vertu de l'article 38 de la Constitution.

Aux termes de l'article 38, les ordonnances sont prises par le Gouvernement sur le fondement d'une loi d'habilitation votée par le Parlement. Les ordonnances « entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation ».

La Constitution ne rend pas obligatoire la ratification des ordonnances. Elle impose seulement, à peine de caducité des ordonnances, de déposer dans un délai, prédéterminé par la loi d'habilitation, un projet de loi de ratification. Comme le relevait une étude du service des études juridiques du Sénat167(*), le dépôt des projets de loi de ratification a surtout une « fonction conservatoire » car la ratification expresse, lorsqu'elle intervient, est de plus en plus souvent opérée par un texte différent -voire sous la forme de simples amendements.

Si la Constitution semble ne viser que la ratification expresse, celle-ci peut aussi être implicite comme l'a admis le Conseil constitutionnel dès 1972 : « l'article 38, non plus qu'aucune autre disposition de la Constitution ne fait obstacle à ce qu'une ratification intervienne selon d'autres modalités que celle de l'adoption du projet de loi de ratification » et que « par suite, cette ratification peut résulter d'une manifestation de volonté implicitement mais clairement exprimée par le Parlement »167(*).

La ratification tacite soulève trois séries de critiques.

D'abord, plus encore que la ratification par voie d'amendement parfois contestée168(*), elle interdit un débat approfondi sur les dispositions prises dans le cadre d'une ordonnance.

Ensuite, elle entretient le doute sur la possibilité de contester devant le juge une mesure prise par ordonnance et nourrit ainsi une réelle insécurité juridique. En effet, avant leur ratification, les ordonnances sont des actes administratifs soumis au contrôle du Conseil d'Etat169(*). En cas de ratification, même implicite, elles prennent valeur législative à compter de leur signature. Dès lors, que ce soit par voie d'action ou par voie d'exception, leur régularité ne peut plus être contestée devant le juge. Le Conseil constitutionnel pourrait néanmoins, s'il était saisi de la disposition législative qui entendrait le ratifier, exercer un contrôle de constitutionnalité.

Enfin, la pratique des ratifications tacites suscite des interrogations sur le champ de la ratification qu'il appartient in fine, le plus souvent, au juge de délimiter. Ainsi, le juge administratif a pu parfois considérer que la ratification s'étendait à des dispositions qui n'étaient pas directement modifiées170(*) ou même à toute une division d'une ordonnance dont les dispositions « forment entre elles un ensemble indivisible »171(*).

Comme l'a noté M. Jean-Luc Warsmann lors des débats à l'Assemblée nationale, « il est toujours extrêmement désagréable pour les parlementaires de s'apercevoir que des dispositions prises un jour par ordonnance se trouvent entièrement ratifiées parce que l'adoption d'un amendement a modifié un seul alinéa de ladite ordonnance ».

Sans doute, le Gouvernement et le Parlement ont-ils conjugué leurs efforts, notamment dans le cadre des lois de simplification du droit, pour permettre la ratification explicite d'un grand nombre d'ordonnances. La disposition proposée par l'Assemblée nationale devrait imposer désormais ce principe.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 13 bis sans modification.

Article 14 (art. 39 de la Constitution) - Suppression de la priorité donnée au Sénat pour examiner les projets de loi relatifs aux instances représentatives des Français établis hors de France - Conditions d'élaboration des projets de loi - Avis du Conseil d'Etat sur les propositions de loi

Cet article comporte trois séries de dispositions poursuivant des objets distincts.

1. La suppression de la priorité d'examen du Sénat relative aux projets de loi concernant les instances représentatives des Français établis hors de France

Tirant les conséquences du troisième alinéa de l'article 24 de la Constitution, qui, en l'état, prévoit que le Sénat assure la représentation des collectivités territoriales de la République et que les Français établis hors de France y sont représentés, le constituant a doté ce dernier d'une priorité d'examen à la fois sur les projets de loi ayant pour principal objet l'organisation des collectivités territoriales et sur ceux relatifs aux instances représentatives des Français établis hors de France, en 2003, lors de la révision constitutionnelle relative à l'organisation décentralisée de la République172(*).

La priorité d'examen sur les projets de loi relatifs aux instances représentatives des Français établis hors de France avait été insérée à l'initiative de notre collègue Christian Cointat au cours des débats au Sénat sur le projet de loi constitutionnelle.

Cette priorité d'examen a eu comme conséquence de « constitutionnaliser » l'existence des instances représentatives des Français établis hors de France.

L'article 39 actuel précise que cette priorité s'applique sans préjudice du premier alinéa de l'article 44, qui prévoit le droit d'amendement des membres du Parlement et du Gouvernement. Cette nuance préserve donc le droit d'initiative des députés, qui peuvent toujours déposer des propositions de loi dans ce domaine, ainsi que leur droit d'amendement, tout comme celui du Gouvernement, au cours de la navette parlementaire.

Concernant en particulier les projets de loi relatifs à l'Assemblée des Français de l'étranger (AFE) ou aux sénateurs élus par nos compatriotes expatriés, la priorité d'examen n'est en fait que la consécration d'une pratique parlementaire, qui voyait déjà le Sénat connaître en premier lieu de ces textes.

Parmi les textes récents ayant bénéficié de cette procédure, peuvent être mentionnées la loi n° 2004-805 du 9 août 2004 relative au Conseil supérieur des Français de l'étranger, qui a transformé ce dernier en Assemblée des Français de l'étranger et les lois n° 2005-821 et 2005-822 du 20 juillet 2005 qui ont simplifié les modalités d'inscription des Français établis hors de France en instituant des listes électorales consulaires (tenues par les postes consulaires et certaines ambassades) valables pour l'élection présidentielle comme pour l'élection des membres de l'AFE.

Or, en première lecture, l'Assemblée nationale a supprimé la priorité d'examen dont bénéficie le Sénat sur les projets de loi relatifs aux instances représentatives des Français établis hors de France.

Cette suppression mettrait fin à une spécificité sénatoriale.

Mais elle est cohérente avec la modification de l'article 24 de la Constitution par l'article 9 du présent texte prévoyant que les Français établis hors de France seraient désormais représentés dans les deux chambres.

La priorité d'examen accordée au Sénat était justifiée par son rôle exclusif de représentation des Français établis hors de France.

A l'avenir, les projets de loi relatifs aux instances représentatives des Français établis hors de France, comme dans les autres matières de droit commun, pourraient être déposés soit dans l'une, soit dans l'autre assemblée.

En pratique cependant, en raison des liens privilégiés de notre Haute assemblée avec nos compatriotes expatriés et de l'expertise dont le Sénat a fait preuve de longue date sur les textes de loi qui les concernent, les futurs projets de loi devraient être le plus souvent déposés en premier lieu sur son bureau.

Toutefois, votre commission sera attentive aux diverses propositions tendant à préserver l'inscription des instances représentatives des Français établis hors de France dans la Constitution.

2. L'élaboration des projets de loi

La seconde disposition proposée par cet article résulte d'un amendement voté par les députés à l'initiative de MM. Jean-Luc Warsmann et Jean-François Copé. Elle prévoit que les projets de loi sont « élaborés » dans des conditions fixées par une loi organique. Ces textes ne pourraient être inscrits à l'ordre du jour tant que les Conférences des présidents constatent conjointement que les règles fixées par la loi organique sont méconnues. L'objectif visé par les auteurs de ces amendements est, comme l'a rappelé M. Jean-Luc Warsmann lors des débats, « de fermer d'un cran le robinet de la création législative en obligeant à l'avenir les gouvernements successifs à s'arrêter après l'écriture d'un projet de loi pour réaliser une étude visant à connaître le coût de son application comparé à celui des autres solutions non législatives permettant d'atteindre les mêmes objectifs. Le « rapport qualité-prix » de chacune des solutions, législatives et non législatives, sera ainsi connu. ».

Votre commission partage les préoccupations auxquelles répond cet amendement. Elle estime cependant que la référence aux conditions d'élaboration du projet de loi n'est ni suffisamment précise ni vraiment explicite.

D'une part, doit apparaître clairement que les règles fixées dans la loi organique ne pourraient concerner que le Gouvernement et l'élaboration des projets de loi avant leur dépôt au Parlement.

D'autre part, elles porteraient en pratique, comme le recommandait le rapport du Comité présidé par M. Edouard Balladur, sur la réalisation d'études d'impact par le Gouvernement.

Votre commission vous propose en conséquence un amendement afin de prévoir que la présentation du projet de loi déposé devant l'Assemblée nationale ou le Sénat répond aux conditions fixées par une loi organique.

Cette disposition implique que, lors du dépôt, le texte soit accompagné d'une analyse approfondie de ses effets attendus -analyse qui ne saurait se réduire aux études d'impact, souvent superficielles, dont les projets de loi ont été assortis, par le passé, selon un usage plutôt aléatoire. Le Gouvernement serait ainsi tenu de s'interroger davantage sur les conséquences des dispositions qu'il propose et leur « valeur ajoutée » par rapport au droit existant.

La loi organique devrait détailler le type d'informations que le Gouvernement serait tenu de réunir ainsi que les conditions dans lesquelles celles-ci seraient transmises au Parlement, au plus tard, lors du dépôt du projet de loi concerné. Il appartiendrait ensuite à chaque assemblée d'apprécier ces informations, de les valider, de les compléter par le travail d'investigation conduit dans le cadre des commissions permanentes et de juger in fine si le projet de loi répond à une véritable nécessité.

Votre commission estime par ailleurs qu'il appartient à la Conférence des présidents de la première assemblée saisie -et non aux Conférences des présidents des deux assemblées intervenant conjointement- de constater que les règles fixées par la loi organique sont méconnues.

Dans l'hypothèse où le Gouvernement se heurterait à un refus, il pourrait choisir de déposer le projet de loi devant l'autre assemblée, sous réserve que sa Conférence des présidents considère, pour sa part, que les exigences posées dans la loi organique sont satisfaites.

3. Avis du Conseil d'Etat sur les propositions de loi

La troisième disposition prévue par le présent article permet au président d'une assemblée de soumettre pour avis au Conseil d'Etat, avant son examen en commission, une proposition de loi déposée par un des membres de cette assemblée. Cette mesure, préconisée par le groupe de réflexion sur l'institution sénatoriale présidé par M. Daniel Hoeffel en 2002, avait été reprise par le « Comité Balladur » (proposition n° 28). Elle ouvre une simple faculté173(*), susceptible d'éclairer utilement les assemblées. Une loi simple définirait les conditions dans lesquelles cette mesure serait mise en oeuvre. Elle pourrait prévoir la publicité de ces avis ainsi, d'ailleurs, que des avis rendus sur les projets de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 14 ainsi modifié.

Article 15 (art. 41 de la Constitution) - Possibilité pour les présidents des assemblées d'opposer l'irrecevabilité fondée sur une méconnaissance du domaine de la loi

Le présent article vise à compléter l'article 41 de la Constitution afin de permettre au président du Sénat ou au président de l'Assemblée nationale d'opposer l'irrecevabilité lorsqu'une proposition de loi ou un amendement n'est pas du domaine de la loi ou est contraire à une délégation accordée en vertu de l'article 38.

Le recours à l'article 41 est une faculté actuellement réservée au Gouvernement174(*).

En cas de désaccord entre le Gouvernement et le président de l'assemblée, il appartient au Conseil constitutionnel, à la demande de l'un ou de l'autre, de statuer dans un délai de huit jours. Celui-ci ne se prononce alors que sur « la question de savoir si une proposition ou un amendement est du domaine de la loi ou a un caractère réglementaire » et non sur sa conformité à la Constitution qu'il ne pourrait apprécier que s'il était saisi sur le fondement de l'article 61 de la Constitution175(*). Comme l'a d'ailleurs rappelé le Conseil constitutionnel « la Constitution n'a pas entendu frapper d'inconstitutionnalité une disposition de nature réglementaire contenue dans une loi »176(*).

Contrairement au caractère absolu de l'irrecevabilité financière fondée sur l'article 40 de la Constitution, l'irrecevabilité de l'article 41 présente un caractère facultatif. Elle est avant tout une procédure laissée à l'initiative du Gouvernement en vue, comme le relevait la décision précitée du Conseil constitutionnel, de protéger le domaine du règlement « contre d'éventuels empiètements de la loi ».

Elle n'est cependant réellement efficace que lorsque le président de l'assemblée concernée -éclairé, le cas échéant, par l'avis du président de la commission des lois, comme le prévoient également les règlements des deux assemblées (art. 45, alinéas 5 et 6 du règlement du Sénat et art. 93 du règlement de l'Assemblée nationale)- partage la position du Gouvernement. Dans cette hypothèse, en effet, l'irrecevabilité est admise de droit. Dans le cas contraire, la discussion est suspendue jusqu'à la notification de la décision du Conseil constitutionnel dans les huit jours.

Ce délai peut être dissuasif alors même que le Gouvernement dispose avec le deuxième alinéa de l'article 37 de la Constitution d'une procédure spécifique pour reprendre sa compétence réglementaire après l'adoption de la loi et qu'il peut généralement s'appuyer sur sa majorité au cours de la discussion pour faire rejeter l'amendement concerné. En outre le Conseil constitutionnel peut procéder à un « déclassement préventif » distinguant à la faveur du contrôle de constitutionnalité de la loi ce qui relève des domaines de la loi et du règlement (décision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005, loi sur l'avenir de l'école).

Au-delà des seules considérations procédurales, le relatif insuccès de l'article 41 tient aussi à des raisons de fond. D'abord la distinction entre les domaines de la loi et du règlement ne relève pas d'une science exacte et peut se révéler délicate en pratique. En outre, comme le relève M. Guillaume Drago177(*) « accepter l'inclusion de dispositions réglementaires dans un texte de loi permet de conserver sa cohérence d'ensemble à une mesure politique ou technique, incluant dans un seul texte de haute valeur normative la totalité du dispositif souhaité par le Gouvernement ». Le Gouvernement n'est d'ailleurs pas toujours un gardien très sourcilleux de son domaine de compétence, quand il n'est pas, lui-même, à l'origine des dispositions réglementaires figurant dans un texte de loi.

Aussi bien, le Conseil constitutionnel n'a été saisi que onze fois -la dernière en 1979- sur le fondement de l'article 41 de la Constitution.

Cette disposition présente, cependant, un intérêt indéniable pour faire obstacle à la discussion d'amendements d'obstruction -à ce titre, elle a été opposée, sous la forme d'une exception globale, à 58 amendements le 29 juin 1993 à l'occasion de l'examen de la loi Falloux au Sénat et, en 2005, à quelque 15.000 amendements au projet de loi sur les activités postales.

A la lumière de ces observations, la portée de la disposition proposée par le projet de loi constitutionnelle doit être ramenée à sa juste mesure. Les présidents de chaque assemblée ne seraient conduits à opposer l'article 41 de la Constitution que dans les cas où, aujourd'hui, ils donneraient, de toute façon, leur accord à l'irrecevabilité soulevée par le Gouvernement.

Par ailleurs, on ne peut écarter que cette irrecevabilité, dès lors qu'elle serait soulevée à l'initiative des présidents des assemblées, soit appliquée lors du dépôt des amendements, sur le modèle du mécanisme retenu pour l'irrecevabilité financière -dont le caractère absolu, contrairement à l'article 41, justifie qu'elle puisse faire obstacle au dépôt d'amendement. Le droit d'expression des parlementaires en serait affecté.

Enfin, votre commission estime qu'il appartient, au premier chef, au Gouvernement d'assurer le respect de sa compétence réglementaire.

Elle vous propose en conséquence la suppression de l'article 15.

Article 16 (art. 42 de la Constitution) - Discussion en séance publique sur le texte de la commission - Délais entre le dépôt ou la transmission d'un texte et son examen en séance publique

Cet article propose une nouvelle rédaction de l'article 42 de la Constitution afin de permettre, d'une part, que la discussion d'un projet de loi s'engage sur le texte proposé par la commission et non, comme aujourd'hui, sur le texte initial déposé par le Gouvernement et, d'autre part, de déterminer des délais entre le dépôt ou la transmission d'un texte et son examen en séance publique.

Cette disposition apparaît sans doute comme l'une des plus déterminantes parmi toutes celles du projet de loi constitutionnelle pour revaloriser le rôle du Parlement.

1. La discussion des textes sur la base des conclusions de la commission saisie au fond

Sous la IIIe et la IVe République, le débat portait toujours sur le texte adopté par la commission. Ce principe valait à tous les stades de la procédure devant la première ou la deuxième assemblée saisie.

Le gouvernement était alors « en situation de demandeur, procédant par une série de propositions tendant à des modifications partielles dans un cadre tracé par la commission, sans avoir la direction du débat »178(*). La prépondérance parlementaire était d'autant plus forte que l'exécutif n'avait pas le droit d'amendement. Comme le relevait Eugène Pierre : « les ministres investis d'un mandat législatif peuvent présenter des amendements à la chambre dont ils font partie, non comme ministre, mais comme membre de l'Assemblée »179(*).

Les dispositions introduites en 1958 -sans faire d'ailleurs l'objet de contestation devant le comité consultatif constitutionnel- modifièrent la procédure à deux égards :

- la discussion d'un projet de loi porte, devant la première assemblée, saisie sur le texte présenté par le Gouvernement ;

- le texte discuté par la deuxième assemblée saisie est celui adopté par la première assemblée qu'il s'agisse d'un projet ou d'une proposition de loi.

En revanche, le principe selon lequel le texte soumis à la délibération est celui de la commission, a continué de prévaloir pour les propositions de loi lors de leur première lecture par leur assemblée de dépôt -leurs auteurs devant, le cas échéant, procéder par voie d'amendement pour rétablir la version d'origine.

Le système actuel a pour inconvénient de soumettre à la discussion en séance publique de nombreux amendements rédactionnels et techniques liés aux améliorations proposées par les commissions des deux assemblées au terme de leurs travaux.

Or, en moyenne, près de 90 % des amendements présentés par les commissions sont adoptés. Comme le relevait le rapport du groupe de réflexion sur l'institution sénatoriale présidé par M. Daniel Hoeffel, cette procédure « éviterait en partie la redondance entre le travail en commission et en séance publique : les propositions de la commission, intégrées dans le texte soumis à délibération du Sénat, ne feraient plus l'objet d'amendements déposés en séance publique, ce qui n'empêcherait nullement le rapporteur de présenter, chaque fois que nécessaire, l'économie générale des propositions de la commission sur tel ou tel article important du projet de loi. »

En outre, la discussion du texte de la commission en séance publique permettrait de mieux valoriser le travail des commissions et de concentrer le débat en séance publique sur les options de fond. Le Gouvernement, en particulier, en cas de divergence de vue avec la commission, serait conduit à mieux s'expliquer sur ses positions puisqu'il lui faudrait non pas défendre seulement, comme aujourd'hui, le maintien des dispositions de son texte mais en obtenir le rétablissement. Le débat dans l'hémicycle gagnerait sans doute en intérêt en se recentrant sur les points les plus importants.

Par ailleurs, en tout état de cause, le Gouvernement, fort des divers instruments du parlementarisme rationalisé que la Constitution met à sa disposition et assuré au moins à l'Assemblée nationale d'une majorité, peut éviter toute dénaturation de son texte. A cet égard, le retour à la discussion sur le texte de la commission ne peut être assimilé à la situation, prévalant sous les deux Républiques précédentes, où le Gouvernement ne disposait même pas du droit d'amendement.

Enfin, comme nos collègues, MM. Patrice Gélard et Jean-Claude Peyronnet, l'ont montré dans le cadre de la mission d'information de votre commission des lois sur le droit comparé des parlements des autres Etats de l'Union européenne180(*) dans beaucoup de grandes démocraties, le débat en séance publique s'engage sur les conclusions de la commission (Royaume-Uni, Espagne, Finlande, Italie, Luxembourg, Belgique, Grèce, Autriche).

A la Chambre des communes, au Royaume-Uni, par exemple le travail en commission aboutit à la publication d'une nouvelle version du texte qui intègre les amendements adoptés. La discussion en séance publique qui suit l'examen porte donc directement sur le texte adopté par cette dernière, faisant l'économie d'une nouvelle discussion sur les arbitrages décidés par la commission -la chambre gardant la faculté de revenir en séance plénière, par voie d'amendements sur le vote de la commission.

En Italie, il appartient à la commission « in sede referente » (en procédure de rapport) d'élaborer un texte en amendant, le cas échéant, le texte initial qui lui est soumis ou en agrégeant dans un texte unique plusieurs projets différents portant sur le même sujet.

Dans plusieurs de ces parlements, le nombre d'amendements examinés en séance publique est nettement inférieur à celui discuté à l'Assemblée nationale ou au Sénat.

A la lumière de ces expériences et dans le prolongement des analyses du groupe de réflexion sur l'institution sénatoriale, votre commission avait d'ailleurs plaidé dès les conclusions adoptées à l'occasion du premier des rapports présentés par nos collègues, pour revenir à la discussion d'un projet de loi, en séance publique, sur le texte proposé par la commission tout en relevant les dispositions constitutionnelles qui s'y opposaient.

Comme l'avait proposé le Comité présidé par M. Edouard Balladur (proposition n° 37), le projet de loi entend lever ces difficultés.

 Premier alinéa

Au terme du premier alinéa, les projets de loi comme tel est actuellement le cas pour les propositions de loi en toute première lecture -également mentionnées par la rédaction proposée- seraient discutés sur la base du texte adopté par la commission -permanente ou, le cas échéant, spéciale comme le prévoit l'article 43 de la Constitution.

Ce principe vaudrait quelles que soient les étapes de la procédure à l'instar des règles appliquées sous l'empire des constitutions de 1875 et de 1946. Ainsi, la deuxième assemblée saisie ne se prononcerait plus comme aujourd'hui sur le texte qui lui est transmis mais sur celui élaboré par sa commission.

Dans l'hypothèse où la commission ne se serait pas prononcée sur le texte ou l'aurait rejeté, la discussion porterait sur le texte dont l'assemblée a été saisie. L'absence de dépôt de conclusion ou le rejet de l'ensemble du texte n'interdirait donc pas son inscription à l'ordre du jour afin de préserver les prérogatives reconnues au Gouvernement par l'article 48 de la Constitution dans sa version actuelle ou même telle qu'elle résulterait de l'article 22 du projet de loi.

 Deuxième alinéa

Le deuxième alinéa de l'article 42 dans la rédaction proposée par le projet de loi prévoit cependant de maintenir le système actuel (discussion dans la première assemblée saisie sur le texte du Gouvernement et pour les lectures suivantes sur le texte transmis à l'assemblée) pour trois catégories de projet de loi :

- les projets de loi constitutionnelle

- les projets de loi de finances

- les projets de loi de financement de la sécurité sociale

Ces exceptions sont justifiées dans la mesure où, du moins pour les deux dernières catégories de ces textes, le Gouvernement a le monopole de l'initiative législative et que, de manière générale, elles concernent des domaines essentiels de l'action de l'exécutif.

Il ressort des échanges de votre rapporteur avec les autres présidents des commissions permanentes ainsi qu'avec les présidents des groupes du Sénat, que la généralisation de l'examen du texte de la commission en séance publique impliquera certaines adaptations du travail en commission.

Dans quelles conditions sera examinée la conformité des modifications apportées par la commission à l'article 40 de la Constitution ? Comment la commission pourra-t-elle modifier, le cas échéant, le texte proposé -en rectifiant ses conclusions comme tel est le cas aujourd'hui s'agissant des propositions de loi, ou en procédant par voie d'amendements ? Les relations avec la commission avec le Gouvernement ainsi qu'avec les commissions pour avis méritent aussi réflexion.

Il appartiendra à chaque assemblée de régler ces questions en s'inspirant notamment des dispositions déjà retenues pour l'examen des propositions de loi. En tout état de cause, il importe de préserver la spécificité du travail en commission et de ne pas répliquer les procédures applicables à la séance publique. S'interrogeant sur la possibilité d'autoriser le dépôt direct d'amendements en commission avec la fixation d'un premier délai limite pour le dépôt des amendements avant la réunion de commission, le groupe de réflexion sur l'institution sénatoriale avait ainsi écarté cette formule « dans la mesure en particulier où elle risquerait d'alourdir la réunion de commission ou d'altérer la spécificité du travail en commission qui bénéficie de règles de publicité moins strictes qu'en séance publique. La réunion de la commission et l'examen en séance publique sont deux étapes bien distinctes et aux caractéristiques différentes ».

Il faut souligner que l'examen des lois sur la base du texte de la commission ne prive ni le Gouvernement, ni les sénateurs à titre individuel de leurs droits de débattre en séance publique et de proposer des amendements.

La principale incidence de la réforme proposée devrait porter sur les délais entre le dépôt ou la transmission d'un texte et son examen en séance publique.

L'exigence de délais suffisants qui s'impose aujourd'hui pour permettre aux commissions compétentes et au rapporteur qu'elles désignent de mener un travail approfondi, serait encore plus forte dans la perspective de l'examen du texte élaboré par la commission en séance publique.

Les parlementaires mais aussi le Gouvernement auront en effet besoin du temps nécessaire pour prendre connaissance des positions de la commission et, le cas échéant, élaborer des amendements sur cette nouvelle base.

Il est donc logique que le même article de la Constitution traite ainsi du principe de l'examen du texte de la commission en séance publique et des délais.

2. Les délais séparant le dépôt ou la transmission d'un texte de son examen en séance publique

Les délais dont disposent les parlementaires avant l'examen d'un texte en séance publique apparaissent cruciaux pour la qualité du travail législatif.

Le texte actuel de la Constitution ne fixe aucune garantie à cet égard. Force est de constater que même pour des projets de loi d'une grande portée, les délais peuvent être excessivement brefs.

Dans les deux derniers alinéas du texte proposé pour l'article 42, des délais minimaux sont pour la première fois institués.

Troisième alinéa

Le Comité présidé par M. Edouard Balladur avait suggéré que la discussion d'un texte en séance, en première lecture, n'intervienne qu'à l'expiration d'un délai de deux mois après son dépôt puis, dans la seconde assemblée saisie, à l'expiration d'un délai d'un mois.

Plus rigoureux, le projet de loi présenté par le Gouvernement a ramené ces délais respectivement à un mois devant la première assemblée saisie et à trois semaines devant la seconde.

L'Assemblée nationale a proposé à l'initiative du président Jean-Luc Warsmann une formule intermédiaire. Ainsi, le troisième alinéa fixe à six semaines après le dépôt d'un projet de loi ou d'une proposition de loi le délai à compter duquel peut intervenir la discussion en séance, en première lecture, devant la première assemblée saisie et à trois semaines après la transmission le délai devant la seconde assemblée saisie.

L'expression retenue selon laquelle l'examen « ne peut intervenir (...) qu'à l'expiration d'un délai » souligne qu'il s'agit de délais minimaux.

Ces délais ne vaudraient que pour la première lecture. Ils sont moins nécessaires pour les lectures suivantes : le débat porte alors sur les seuls articles restant en discussion et déjà connus (la règle dite de « l'entonnoir », rappelée récemment par le juge constitutionnel181(*), interdisant de présenter sous forme d'amendement des dispositions nouvelles sans lien direct avec le texte en discussion). La réalité n'est cependant pas toujours conforme aux principes. Surtout l'assemblée à laquelle est transmis pour une deuxième lecture le texte adopté par la seconde assemblée saisie en première lecture, doit souvent examiner un nombre considérable de nouvelles dispositions qui justifient là aussi des délais raisonnables avant le passage en séance publique.

 Dernier alinéa

Le dernier alinéa écarte l'application de ces délais dans quatre hypothèses : lorsque la procédure accélérée (nouvelle désignation de la déclaration d'urgence) a été déclarée en vertu de l'article 45 de la Constitution ainsi que lorsque le Parlement est saisi de l'examen de projets de loi de finances, de projets de loi de financement de la sécurité sociale -qui sont les uns comme les autres soumis à des délais constitutionnels particuliers prévus par les articles 47 et 47-1 de la Constitution- ou de projets relatifs aux états de crise (le projet de loi constitutionnelle initial mentionnait les lois relatives aux états de crise ; la prorogation de l'état de siège procédant d'une autorisation qui n'est pas nécessairement donnée sous la forme d'une loi, les députés à l'initiative de leur commission des lois, ont modifié la rédaction sur ce point).

Compte tenu de ces restrictions, la portée des délais minimaux qui seraient introduits dans la Constitution doit être relativisée.

Sur vingt-huit projets de loi déposés au Sénat entre le 20 juin 2007 et le 28 mai 2008 (dont dix avec déclaration d'urgence) treize ont été discutés moins de six semaines après leur dépôt (parmi lesquels huit avec urgence). Sur onze projets de loi transmis par l'Assemblée nationale, trois (tous avec déclaration d'urgence) ont été examinés moins de trois semaines après leur transmission182(*).

L'introduction dans la Constitution des délais proposés ne donnerait pas, en pratique, beaucoup plus de temps aux commissions pour accomplir leur travail. Elle fixerait même des références plutôt moins protectrices pour les projets de loi transmis par l'Assemblée nationale.

Or, l'expérience le montre, la seconde assemblée saisie peut être appelée à examiner un texte parfois très substantiellement modifié ou complété par rapport au projet ou à la proposition de loi initial. Il n'est donc pas vraiment justifié de prévoir des délais réduits de moitié lorsqu'il s'agit d'un texte transmis.

Or, les délais prévus par la révision constitutionnelle n'ont pas seulement vocation à conforter les conditions actuelles de travail des commissions mais aussi à permettre à celle-ci de répondre aux nouvelles exigences qu'impliquent l'examen du texte de la commission en séance publique. Rapporté à un tel objectif, ces délais, même augmentés par l'Assemblée nationale, demeurent insuffisants.

A titre d'exemple, actuellement, les commissions permanentes se réunissent, en général, dans la semaine qui précède l'examen en séance publique du texte dont elles sont saisies. Si le débat devait s'engager dans l'hémicycle sur les conclusions de la commission, il serait souhaitable que cette réunion se tienne au moins deux semaines avant la séance afin de laisser aux parlementaires non membres de la commission ainsi qu'au Gouvernement le temps nécessaire pour préparer leurs amendements. Votre commission vous soumet en conséquence un amendement afin de revenir aux délais proposés par le Comité présidé par M. Edouard Balladur et fixer à deux mois après le dépôt d'un projet de loi ou d'une proposition de loi le délai à compter duquel peut intervenir la discussion en séance, en première lecture, devant la première assemblée saisie et à cinq semaines après la transmission le délai devant la seconde assemblée saisie.

En outre, votre commission propose un amendement afin que les délais prévus par le projet de loi constitutionnelle s'appliquent aux textes qui font l'objet d'une « procédure accélérée ».

En effet, cette procédure a pour effet de limiter l'examen d'un texte à une lecture devant chaque assemblée. Or l'absence de navette ne favorise pas le travail d'amélioration et d'approfondissement auquel conduit le jeu des lectures successives : elle impose un examen d'autant plus attentif des dispositions législatives dont le Sénat et l'Assemblée nationale ne sont saisis qu'une seule fois. Elle implique donc a fortiori le respect des délais qui seraient fixés dans la Constitution.

En revanche, il serait justifié, comme votre commission le suggère par un amendement, que le Gouvernement puisse déroger aux délais, après consultation de la Conférence des présidents de l'assemblée concernée, pour les textes qui répondent à une situation urgente -notion qui retrouverait ainsi son sens exact trop souvent déformé par le recours répété à la déclaration d'urgence.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 16 ainsi modifié.

Article 17 (art. 43 de la Constitution) - Augmentation du nombre de commissions permanentes

Cet article modifie l'article 43 de la Constitution afin de porter de six à huit le nombre maximal des commissions permanentes de chaque assemblée.

Le nombre de commissions sous la IIIe et la IVe République

Les textes constitutionnels des Républiques antérieures ne mentionnaient pas le nombre des commissions parlementaires. Les commissions permanentes sont nées d'une coutume et ont vu leur existence consacrée par le règlement de chaque assemblée (résolutions du 17 novembre 1902 à la Chambre des députés et des 25 novembre et 18 janvier 1921 au Sénat).

Sous la IIIe République, la Chambre des députés comptait vingt « grandes commissions permanentes » élues pour un an, composées chacune de quarante quatre membres, aucun député ne pouvant être simultanément membre de plus de deux d'entre elles.

Le Sénat comportait onze commissions composées chacune de trente six membres élus au début de la session ordinaire pour une durée d'un an, une douzième commission, celle des finances, étant nommée après la distribution de l'exposé des motifs du budget de chaque exercice et demeurait en fonction jusqu'à la nomination de la commission suivante.

Sous la IVe République, l'Assemblée nationale comportait dix-neuf commissions, composées de quarante-quatre députés, chaque député ne pouvant être membre de plus de deux « grandes commissions permanentes » à la fois183(*).

La limitation du nombre des commissions en 1958 répondait aux critiques largement partagées sur le rôle jugé excessif des commissions permanentes des assemblées de la IIIe et la IVe République, nombreuses et n'hésitant pas à empiéter sur les compétences du gouvernement184(*).

De même, Michel Debré relevait en 1955185(*) : « Trop de commissions, et des commissions trop puissantes, voici deux phénomènes incompatibles avec le régime parlementaire... ».

Les auteurs de la Constitution de 1958 entendirent diminuer le rôle des commissions permanentes par deux voies :

- d'une part, en donnant la priorité à l'examen des projets et propositions de loi par des commissions « spécialement désignées à cet effet » -et donc temporaires- lorsque le Gouvernement ou l'assemblée concernée en fait la demande ;

- d'autre part, en fixant à six le nombre de commissions permanentes.

Ces intentions se trouvèrent contrariées par la pratique constitutionnelle : le recours aux commissions spéciales est resté l'exception186(*) et le renvoi des textes aux commissions permanentes le principe. En effet, ces dernières, seules, permettent de garantir une certaine spécialisation des compétences -indispensable pour l'examen de textes de plus en plus complexes et techniques- et assurer ainsi la continuité du suivi des sujets dont elles traitent. Comme le soulignait le professeur Léo Hamon, « il faut admettre la continuité existant entre différents textes législatifs intéressant un même ordre de questions ; les mêmes problèmes se retrouvent de l'un à l'autre et la réflexion sur les plus anciens, l'expérience des solutions adoptées et des défauts qui en appellent la révision, recommandent une constance des présences individuelles à l'intérieur des commissions » 187(*).

L'exigence de continuité est d'autant plus forte que le travail législatif des commissions se nourrit d'une activité de contrôle qui, en amont de l'examen des textes de loi mais aussi en aval (l'application des lois), s'inscrit nécessairement dans la durée.

Au regard du rôle déterminant joué par les commissions permanentes dans la fonction législative et de contrôle du Parlement, la réduction à six du nombre de commissions permanentes apparait aujourd'hui, sans doute, excessive.

Le Parlement français est d'ailleurs le seul en Europe, comme l'ont montré nos collègues MM. Patrice Gélard et Jean-Claude Peyronnet dans leur analyse de droit comparé, où le nombre de commissions soit à ce point restreint188(*) ; au reste, dans aucune autre des démocraties parlementaires voisines ce nombre n'est fixé par la Constitution : il relève le plus souvent du règlement des assemblées.

Sans remettre en cause le principe d'une limitation constitutionnelle du nombre de commissions permanentes, le Comité présidé par M. Edouard Balladur avait proposé de porter à dix (proposition n° 35) ce nombre. Le projet de loi constitutionnelle l'a fixé à huit189(*), comme le recommandait en 1993 le Comité de consultation pour la révision de la Constitution présidé par le doyen Vedel.

Ce nombre paraît raisonnable à votre commission. Il permet de dissiper toute crainte de « doublonnement » des départements ministériels qui avait nourri les vives critiques rappelées précédemment sur les Républiques précédentes.

La capacité de porter sur les politiques publiques une vision plus horizontale, moins segmentée que celle des ministères est d'ailleurs un atout du travail en commission qu'il convient de préserver.

Le choix retenu par le projet de loi ménage cette préoccupation tout en permettant une répartition plus équilibrée des parlementaires au sein de chaque commission. Elle s'accorde parfaitement avec la revalorisation du travail des commissions et en particulier le principe de l'examen en séance publique du texte proposé par la commission.

Il appartiendra au règlement de chaque assemblée de fixer les compétences et la composition des deux nouvelles commissions permanentes qui pourraient être éventuellement créées.

Afin d'accorder la lettre de la Constitution avec la pratique institutionnelle et de mieux mettre en valeur le rôle des commissions permanentes, en cohérence avec l'esprit du projet de loi, votre commission vous propose, par un amendement, d'inverser l'ordre des deux alinéas de l'article 43 de la Constitution et de reconnaître aux commissions permanentes la compétence de principe pour examiner les textes de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 17 ainsi modifié.

Article 18 (art. 44 de la Constitution) - Exercice du droit d'amendement en séance ou en commission

Le présent article complète l'article 44 de la Constitution afin de préciser que le droit d'amendement s'exerce en séance ou en commission.

Chaque parlementaire et les membres du Gouvernement ont le droit, sous réserve des règles de recevabilité, de déposer des amendements, de les défendre et d'obtenir qu'il soit statué sur chacun d'eux. Ainsi entendu, ce droit s'exerce généralement en séance publique, mais il peut aussi être utilisé en commission par les parlementaires membres de cette commission ou même non membres, qu'ils interviennent soit au nom de la commission pour avis (article 17.3 du Règlement du Sénat, article 87.2 et 87.3 du Règlement de l'Assemblée nationale), soit dans le cadre des procédures simplifiées (article 47.2 quater du Règlement du Sénat).

Si la Constitution n'écarte nullement l'exercice du droit d'amendement en commission, elle garantit, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, que ce droit puisse s'exercer, en tout état de cause, devant la formation plénière de l'assemblée.

Ainsi, le fait qu'un amendement ait été rejeté en commission ne saurait interdire à son auteur la faculté de le présenter de nouveau en séance publique.

La disposition proposée pour compléter l'article 44 permettrait d'assouplir ce principe : le droit d'amendement s'exerçant en séance ou en commission, l'examen d'un amendement en commission suffirait à satisfaire l'exigence constitutionnelle. L'auteur d'un amendement rejeté en commission ne serait donc plus fondé à le soumettre de nouveau devant la formation plénière de son assemblée. L'enjeu de la disposition proposée par la révision constitutionnelle est de favoriser le recours aux procédures simplifiées d'examen des textes en séances publiques.

Les efforts pour développer de tels dispositifs sont en effet restés, jusqu'à présent, infructueux.

Au Sénat, une résolution du 4 octobre 1990, fruit de la réflexion engagée dans le cadre du rapport remis au Bureau du Sénat le 31 janvier 1990 par MM. Henri de Raincourt, Guy Allouche et Gérard Larcher pour « alléger les débats législatifs » introduisait deux nouvelles procédures : le vote sans débat (le texte, y compris les amendements de la commission, étant mis aux voix sans que les amendements non retenus par la commission puissent être défendus en séance publique) et le vote après débat restreint (permettant aux auteurs d'amendements d'intervenir en séance).

Le dispositif relatif au vote sans débat a été annulé par le Conseil constitutionnel dans sa décision en date du 7 novembre 1990.

En effet, selon le Conseil, « s'il est loisible à une assemblée parlementaire de prévoir, par son Règlement, que dans le cadre de la procédure de « vote sans débat », le Président met aux voix l'ensemble du texte, y compris les amendements adoptés par la commission, lorsqu'il n'en existe pas d'autres, en revanche porte atteinte au droit d'amendement (...) l'interdiction faite à tout membre de l'Assemblée saisie du texte de reprendre en séance plénière un amendement relatif à celui-ci, au motif que cet amendement aurait été écarté par la commission saisie au fond ».

Sans doute le vote sans débat, dans une version modifiée, a-t-il été introduit dans le chapitre VII bis du règlement du Sénat. Cependant, la faculté donnée au signataire de l'amendement de le défendre de nouveau en séance publique dans le cas où il n'aurait pas été repris par la commission a retiré une grande partie de son intérêt pratique à cette procédure simplifiée. Celle-ci n'a du reste jamais été mise en oeuvre190(*).

D'une manière générale, les procédures simplifiées tant au Sénat qu'à l'Assemblée nationale sont demeurées cantonnées à l'examen des lois autorisant la ratification ou l'approbation d'un accord international.

Le groupe de réflexion sur l'institution sénatoriale présidé par M. Daniel Hoeffel appelait de ses voeux un « débat parlementaire plus lisible ou plus visible » dégagé de la discussion des textes les plus techniques. Quatre ans plus tard, le rapport du Comité présidé par M. Edouard Balladur lui fait écho en encourageant les procédures permettant un examen approfondi d'un texte en commission et simplifié en séance publique : « le travail législatif ayant gagné en technicité, il est opportun de renforcer le rôle préparatoire, voire décisionnel, des commissions, confrontées par exemple à des textes portant transposition de directives communautaires, à des lois de codification ou à des propositions de loi portant ratification d'ordonnances ».

La disposition proposée pour l'article 44 sur la base de la proposition n° 36 présentée par le Comité présidé par M. Edouard Balladur, devrait donc permettre qu'une part plus importante du travail législatif se fasse en commission -les amendements examinés dans ce cadre ne pouvant, contrairement au système actuel, être discutés de nouveau en séance.

Ce dispositif implique certaines garanties, d'ailleurs actuellement prévues pour les procédures d'examen simplifié (exclusion des textes dont l'importance justifie l'examen complet en séance plénière, respect des droits de l'opposition, aménagement des travaux de la commission permettant une organisation ouverte des débats). Il appartiendrait, comme le prévoit le présent article, aux règlements de déterminer les conditions et les limites de l'exercice du droit d'amendement en séance et en commission « dans le cadre déterminé par la loi organique ».

Votre commission estime en premier lieu suffisant de faire référence aux « conditions » dans lesquelles s'exerce le droit d'amendement et vous propose par un amendement de supprimer le mot « limites ».

En outre, votre commission s'est interrogée sur le renvoi à la loi organique pour déterminer le « cadre » dans lequel interviendraient les règlements. Dans les deux autres articles de la Constitution (articles 12 et 24) la compétence donnée aux assemblées de définir les règles qui les concernent n'est pas encadrée. La référence à la loi organique limite la compétence de principe que la Constitution reconnaît au règlement des assemblées et contredit l'autonomie des assemblées pour fixer les modalités d'exercice du droit d'amendement. Votre commission vous propose donc un amendement afin de la supprimer. La rédaction proposée permettrait, en outre, de marquer clairement que les dispositions adoptées par les assemblées ne peuvent concerner l'exercice, par le Gouvernement, de son droit d'amendement.

La disposition proposée pour l'article 44 de la Constitution n'ouvre cependant pas la voie à l'adoption directe d'un texte législatif par la commission. Une telle faculté reconnue à plusieurs parlements européens sur le modèle des « leggine » italiennes d'ailleurs assez peu utilisées- serait peut être prématurée. Votre commission avait envisagé avec faveur cette évolution dans ses travaux antérieurs191(*), mais estime qu'il convient d'abord d'utiliser les possibilités qui seraient désormais ouvertes par la nouvelle rédaction de l'article 44 avant de franchir un nouveau pas. Le rapport du Comité présidé par M. Edouard Balaldur observait : « la tradition juridique française fait de la discussion dans l'hémicycle le lieu privilégié de l'expression démocratique et l'on peut respecter cette tradition tout en donnant plus de place au travail en commission ».

Votre commission vous propose d'adopter l'article 18 ainsi modifié.

Article 19 (art. 45 de la Constitution) - Faculté pour la Conférence des présidents de s'opposer à la déclaration d'urgence- Conditions de recevabilité des amendements en première lecture- Possibilité pour le président d'une assemblée de provoquer la réunion d'une commission mixte paritaire

Le présent article vise à compléter l'article 45 de la Constitution afin de permettre aux Conférences des présidents des deux assemblées de s'opposer conjointement à une déclaration d'urgence sur un texte législatif. L'Assemblée nationale a introduit deux autres dispositions : la première inspirée par le souci d'assouplir les règles applicables au droit d'amendement en première lecture, la seconde destinée à permettre de provoquer la réunion d'une commission mixte paritaire pour une proposition de loi à l'initiative du président de l'assemblée dont elle émane.

1. La possibilité pour la Conférence des présidents des deux assemblées de s'opposer conjointement à la déclaration d'urgence

Prérogative du Gouvernement, la déclaration d'urgence a pour effet de limiter à une lecture devant chaque assemblée l'examen d'un texte lorsqu'une telle déclaration a été faite. En vertu de l'article 45 de la Constitution, elle donne au Premier ministre la faculté de provoquer la réunion d'une commission mixte paritaire chargée de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion192(*).

Par ailleurs, cette procédure est de droit pour les lois de finances (article 40 de la loi organique du 1er août 2001) et de financement de la sécurité sociale (article L.O. 111-7 du code de la sécurité sociale).

La navette parlementaire est l'une des conditions de l'approfondissement du débat politique et de l'amélioration du travail législatif. Or, la déclaration d'urgence est devenue une pratique régulière.

Le phénomène s'aggrave souvent en fin de législature en raison du souhait du Gouvernement de faire aboutir les textes inclus dans son programme législatif : ainsi, sur 45 textes examinés par le Sénat entre le 1er octobre 2006 et le 22 février 2007 (hors conventions), plus d'un tiers a fait l'objet d'une déclaration d'urgence (cette proportion dépasse même la moitié s'il n'est pas tenu compte des propositions de loi, des projets de lois pour lesquels l'urgence est de droit ou, au contraire, exclue -projets de loi constitutionnelle) contre 19,3 % pour la session 2005-2006 et 11,8 % pour la session 2004-2005.

Bien souvent, la déclaration d'urgence ne paraît pas répondre à une nécessité manifeste. Le meilleur témoignage en est donné par les retards dans la mise en oeuvre des décrets d'application. Ainsi, seules 20 % des lois votées avec déclaration d'urgence entre 2002 et 2007 sont devenues directement applicables contre 46 % des lois adoptées selon la procédure normale193(*).

Elle limite le pouvoir de délibération de chaque assemblée : ainsi lorsqu'une commission mixte paritaire est réunie après une lecture devant le Sénat, seconde assemblée saisie, seuls les sept députés membres de la commission mixte paritaire peuvent vraiment discuter des modifications parfois importantes introduites par le Sénat alors que ces nouvelles dispositions auraient mérité un nouveau débat devant l'Assemblée nationale en formation plénière194(*).

Il est souhaitable d'encadrer davantage les dispositions actuelles. La faculté reconnue aux Conférences des présidents des deux assemblées de s'opposer conjointement à l'urgence permettrait d'apporter, comme le proposait le Comité présidé par M. Edouard Balladur (proposition n° 24), un correctif utile.

Le dispositif choisi a pour effet de consacrer le rôle de la Conférence des présidents qui, jusqu'à présent, n'avait pas d'existence constitutionnelle.

Créée par une résolution du 8 novembre 1911 à la Chambre des députés, la Conférence des présidents, destinée selon Eugène Pierre, député, à « introduire plus d'ordre et de méthode dans la marche des travaux législatifs », ne fut instituée dans la seconde chambre qu'en 1947 et consacrée dans le règlement en 1986 seulement195(*). Elle comprend, outre le président et les vice-présidents de l'assemblée, les présidents des commissions permanentes, le rapporteur général de la commission des finances, les présidents des groupes et, depuis 1992, le président de la délégation pour l'Union européenne -le cas échéant, les présidents des commissions spéciales y participent aussi. Le Gouvernement y est représenté par le ministre ou le secrétaire d'Etat chargé des relations avec le Parlement.

L'opposition conjointe des Conférences des présidents implique qu'elles se prononcent dans le même sens mais pas nécessairement qu'elles se réunissent ensemble. Comme le relève l'exposé des motifs, de manière plus générale, « l'effet de discipline qui s'attache au fait majoritaire »pourrait limiter fortement la portée de cette « prérogative théorique ».

L'Assemblée nationale ayant proposé de modifier la dénomination de cette procédure afin de la désigner « procédure accélérée », votre commission vous soumet un amendement de coordination pour modifier en conséquence la rédaction actuellement retenue à l'article 45 de la Constitution.

2. L'assouplissement du droit d'amendement

A l'initiative de la commission des lois, l'Assemblée nationale a précisé que, sous réserve de l'application des articles 40 (irrecevabilité financière) et 41 (irrecevabilité pour méconnaissance de la répartition entre compétence législative et réglementaire) « tout amendement est recevable en première lecture dès lors qu'il présente un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis ».

Cet amendement semble répondre à certaines limitations apportées, par le passé, par le Conseil constitutionnel au droit d'amendement :

- l'exigence que les amendements « ne soient pas sans lien avec le texte en discussion »196(*) ;

- l'exigence qu'un amendement ne doit pas dépasser, par son objet et sa portée, « les limites inhérentes au droit d'amendement »197(*).

Cependant, depuis plusieurs années déjà, le Conseil constitutionnel a infléchi ses positions. La jurisprudence s'est stabilisée autour de deux principes difficilement contestables :

- au cours de la première lecture, le dépôt d'amendement s'exerce pleinement et ne saurait être limité que par les règles de recevabilité, les exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire et la nécessité pour un amendement de « ne pas être dépourvu de tout lien » avec l'objet du projet ou de la proposition déposé sur le bureau de la première assemblée saisie ;

- à partir de la deuxième lecture et afin de satisfaire le principe posé par le premier alinéa de l'article 45 de la Constitution (« tout projet ou proposition de loi est réexaminé successivement dans les deux assemblées du parlement en vue de l'adoption d'un texte identique »), les amendements parlementaires doivent être en relation directe avec une disposition restant en discussion198(*). Cette règle dite de l'« entonnoir » -d'ailleurs posée par les règlements des deux assemblées199(*)- formulée en 2006200(*), a été confirmée depuis lors à plusieurs reprises201(*).

Votre commission s'est interrogée sur la nécessité de rappeler dans le texte constitutionnel la recevabilité en première lecture, d'un amendement présentant un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis alors même que ce principe est garanti, sous une forme peut-être plus satisfaisante, par la jurisprudence désormais bien établie du Conseil constitutionnel. Elle vous propose en conséquence un amendement afin de supprimer le texte proposé par le 1° de cet article pour compléter le texte de l'article 45 de la Constitution.

3. La faculté de provoquer la réunion d'une commission mixte paritaire pour une proposition de loi à l'initiative du président de l'Assemblée nationale dont elle émane

Cette disposition introduite par les députés à l'initiative de M. Arnaud Montebourg donnerait au président de chaque assemblée l'initiative de convoquer une commission mixte paritaire (CMP) pour une proposition de loi dans les mêmes conditions que celles actuellement fixées par l'article 45 de la Constitution au premier ministre : soit en cas de désaccord persistant entre les deux assemblées après deux lectures par chaque assemblée, soit en cas de déclaration d'urgence par le Gouvernement, après la première lecture. Cette faculté devrait surtout jouer dans le premier cas de figure car dans le second, si l'urgence a été déclarée, le Premier ministre sera par hypothèse enclin, de toute façon, à provoquer une commission mixte paritaire. Elle serait laissée à l'initiative du président de l'assemblée dont la proposition de loi émane.

Cette disposition pourrait présenter certains inconvénients pour le Sénat. En effet, en cas d'échec de la commission mixte paritaire, le Gouvernement pourrait, conformément au dernier alinéa de l'article 45, demander à l'Assemblée nationale de statuer définitivement. Votre commission estime préférable laisser à l'initiative conjointe des présidents des deux assemblées la demande de réunion d'une CMP. Elle vous soumet un amendement dans ce sens.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 19 ainsi modifié.

Article 20 (art. 46 de la Constitution) - Délai séparant le dépôt d'un projet
ou d'une proposition de loi organique de son examen

Cet article vise à appliquer aux lois organiques les nouveaux délais prévus à l'article 42 de la Constitution dans la rédaction proposée par l'article 16 du projet de loi constitutionnelle pour les lois ordinaires.

Le deuxième alinéa de l'article 46 de la Constitution impose aujourd'hui un délai de 15 jours entre le dépôt d'un projet de loi ou d'une proposition de loi organique et le moment où il est soumis à la délibération et au vote de la première assemblée saisie. Il ne prévoit en revanche aucun délai entre la transmission à la seconde assemblée saisie et l'examen du texte par celle-ci.

L'application des dispositions du troisième alinéa de l'article 42 de la Constitution tel qu'il résulterait de la révision constitutionnelle se traduirait par deux modifications :

- le texte organique ne serait soumis à la délibération et au vote des assemblées qu'à l'expiration d'un délai de six semaines après son dépôt ;

- la délibération et le vote devant la seconde assemblée ne pourrait intervenir qu'à l'expiration d'un délai de trois semaines à compter de sa transmission alors qu'actuellement la loi ne fixe aucun délai minimum.

Si l'amendement proposé par votre commission à l'article  42 était retenu, ces délais seraient portés respectivement à deux mois et cinq semaines.

Les règles actuelles (délai de 15 jours avant l'examen par la première assemblée saisie, absence de délai devant la seconde assemblée) continueraient de s'appliquer lorsque le Gouvernement a déclaré la « procédure accélérée » -nouvelle dénomination retenue par les députés pour la déclaration d'urgence.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel et vous propose d'adopter l'article 20 ainsi modifié.

Article 21 (art. 47, 47-1 et 47-2 nouveau de la Constitution) - Rôle de la Cour des comptes

Cet article tend à insérer un nouvel article dans la Constitution afin d'ériger en principes constitutionnels trois des missions confiées à la Cour des comptes :

- l'assistance du Parlement dans le contrôle de l'action du Gouvernement ;

- l'assistance du Parlement et du Gouvernement dans le contrôle de l'exécution des lois de finances et des lois de financement de la sécurité sociale ainsi que dans l'évaluation des politiques publiques ;

- la contribution à l'information des citoyens par ses rapports publics.

La loi du 16 septembre 1807 instituant la Cour des comptes lui avait fixé un devoir d'assistance d'abord réservé à l'exécutif (sous la forme d'un rapport annuel confidentiel adressé au chef de l'État sur la gestion des ordonnateurs), puis étendu au Parlement par l'ordonnance du 14 septembre1822 (information du chef de l'État et des chambres relative à l'authenticité des comptes des ministres). La Constitution du 17 octobre 1946, la première, confère un caractère constitutionnel à la mission d'assistance de la Cour des comptes dans le contrôle de l'exécution du budget -aux termes de l'article 18 : « l'Assemblée nationale règle les comptes de la Nation. Elle est, à cet effet, assistée de la Cour des comptes. L'Assemblée nationale peut charger la Cour des comptes de toutes enquêtes et études se rapportant à l'exécution des recettes et des dépenses publiques ou à la gestion de la trésorerie. » L'article 47 de la Constitution de 1958 reprend, sous une forme plus générale, la fonction d'assistance de la Cour des comptes au Parlement et l'élargit au Gouvernement202(*).

Par ailleurs, la loi constitutionnelle n° 96-138 du 22 février 1996 instituant les lois de financement de la sécurité sociale a de même reconnu à la Cour des comptes une mission d'assistance au Parlement et au Gouvernement dans le contrôle de l'application des lois de financement de la sécurité sociale.

La mission ainsi assignée à la Cour des comptes ne doit pas mettre en cause l'indépendance qui lui est reconnue en tant que juridiction administrative. Le Conseil constitutionnel a déduit de l'article 64 de la Constitution relatif à l'autorité judiciaire ainsi que des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République concernant la juridiction administrative depuis la loi du 24 mai 1872, la garantie de l'indépendance des juridictions et le caractère spécifique de leurs fonctions sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le Parlement ni le Gouvernement203(*).

Cette indépendance a été entendue de manière stricte par le Conseil constitutionnel : elle l'a conduit ainsi à censurer des dispositions de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances (article 58) obligeant la Cour des comptes à communiquer le projet de son « programme de contrôles » aux présidents et rapporteurs généraux des commissions de l'Assemblée nationale et du Sénat chargées des finances, ainsi que la faculté donnée à ces derniers de présenter leur avis sur ce projet. En effet, il a estimé que si certaines des missions de la Cour des comptes, en particulier la vérification des comptes et de la gestion ne revêtaient pas de caractère juridictionnel, elles pouvaient cependant « révéler des irrégularités appelant la mise en oeuvre d'une procédure juridictionnelle »204(*).

Le présent article propose de réunir dans un nouvel article 47-2 de la Constitution les dispositions relatives à la Cour des comptes qui figurent aux articles 47 et 47-1. Le I de cet article supprime en conséquence le dernier alinéa de l'article 47 ainsi que le dernier alinéa de l'article 47-1. Le rôle de la Cour des comptes, ainsi reconnu dans un article spécifique, serait par ailleurs complété au regard des missions qui lui sont aujourd'hui attribuées par la Constitution. Tel est l'objet du II de l'article 21.

1. La mission d'assistance du Parlement dans le contrôle de l'action du gouvernement

La reconnaissance d'une fonction générale d'assistance de la Cour des comptes au Parlement dans le contrôle de l'action du Gouvernement va au-delà des missions plus spécifiques qui lui sont aujourd'hui dévolues par les articles 47 et 47-1 de la Constitution dans le contrôle de l'exécution des lois de finances et de l'application des lois de financement de la sécurité sociale. Elle devrait permettre au Parlement, dans le cadre d'un dialogue avec la Cour des comptes, de déterminer certains des axes de la politique de contrôles de la Cour des comptes et de surmonter ainsi les objections constitutionnelles soulevées lors de l'adoption de la loi organique relative aux lois de finances.

2. La mission d'assistance de la Cour des comptes au Parlement et au Gouvernement dans le contrôle de l'exécution des lois de finances et de l'application des lois de financement de la sécurité sociale ainsi que l'évaluation des politiques publiques

La deuxième phrase du texte proposé pour l'article 47-2 de la Constitution reprend les dispositions actuelles relatives à l'assistance apportée par la Cour des comptes au Parlement et au Gouvernement dans le contrôle de l'exécution des lois de finances et de l'application des lois de financement de la sécurité sociale figurant dans les derniers alinéas des articles 47 et 47-1. A la suite d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, cette fonction d'assistance comprend aussi l'évaluation des politiques publiques. Le projet initial de loi constitutionnelle mentionnait dans une phrase distincte la contribution de la Cour des comptes à l'évaluation des politiques publiques.

La formulation adoptée par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et des membres du groupe socialiste, permet de souligner, par cohérence avec l'amendement adopté à l'article 24 de la Constitution, que la mission d'évaluation des politiques publiques incombe au premier chef au Parlement et au Gouvernement et que dans ce cadre, les pouvoirs législatifs et exécutifs peuvent bénéficier du concours de la Cour des comptes. L'évaluation des politiques publiques couvre un champ plus large que le contrôle de l'action du Gouvernement car il inclut toute question relative aux entreprises publiques, aux finances sociales, aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics.

La rédaction proposée s'inspire de l'article 57 de la loi organique relative aux lois de finances qui prévoit l'assistance de la Cour des comptes aux commissions des finances des deux assemblées pour « l'évaluation de toute question relative aux finances publiques ».

Comme tel est le cas aujourd'hui aux termes des derniers alinéas de l'article 47 et de l'article 47-1 de la Constitution, l'assistance de la Cour des comptes accordée au Parlement et au Gouvernement préserve dans les domaines du contrôle de l'exécution des lois de finances et de l'application des lois de financement de la sécurité sociale ainsi que de l'évaluation des politiques publiques l'« équidistance » de la Cour des comptes vis-à-vis du Parlement et du Gouvernement, gage de son indépendance.

3. Contribution de la Cour des comptes à l'information des citoyens par ses rapports publiés

Cette disposition introduite par les députés à la suite d'un amendement présenté par M. Jean-Luc Warsmann érige en principe constitutionnel :

- la contribution de la Cour des comptes à l'information des citoyens. Ainsi, la Cour des comptes ne serait pas davantage que par le passé un organe permanent d'aide aux organes législatifs ou exécutifs et elle garderait la faculté de conduire elle-même des évaluations de manière autonome ;

- par conséquent, le caractère public des rapports qu'elle établit. Cette publicité se fonde actuellement sur des dispositions législatives (article L. 136-1 à L. 136-5 du code des juridictions financières) et concerne le rapport annuel public et les rapports publics thématiques adressés au Président de la République et présentés au Parlement, qui exposent les observations et dégagent les enseignements tirés par la Cour des comptes sur les services, organismes et entreprises contrôlés par les juridictions financières.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 21 sans modification.

Article 22 (art. 48 de la Constitution) - Nouvelles modalités de répartition de l'ordre du jour

Cet article propose de refondre entièrement l'article 48 de la Constitution afin de laisser, sous plusieurs réserves, à la Conférence des présidents et non, comme aujourd'hui au Gouvernement, la responsabilité de déterminer l'ordre du jour des travaux des assemblées.

Sous la IIIe et IVe République, il appartenait à chaque assemblée de fixer, seule, son ordre du jour -d'abord sur proposition de son président à la fin de chaque séance, puis à l'initiative de la Conférence des présidents205(*).

En 1958, l'inversion de ce principe traditionnel et la prérogative accordée au Gouvernement de déterminer l'ordre du jour, a procuré sans doute l'un des instruments les plus efficaces du « parlementarisme rationalisé ». Lors des travaux préparatoires, un membre du comité consultatif constitutionnel, François Valentin, proposa que « l'ordre du jour d'une séance par semaine soit laissé à la discrétion de chaque assemblée, notamment pour les réponses du Gouvernement aux questions des membres du Parlement ». En vain.

Aux termes de l'article 48 de la Constitution de 1958, le Gouvernement détermine la liste des textes retenus (projets de loi déposés par le Gouvernement et propositions de loi acceptées par lui) et l'ordre dans lequel ils seront examinés. Le Gouvernement est libre de modifier l'ordre du jour : il suffit d'une lettre adressée au Président ou même d'une simple déclaration faite en séance par un membre du Gouvernement pour changer l'ordre des discussions prévues, retirer l'une d'elles de l'ordre du jour ou au contraire en ajouter une autre qui n'était pas initialement inscrite. La priorité ainsi reconnue au Gouvernement, protégée par l'interprétation stricte du Conseil constitutionnel206(*), s'est cependant accompagnée, dès le départ, de certains tempéraments.

D'une part, le second alinéa de l'article 48 prévoit qu'une séance par semaine est réservée par priorité aux questions des membres du Parlement et aux réponses du Gouvernement.

D'autre part, l'ordre du jour prioritaire n'épuise pas nécessairement la totalité du temps dont disposent les assemblées ; ces dernières peuvent inscrire dans l'ordre du jour, en complément de l'ordre du jour fixé par le Gouvernement et dans la limite du temps disponible, les textes et, en particulier, les propositions de loi qu'elles souhaitent examiner. Il appartient à la Conférence des présidents de formuler les propositions relatives à l'ordre du jour complémentaire et à l'assemblée de statuer207(*).

Si dans les débuts de la Ve République, le Gouvernement a fait prévaloir un ordre du jour « impératif » en indiquant en Conférence des présidents les dates et heures de discussion des sujets de l'ordre du jour prioritaire, la pratique s'est néanmoins assouplie au fil des ans.

Certains usages sénatoriaux ont sans doute favorisé ces infléchissements. Ainsi, le Sénat a-t-il fait valoir qu'en application de son règlement il ne pouvait jamais être contraint de siéger les jours autres que les mardi, mercredi et jeudi. En outre, maître de ses horaires, il peut lever sa séance même si la discussion d'un texte inscrit à l'ordre du jour prioritaire n'est pas achevée à condition de reporter la suite de cette discussion en tête de l'ordre du jour de la séance suivante afin de respecter l'ordre des priorités des textes établies à la demande du Gouvernement.

En pratique, l'ordre du jour prioritaire lui-même est l'objet de discussions au sein de la Conférence des présidents. Une concertation s'est d'ailleurs le plus souvent engagée en amont entre le Gouvernement et les commissions.

En outre, deux évolutions significatives sont intervenues depuis les années soixante-dix.

En premier lieu, à l'initiative de M. Valéry Giscard d'Estaing, qui en avait formulé l'idée dans son message au Parlement le 30 mai 1974, les assemblées ont ajouté à la séance des questions orales avec débat, la séance de questions au Gouvernement, sans procéder cependant à une réforme du Règlement208(*).

Surtout, la loi constitutionnelle n° 95-880 du 4 août 1995 a étendu le champ des initiatives parlementaires :

- elle a d'abord quelque peu encadré la prérogative reconnue au Gouvernement de fixer par priorité l'ordre du jour des assemblées, celle-ci devant respecter les principes prévus par les trois derniers alinéas de l'article 28 de la Constitution également modifié par la loi du 4 août 1995 : la limitation du nombre de jours de séance au cours de la session ordinaire à cent-vingt -les semaines de séance étant fixées par chaque assemblée ; la faculté donnée au Premier ministre après consultation du président de l'assemblée concernée, ou à la majorité des membres de chaque assemblée, de décider la tenue de jours supplémentaires de séance209(*) ; surtout le pouvoir pour chaque assemblée de déterminer des jours et horaires de séances (cette dernière disposition consacrant les usages sénatoriaux rappelés plus haut) ;

- elle a prévu qu'une séance par semaine au moins était consacrée par priorité aux questions des membres du Parlement et aux réponses du Gouvernement permettant de consacrer ainsi la pratique inaugurée en 1974210(*) ;

- une séance par mois est réservée par priorité à l'ordre du jour fixé par chaque assemblée.

Si le Comité présidé par M. Edouard Balladur a dressé un bilan plutôt décevant de l'utilisation de cet ordre du jour réservé à l'initiative parlementaire, il a cependant fait exception pour la pratique suivie au Sénat « dans la mesure où les commissions y tiennent un rôle mieux affirmé dans le choix des textes portés dans l'hémicycle ».

Un bilan positif de l'utilisation de l'ordre du jour réservé au Sénat

La répartition de l'ordre du jour réservé entre travaux législatifs et travaux de contrôle s'est progressivement équilibrée depuis 1995 : en nombre de sujets, les premiers continuent de prévaloir (ainsi, entre octobre 2006 et février 2007, sur vingt sujets examinés à l'ordre du jour, onze ont été consacrés à l'examen de propositions de loi et neuf à des travaux de contrôle -mais le temps consacré à ces derniers est légèrement supérieur -52,7 %).

Au titre du contrôle, il faut relever, sur la session 2006-2007 -soit deux trimestres seulement compte tenu de l'interruption des travaux le 22 février 2007- trois débats consacrés à l'application des lois (handicap, violences au sein du couple, orientation agricole) et deux débats constituant le prolongement des travaux des commissions (notamment le débat sur la mission commune d'information sur les quartiers en difficulté). Par ailleurs, un tiers des neufs sujets examinés dans le cadre des travaux de contrôle trouvent leur origine dans des initiatives de l'opposition sénatoriale.

Quant aux travaux législatifs, il faut souligner, au cours de la dernière session, l'adoption de neuf propositions de loi -six devenues lois dont cinq d'initiative sénatoriale.

Ces éléments soulignent l'intérêt des dispositions introduites en 1995. Malgré ces progrès, l'initiative parlementaire demeure enserrée dans un cadre encore restrictif, en particulier si on le compare aux règles en vigueur dans les autres démocraties européennes211(*).

Par ailleurs, le cadre étroit assigné à l'ordre du jour réservé limite aussi les possibilités d'expression des groupes minoritaires malgré les efforts engagés au sein des deux assemblées pour leur garantir un droit de tirage en fonction de leur importance numérique -qui sera évoqué plus loin. Le groupe de réflexion sur l'institution sénatoriale présidé par M. Daniel Hoeffel avait ainsi plaidé pour une révision de la Constitution permettant d'instituer une deuxième séance mensuelle.

La démarche suivie par le Comité présidé par M. Edouard Balladur est encore plus ambitieuse.

Elle a dressé le constat d'un profond déséquilibre entre les prérogatives du Gouvernement et « la capacité de chacune des deux assemblées à déterminer par elle-même l'ordre dans lequel elle souhaite organiser ses propres travaux ».

La refonte de l'article 48 qu'elle propose (propositions n°s 19 à 22) répond à trois ordres de préoccupation : « donner au Parlement la maîtrise de son ordre du jour, permettre au Gouvernement de mettre en discussion dans des délais raisonnables, les projets traduisant un choix politique, ouvrir à l'opposition la possibilité d'exprimer effectivement ses critiques et ses propositions ».

Le projet de loi, s'inspire pour partie de ces recommandations. Il donne à la Conférence des présidents une compétence de principe pour déterminer l'ordre du jour parlementaire mais encadre l'exercice de cette faculté en maintenant de très fortes prérogatives pour le Gouvernement et en réservant une partie de l'ordre du jour aux droits de la minorité.

Premier alinéa : détermination de l'ordre du jour par la Conférence des présidents.

La rédaction proposée pour le premier alinéa de l'article 48 supprime la prérogative reconnue au Gouvernement de déterminer par priorité l'ordre du jour des assemblées. Il pose pour principe que cette compétence revient dans chaque assemblée à la Conférence des présidents dont il consacre ainsi, comme à l'article 45, le rôle dans la Constitution.

Cette compétence s'exercerait, comme tel est le cas aujourd'hui s'agissant de la prérogative gouvernementale, sous réserve des trois derniers alinéas de l'article 28 de la Constitution.

La Conférence des présidents (qui se réunit environ tous les quinze jours ou trois semaines au Sénat et de manière hebdomadaire à l'Assemblée nationale) exerce actuellement des compétences limitées dans la détermination de l'ordre du jour. Elle est informée par le Gouvernement de l'ordre du jour prioritaire sur lequel elle n'est pas appelée à statuer. Le Gouvernement peut d'ailleurs mettre en discussion devant l'une des deux assemblées un texte dont la Conférence des présidents n'aurait pas été saisie. Le Conseil constitutionnel en a admis le principe relevant que l'article 48 de la Constitution « ne prévoit pas l'intervention de la Conférence des présidents »212(*). En revanche, la Conférence des présidents propose l'ordre du jour des séances réservées (dont elle fixe les dates mensuelles), en tenant compte des droits reconnus aux groupes politiques (voir infra) ainsi que l'ordre du jour complémentaire. Dans les deux cas, il appartient à l'assemblée, dans sa formation plénière, de statuer.

Les modifications proposées pour le premier alinéa de l'article 48 devraient emporter deux conséquences. En premier lieu, sur le fond, la Conférence des présidents disposerait d'une compétence propre pour déterminer le contenu de l'ordre du jour sous réserve des prérogatives reconnues au Gouvernement et aux minorités des assemblées ;

En second lieu, en matière procédurale, aucune modification de l'ordre du jour à l'initiative du Gouvernement ne pourrait intervenir sans que la Conférence des présidents ne soit, au préalable informée. En outre, la Conférence des présidents statuerait sur les questions d'ordre du jour sans renvoyer, comme tel est le cas aujourd'hui, à l'assemblée plénière.

 Deuxième alinéa : deux semaines de séance sur quatre réservées par priorité à l'examen des textes dont le Gouvernement demande l'inscription.

Le deuxième alinéa du texte proposé pour l'article 48 apporte un tempérament au principe posé par le premier alinéa : il réserve deux semaines sur quatre à l'examen des textes et aux débats souhaités par le Gouvernement dans l'ordre de son choix. La référence aux débats résulte d'un amendement adopté par les députés à l'initiative de leur commission des lois. Singulièrement, l'article 48 dans sa rédaction actuelle prévoit que la prérogative du Gouvernement pour la définition de l'ordre du jour s'applique aux projets de loi et propositions de loi qu'il a acceptées. Il était entendu cependant que cette priorité s'exerçait aussi pour les autres initiatives gouvernementales, en particulier les débats avec ou sans vote. Cette solution s'imposerait sans doute de manière moins évidente dans un cadre où la compétence de principe pour la détermination de l'ordre du jour serait passée à la Conférence des présidents. Il est donc utile de lever toute ambiguïté et de permettre que la faculté reconnue au Gouvernement aux termes du deuxième alinéa concerne aussi les débats.

Le Gouvernement resterait maître de l'ordre des semaines qui lui reviendraient : elle pourrait se succéder ou alterner avec les semaines réservées à l'initiative parlementaire.

 Troisième alinéa : une semaine de séance sur quatre réservée au contrôle de l'action du Gouvernement et à l'évaluation des politiques publiques

Cette disposition a été introduite par l'Assemblée nationale à la suite d'un amendement de M. Jean-Luc Warsmann afin, comme le recommandait d'ailleurs le Comité présidé par M. Edouard Balladur, de promouvoir les activités de contrôle des assemblées et de leur donner un prolongement en séance publique.

Il est vrai que l'ordre du jour réservé est actuellement partagé à part presque égale entre travaux de contrôle et travaux législatifs, mais il n'occupe qu'une journée par mois. Sur les deux semaines réservées à l'initiative des parlementaires, la répartition entre les deux pôles de l'activité parlementaire ne serait peut-être pas aussi équilibrée. Sans doute, la priorité n'implique-t-elle pas l'exclusivité et la Conférence des présidents pourrait également décider d'inscrire dans la semaine dévolue au contrôle des textes législatifs.

 Quatrième alinéa : inscription par priorité, à la demande du Gouvernement, de l'examen du projet de loi de finances, du projet de loi de financement de la sécurité sociale, des textes transmis par l'autre assemblée depuis six semaines au moins, des projets de loi relatifs aux états de crise et des demandes d'autorisation visées par l'article 35 (autorisation de guerre et, si la modification proposée pour l'article 13 du projet de loi était adoptée, autorisation de prolongation d'une intervention des forces armées à l'étranger).

Ces dispositions constituent un autre tempérament très rigoureux au pouvoir d'initiative de la Conférence des présidents.

Elles élargissent en effet les prérogatives du Gouvernement en lui donnant la possibilité d'obtenir l'inscription, en dehors de la période des deux semaines qui lui est réservée par le deuxième alinéa de certaines catégories de textes limitativement énumérées. Elles répondent à trois séries de considérations :

- assurer une priorité aux textes qui sont au coeur de l'action gouvernementale : projets de loi de finances et projets de loi de financement de la sécurité sociale ;

- garantir un fonctionnement régulier de la navette parlementaire : inscription des textes transmis par l'autre assemblée dans un délai initialement fixé à un mois suivant leur transmission et que l'Assemblée nationale, par coordination avec les nouveaux délais prévus par l'article 16 du projet de loi, a porté à six semaines ;

- appeler le Parlement à se prononcer dans des situations d'urgence sur des projets relatifs aux états de crise ou lorsque le Gouvernement lui-même est tenu par des délais constitutionnels comme tel serait le cas pour les demandes d'autorisation de prolongation d'intervention des forces militaires françaises à l'étranger (article 35 dans la rédaction proposée par le projet de loi constitutionnelle).

Même si seuls les projets de loi de finances et de financement de la sécurité sociale pourraient être inscrits par priorité pendant la semaine consacrée en principe au contrôle -à l'exclusion des textes transmis depuis six semaines et des projets relatifs aux états de crise-, les prérogatives ainsi reconnues au Gouvernement lui donneraient, en pratique, une large maîtrise de l'ordre du jour théoriquement réservé au Parlement.

 Cinquième alinéa : un jour de séance par mois réservé à un ordre du jour déterminé prévu par la Conférence des présidents à l'initiative des groupes parlementaires ne participant pas de la majorité de l'assemblée concernée.

Dans le cadre de l'ordre du jour réservé, le Sénat comme l'Assemblée nationale se sont efforcés de garantir, en pratique, le droit d'expression de tous les groupes en tenant compte de leur importance numérique.

L'article 29.1 du Règlement du Sénat prévoit que la Conférence des présidents propose l'ordre du jour de la séance mensuelle réservée « en tenant compte de l'équilibre entre tous les groupes ». En 2006, la Conférence des présidents a décidé d'expérimenter un « droit de tirage », inspiré de la pratique en vigueur à l'Assemblée nationale, permettant d'attribuer deux sujets par séance aux groupes politiques pour chacune des neuf séances réservées de la session, soit un ensemble de dix-huit sujets à répartir à la proportionnelle. Chaque groupe peut ainsi obtenir l'inscription d'un ou de plusieurs sujets en fonction de son importance numérique213(*) -l'auteur de la proposition inscrite à l'ordre du jour disposant d'un temps de parole de quinze minutes au début du débat avant l'intervention du rapporteur, quelles que soient les conclusions de la commission214(*).

La mise à disposition d'un jour de séance par mois va élargir les possibilités d'expression de la minorité actuellement cantonnée à une partie limitée de la séance mensuelle. La notion d'un jour de séance est d'ailleurs préférable à la seule référence à une séance car si ces deux notions se confondent au Sénat -celui-ci ne tenant qu'une séance par jour-, tel n'est pas le cas à l'Assemblée nationale -qui compte la séance du matin, celle de l'après-midi et, enfin, la séance du soir.

Le projet de loi constitutionnelle prévoyait, dans la version présentée par le Gouvernement, que ce jour de séance mensuelle revienne aux « groupes parlementaires qui ne déclarent pas soutenir le Gouvernement ». Comme l'a souligné M. Jean-Luc Warsmann à l'Assemblée nationale, il est possible, en cas de discordance de majorité entre les deux chambres du Parlement, que les groupes politiques majoritaires au Sénat ne soutiennent par le Gouvernement. La majorité sénatoriale, opposée au Gouvernement, aurait alors disposé de l'intégralité de l'ordre du jour réservé au Parlement ; il était logique de réserver la séance mensuelle aux groupes politiques minoritaires au sein de l'assemblée même s'ils soutiennent par ailleurs le Gouvernement. Tel est l'objet de l'amendement adopté par les députés à l'initiative de leur commission des lois.

 Sixième alinéa : une séance par semaine au moins est réservée par priorité aux questions des membres du Parlement et aux réponses du Gouvernement.

Cette disposition reprend pour l'essentiel la formulation actuelle du deuxième alinéa de l'article 48. Le projet de loi constitutionnelle initial avait omis de préciser que cette séance était réservée « par priorité » aux questions, ce qui aurait pu conduire à réserver l'ensemble d'une séance à cette procédure alors qu'en pratique, elle ne concerne que la première partie d'une séance généralement complétée par l'inscription d'autres sujets. L'Assemblée nationale a donc opportunément rétabli, conformément à la rédaction actuelle de l'article 48, la notion de priorité.

Par ailleurs, le dernier alinéa permet que la séance de questions puisse aussi se tenir pendant les sessions extraordinaires.

Votre commission a examiné avec beaucoup d'attention la rédaction proposée pour l'article 48 en tenant compte en particulier des observations formulées par les présidents des groupes ainsi que des commissions permanentes lors de leurs échanges avec votre rapporteur. Ce dispositif appelle quatre séries de réserve :

- il est complexe : les nombreuses exceptions dont est assortie la compétence reconnue à la Conférence des présidents interdit de mesurer réellement la portée des nouvelles prérogatives qui seraient reconnues au Parlement. Paradoxalement, la seule garantie pourrait être celle donnée à l'opposition de bénéficier d'une journée par mois ;

- il semble, dans son principe, irréaliste : les assemblées ne paraissent pas en mesure, du moins à terme rapproché, de nourrir l'ordre du jour de deux semaines sur quatre sauf à reprendre de manière systématique sous la forme de propositions de loi des initiatives gouvernementales ;

- il est excessivement rigide en réservant au contrôle une semaine sur deux de l'ordre du jour théoriquement dévolu au Parlement. D'abord, la distinction entre travail de contrôle et travail législatif n'est pas toujours fondée. Qu'en est-il par exemple des propositions de lois issues d'une mission d'information comme le cas se présente fréquemment ? Serait-elle interdite de discussion dans la semaine réservée par priorité au contrôle ? Ensuite l'activité parlementaire peut varier selon les périodes. Elle ne doit pas être déterminée par des cadres préétablis trop stricts ;

- surtout, il offre, en pratique, des garanties très insuffisantes : il ouvre en effet à l'exécutif de nombreuses possibilités d'empiètement sur l'ordre du jour réservé au Parlement.

Sur une session comportant trente semaines de séance (comme tel est le cas pour la session 2007-2008), la moitié (soit quinze semaines de séance) reviendrait au Parlement. Mais ces quinze semaines pourraient être ramenées au Sénat à dix semaines du fait de l'inscription par priorité des projets de loi de finances -loi de finances initiale, loi de finances rectificative, loi de règlement- (quatre semaines) et des projets de loi de financement de la sécurité sociale (une semaine)215(*). Les dix semaines restantes pourraient également être réduites par l'inscription prioritaire des textes transmis par l'assemblée depuis six semaines au moins.

Les prérogatives reconnues au Gouvernement par le quatrième alinéa du nouveau texte proposé pour l'article 48 auraient non seulement pour effet de réduire le nombre de textes ou de débats que les assemblées pourraient inscrire à l'ordre du jour de leur propre initiative mais aussi de limiter leur capacité de planifier à l'avance leur ordre du jour respectif.

A un système qui laisse planer de nombreuses incertitudes sur la part de l'ordre du jour qui reviendrait finalement au Parlement, votre commission préfère un dispositif qui garantit à celui-ci un nombre certain de semaines de séance.

Elle suggère que ce nombre corresponde à une semaine de séance sur trois. Ainsi pour reprendre l'exemple cité précédemment sur une session de trente semaines, les assemblées disposeraient de dix semaines assurées contre dix semaines incertaines dans le système proposé par l'Assemblée nationale.

Aux termes de l'amendement de réécriture de l'article 48 qu'elle vous propose, les assemblées se verraient reconnaître une compétence de principe pour déterminer l'ordre du jour. Au cours de la session ordinaire, deux semaines sur trois, selon un programme déterminé par le Gouvernement après consultation des deux assemblées, seraient réservés par priorité, et dans l'ordre que le Gouvernement a fixé, à l'examen des textes et aux débats dont il demande l'inscription à l'ordre du jour.

Par ailleurs, comme le prévoit le projet de révision, un jour de séance par mois serait réservé à un ordre du jour arrêté par la Conférence des présidents à l'initiative des groupes politiques minoritaires. Ces derniers seraient définis selon les critères prévus à l'article 24 du présent projet de loi constitutionnelle (groupes parlementaires qui n'ont pas déclaré participer de la majorité de l'assemblée intéressée).

En outre, une séance par semaine au moins, y compris pendant les sessions extraordinaires prévues à l'article 29, est réservée par priorité aux questions des membres du Parlement et aux réponses du Gouvernement.

Le dispositif présenté par votre commission présenterait, à ses yeux, trois avantages liés à la sécurité, la lisibilité et la souplesse qu'il apporte dans l'organisation de l'ordre du jour.

La sécurité : un nombre de semaines de séance serait garanti au Parlement sans risque d'empiètement de la part du Gouvernement.

La journée de séance réservée aux initiatives des groupes minoritaires de l'assemblée s'imputerait sur les semaines reconnues au Parlement. La part réservée au Gouvernement, soit deux semaines sur trois, semble suffisante pour lui permettre la mise en oeuvre de son programme législatif y compris les deux vecteurs essentiels de l'action gouvernementale qui sont le projet de loi de finances et le projet de financement de la sécurité sociale. En outre, il faut prendre en compte deux éléments de souplesse avec, d'une part, la faculté pour les assemblées d'accueillir dans leur ordre du jour des initiatives gouvernementales et, d'autre part, la possibilité donnée au Gouvernement, en vertu des dispositions de l'article 28 de la Constitution, de décider, après consultation du Président de l'assemblée concernée, la tenue de jours supplémentaires de séances.

Le calcul du nombre de semaines de séance pourrait soulever des difficultés en cas de semaines incomplètes (par exemple s'agissant de la première semaine ou de la dernière semaine de session). Il doit être entendu dans ce cas, par souci de simplicité, qu'une partie de semaine compte pour une semaine entière.

La lisibilité : elle est assurée par le fait que le nombre de semaines revenant aux assemblées et au Gouvernement est connu par avance ainsi que par l'introduction dans la Constitution de la notion de programme législatif établi par le Gouvernement.

Ce programme définirait, d'une part, les textes soumis à l'examen du Parlement, d'autre part, le calendrier prévisionnel de leur passage devant chaque assemblée.

Il pourrait être établi sur une base trimestrielle, et connu au moins deux mois à l'avance, comme le préconisait nos collègues, MM. Patrice Gélard et Jean-Claude Peyronnet, à l'exemple des pratiques adoptées au Royaume-Uni, en Finlande ou en Italie. Le souci d'anticipation ne devrait pas faire obstacle à l'inscription à l'ordre du jour de textes non mentionnés dans le programme gouvernemental mais dont l'examen s'impose en raison de l'actualité.

La souplesse : elle se manifeste à trois titres.

D'abord l'ordre du jour serait déterminé par les assemblées et non, comme le projet de loi constitutionnelle le prévoit, par la Conférence des présidents. Même si celle-ci serait appelée à proposer, en pratique, l'essentiel de l'ordre du jour, elle ne serait pas nécessairement convoquée, par exemple, en cas de modification de l'ordre du jour réservé au Gouvernement : il suffirait dans cette hypothèse que la modification soit soumise à l'approbation de l'assemblée.

Ensuite, le nombre respectif de semaines du Parlement et du Gouvernement serait globalisé sur toute la durée de la session et il serait réparti ensuite en fonction de deux séries de considérations : d'une part, les rythmes déterminés par les articles 47 et 47-1 de la Constitution pour l'examen des projets de loi de finances et des projets de loi de financement de la sécurité sociale, d'autre part, l'alternance résultant du calendrier prévisionnel contenu dans le programme du Gouvernement après consultation de chaque assemblée.

Enfin, il appartiendrait au Parlement de déterminer, au sein de l'ordre du jour qui lui est réservé, la part qui revient aux travaux législatifs et celle qui revient aux travaux de contrôle.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 22 ainsi modifié.

Article 23 (art. 49 de la Constitution) - Limitation des conditions dans lesquelles le Gouvernement peut engager sa responsabilité sur le vote d'un texte

Cet article tend à modifier le troisième alinéa de l'article 49 de la Constitution afin de limiter les conditions dans lesquelles le Gouvernement peut engager sa responsabilité devant l'Assemblée nationale sur le vote d'un texte.

L'article 49 de la Constitution prévoit trois modalités de mise en jeu de la responsabilité du Gouvernement devant l'Assemblée nationale :

- à l'initiative du Premier ministre, après délibération du Conseil des ministres, sur le programme du Gouvernement ou éventuellement sur une déclaration de politique générale (premier alinéa) ;

- à l'initiative des députés, par le vote d'une motion de censure signée par un dixième au moins des membres de l'Assemblée nationale et votée, quarante-huit heures après son dépôt, par la majorité des députés -seuls les votes favorables à la motion étant recensés (deuxième alinéa) ;

- à l'initiative du Premier ministre, après délibération du Conseil des ministres, sur le vote d'un texte -celui-ci étant alors considéré comme adopté sauf si une motion de censure, déposée dans les vingt-quatre heures qui suivent, est votée, dans les conditions prévues au deuxième alinéa (troisième alinéa).

Enfin, si le Gouvernement ne peut engager sa responsabilité devant le Sénat -qui n'a pas le pouvoir de le renverser- il a la faculté de lui demander l'approbation d'une déclaration de politique générale (dernier alinéa).

Le troisième alinéa de l'article 49 de la Constitution est devenu emblématique du « parlementarisme rationalisé ». Il permet en effet l'adoption d'un texte en limitant le débat parlementaire à sa plus stricte expression.

Les conditions de mise en oeuvre en sont souples. Si l'engagement de responsabilité doit être autorisé par une délibération du conseil des ministres, le Gouvernement n'est pas tenu de rendre immédiatement sa décision publique216(*) afin de bénéficier d'un effet de surprise vis-à-vis des députés217(*). Le Premier ministre ou, à défaut, le ministre délégué pour assurer un intérim218(*), l'annonce à l'Assemblée nationale.

Il indique alors sur quel projet ou proposition de loi il entend engager sa responsabilité et quels amendements ou sous-amendements il retient (la liste, remise au président de séance est publiée au Journal Officiel). Aux termes de l'article 55.1 du Règlement de l'Assemblée nationale, le débat est immédiatement suspendu durant vingt-quatre heures. Si dans ce délai, aucune motion n'est déposée, le texte est considéré comme adopté. Si une motion est déposée, elle est examinée dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 49 de la Constitution : soit la motion est rejetée et le texte est adopté, soit elle est adoptée et le Premier ministre doit remettre au Président de la République la démission du Gouvernement en vertu de l'article 50 de la Constitution.

Comme en témoigne la pratique, le troisième alinéa de l'article 49 peut être envisagé à toutes les étapes de la procédure : dès l'ouverture des débats, pendant la discussion des articles ou encore au terme de la discussion. Il est arrivé qu'il soit utilisé avant même que s'ouvre la discussion générale (par exemple le 24 juin 1982 pour le projet de loi relatif au blocage des prix et des revenus). Le débat parlementaire ne peut alors vraiment s'exprimer qu'au Sénat.

Le recours au troisième alinéa de l'article 49 a pu être utilisé à toutes les phases d'une discussion d'un même texte (loi de programmation militaire de 1980, blocage des prix et des revenus en juin-juillet 1982...). Il a été demandé une fois sur une proposition de loi (le 18 juin 1986, une proposition de loi relative au régime juridique de la presse mais non utilisé).

Il peut s'appliquer à tout ou partie du texte (en effet, la rédaction de l'article 49, troisième alinéa, mentionne l'engagement de la responsabilité du Gouvernement sur un « texte » -qui peut ne constituer qu'une partie d'un projet ou d'une proposition de loi).

Enfin, il est susceptible de se combiner avec les dispositions relatives au vote bloqué (article 44, troisième alinéa) et à la procédure d'habilitation permettant au Gouvernement de prendre des ordonnances dans le domaine de la loi (article 38)219(*).

Le troisième alinéa de l'article 49 ne pourrait pas être appliqué en principe aux projets ou propositions de loi portant loi organique lorsque faute d'accord entre les deux assemblées, le texte ne peut être adopté par l'Assemblée nationale en dernière lecture qu'à la majorité absolue de ses membres -condition impossible à réunir en cas de recours à l'article 49, troisième alinéa - ou pour les lois organiques relatives au Sénat qui doivent être votées -et non adoptées- dans les mêmes termes par les deux assemblées (article 46 de la Constitution).

De même, il ne semble pas que son utilisation soit possible pour les projets ou propositions de loi constitutionnelle qui doivent être votés par les deux assemblées en termes identiques puisque la procédure de l'article 49, troisième alinéa, ne se traduit pas par un vote de l'Assemblée nationale sur le texte.

Le recours au troisième alinéa de l'article 49 répond à deux préoccupations distinctes :

- soit imposer un texte face à une majorité étroite (comme tel fut le cas sous les législatures 1967-1968, 1988-1993), durablement rétive (1976-1981), ou encore réticente à adopter un texte particulier (comme en 1982 sur le projet de loi réhabilitant les généraux responsables du putsch de 1958) ;

- soit surmonter une obstruction parlementaire menée par l'opposition (ainsi en février 2003, le premier ministre, M. Jean-Pierre Raffarin, utilisa l'article 49, troisième alinéa, de la Constitution pour faire adopter le projet de loi réformant le mode de scrutin régional sur lequel avaient été déposés 12.000 amendements et en juillet 2004 pour le projet de loi sur les libertés et responsabilités locales sur lequel 4.600 amendements avaient été déposés).

Sur quatre-vingt-deux recours à cette procédure, une motion de censure a été déposée dans cinquante-et-un cas. Quarante-huit textes ont été adoptés de cette manière220(*) parmi lesquels figurent au premier rang les lois de finances (initiales ou rectificatives) -onze fois- et les lois relatives à la sécurité sociale ou à des dispositions sociales -sept fois.

Engagements de responsabilité par le Premier ministre
sur le fondement de l'article 49, troisième alinéa, de la Constitution,
et motions de censure

Premier ministre

Nombre d'engagements de responsabilité

Nombre
de textes concernés

Nombre
de motions
de censure déposées

Michel Debré (1959-1962)

4

2

4

Georges Pompidou (1962-1968)

6

2

4

Maurice Couve de Murville (1968-1969)

0

0

0

Jacques Chaban-Delmas (1969-1972)

0

0

0

Pierre Messmer (1972-1974)

0

0

0

Jacques Chirac (1974-1976)

0

0

0

Raymond Barre (1976-1981)

8

5

13

Pierre Mauroy (1981-1984)

7

5

6

Laurent Fabius (1984-1986)

4

2

1

Jacques Chirac (1986-1988)

8

7

7

Michel Rocard (1988-1991)

28

12

5

Edith Cresson (1991-1992)

8

4

2

Pierre Bérégovoy (1992-1993)

3

3

1

Edouard Balladur (1993-1995)

1

1

1

Alain Juppé (1995-1997)

2

2

2

Lionel Jospin (1997-2002)

0

0

0

Jean-Pierre Raffarin (2002-2005)

2

2

2

Dominique de Villepin (2005-2007)

1

1

3

Total

82

48

51

L'utilisation du troisième alinéa de l'article 49 avait vocation à demeurer exceptionnelle compte tenu des restrictions qu'elle apporte aux droits du Parlement.

Lors de son audition par le Comité consultatif constitutionnel, Paul Reynaud évoqua une « disposition dégradante » : « il n'est pas un parlement au monde qui soit -comme le sera le parlement français si l'article 45 [ancienne numérotation de l'article 49] est maintenu tel quel- privé du droit de voter la loi ».

Ces critiques conduisirent Michel Debré à préciser que cet alinéa serait une « utile sauvegarde, jalousement gardée en réserve, pour le cas où la commission mixte n'aurait pas réussi à éviter le conflit : dangereuses pour le régime, j'en conviens, si elles étaient employées à tout instant, ces dispositions me paraissent, au contraire, essentielles pour les cas exceptionnels »221(*).

L'usage de ces dispositions n'a pas toujours répondu à de telles précautions. Comme le souligne le rapport présenté par le Comité présidé par M. Edouard Balladur, les projets adoptés par cette voie « ne sont pas tous appelés à passer à la postérité ».

Le projet de loi constitutionnelle propose d'encadrer le recours à l'article 49, troisième alinéa, de la Constitution en limitant l'utilisation de cette procédure :

- d'une part, suivant la recommandation n° 243 du Comité présidé par M. Edouard Balladur, aux projets de loi de finances ou de financement de la sécurité sociale ;

- d'autre part, à un autre projet ou une autre proposition de loi par session.

Le Premier ministre pourrait engager la responsabilité du Gouvernement à plusieurs reprises, au cours de la même session, sur le même projet ou la même proposition de loi. Comme tel est le cas aujourd'hui, même si la rédaction proposée n'est pas explicite, il devrait obtenir l'autorisation du Conseil des ministres.

Les députés, à l'initiative de leur commission des lois, ont substitué l'expression « projet ou proposition de loi » à celle de « texte » : le Premier ministre devrait ainsi désormais engager sa responsabilité sur la totalité du texte comme tel est d'ailleurs le plus souvent le cas aujourd'hui en pratique.

Votre commission a estimé que l'utilisation du troisième alinéa de l'article 49 n'avait peut-être pas donné lieu à la « banalisation » qui lui était parfois reprochée. Si l'emploi de cette procédure doit être encadré, il importe néanmoins aussi de préserver l'efficacité de l'action gouvernementale qui reste l'un des principaux acquis de la Ve République.

Aussi votre commission vous propose-t-elle par un amendement de permettre que cette procédure puisse être appliquée, après délibération du conseil des ministres -et en dehors des projets de loi de finances ou de financement de la sécurité sociale- aux textes choisis par le Premier ministre, dès lors qu'il a consulté la Conférence des présidents de l'Assemblée nationale.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 23 ainsi modifié.

Article 23 bis (nouveau) (art. 50-1 nouveau de la Constitution) - Déclaration à caractère thématique du Gouvernement devant les assemblées

Cet article, introduit dans le projet de loi constitutionnelle par l'Assemblée nationale à la suite d'un amendement de sa commission des lois, insère un nouvel article dans la Constitution afin de permettre au Gouvernement de sa propre initiative ou à la demande d'un groupe de faire une « déclaration à caractère thématique » qui donne lieu à débat et peut faire l'objet d'un vote parlementaire sans engager sa responsabilité.

Cette disposition constitue une alternative aux résolutions que les députés n'ont pas souhaité inscrire dans la Constitution de crainte qu'elles ne conduisent à une mise en cause de la responsabilité du Gouvernement222(*).

Dans la mesure où votre commission vous propose de rétablir cette faculté, la présente disposition paraît moins nécessaire.

En outre, le Parlement dispose déjà de nombreux moyens d'exprimer ses positions dans l'hémicycle. Tel est le cas au Sénat, des questions orales avec débat -procédure qui existe aussi à l'Assemblée nationale- ou des débats organisés sur la base d'une déclaration du Gouvernement présentant un caractère thématique (par exemple le débat sur les prélèvements obligatoires ou les débats pendant un conseil européen). En revanche, aucun de ces débats et pas davantage celui qui suivrait une « déclaration du Gouvernement à caractère thématique » ne trouve de prolongement sous la forme d'un texte transcrivant, sans caractère normatif, la position de l'assemblée.

Votre commission vous propose un amendement tendant à supprimer l'article 23 bis.

Article 24 (art. 51-1 nouveau de la Constitution) - Définition des droits des groupes politiques au sein des règlements des assemblées

Cet article tend à insérer dans la Constitution un nouvel article 51-1, prévoyant la définition, dans le règlement de chaque assemblée, des droits des groupes politiques de la majorité et de l'opposition. L'Assemblée nationale a adopté en première lecture un amendement tendant à modifier le critère de distinction de la majorité et de l'opposition.

Si les notions de majorité et d'opposition sont aujourd'hui absentes du droit parlementaire, l'organisation des assemblées assure la participation de l'ensemble des groupes à leurs organes directeurs et à leurs travaux. La définition, par le règlement de chaque assemblée, des droits des groupes de la majorité et de l'opposition permettrait cependant de développer la fonction de contrôle de l'opposition et de conforter son rôle indispensable dans la vie parlementaire.

1. La majorité et l'opposition : deux notions courantes et pourtant absentes du droit parlementaire

Les notions de majorité et d'opposition sont couramment utilisées dans l'opinion publique et dans les médias. Ce sont les deux catégories à travers lesquelles la vie politique est observée quotidiennement.

Pourtant, ces deux notions demeurent étrangères à notre droit parlementaire. La tentative d'introduction dans le règlement de l'Assemblée nationale des notions de majorité et d'opposition, dans le cadre de la résolution du 7 juin 2006, fut d'ailleurs rejetée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2006-537 DC du 22 juin 2006.

Cependant, comme le souligne le professeur Pierre Avril, évoquant les rapports entre la jurisprudence constitutionnelle et le droit parlementaire, « ce droit n'est pas figé et il lui faut s'adapter aux conditions politiques contemporaines que domine, précisément, le clivage entre majorité et opposition. Les progrès dans cette voie s'opèrent presque toujours par le moyen de conventions, c'est-à-dire de pratiques considérées comme obligatoires »223(*).

Ainsi, la formule des questions au Gouvernement proposée en 1974 par M. Valéry Giscard d'Estaing, alors Président de la République, instituait une seconde séance de questions à l'Assemblée nationale, tandis que l'article 48 de la Constitution n'en prévoyait qu'une. Par ailleurs, cette formule accordait un temps de questions égal à la majorité et à la minorité, intégrant par conséquent la distinction entre majorité et opposition dans le fonctionnement de l'assemblée. Cette différence de traitement au bénéfice de la minorité aurait-elle était validée par le Conseil constitutionnel si elle avait été inscrite dans le règlement de l'Assemblée nationale ?

En l'absence de définition juridique de la majorité et de l'opposition, ce sont donc bien les conventions établies par les acteurs politiques qui ont accordé à la minorité, dans quelques domaines, des droits auxquels elle n'aurait pu prétendre par la simple application de règles arithmétiques. Au-delà de ces conventions, l'organisation de chaque assemblée assure cependant la participation de tous les groupes aux organes directeurs et aux travaux parlementaires.

En outre, le règlement de chaque assemblée accorde aux députés et sénateurs des droits individuels, qui bénéficient par conséquent aux parlementaires de l'opposition comme à ceux de la majorité.

Ainsi, ils ont le droit de présenter des amendements et des propositions de loi. Les parlementaires peuvent toutefois, en cette matière, rencontrer plus de difficultés pour obtenir une inscription à l'ordre du jour et une adoption de leur texte, lorsqu'ils n'appartiennent pas à la majorité.

A titre collectif, les parlementaires de l'opposition peuvent recourir à la possibilité, ouverte à 60 députés ou 60 sénateurs, de saisir le Conseil constitutionnel des lois votées par le Parlement, avant leur promulgation. Par ailleurs, la minorité est présente au sein des organes directeurs des deux assemblées, qu'il s'agisse du Bureau, ou de la Conférence des présidents.

2. La participation de l'opposition aux organes directeurs et aux travaux des assemblées

Les groupes politiques sont des formations intérieures des assemblées, qui contribuent à leur fonctionnement. Ils constituent le prolongement, au sein des assemblées, des partis politiques, la jurisprudence constitutionnelle assimilant d'ailleurs les uns aux autres pour leur rendre applicable l'article 4 de la Constitution.

Ainsi, aux termes de l'article 19 du règlement de l'Assemblée nationale, « les députés peuvent se grouper par affinités politiques ; aucun groupe ne peut comprendre moins de vingt membres, non compris les députés apparentés [...]. Les groupes se constituent en remettant à la présidence une déclaration politique signée de leurs membres. »

De façon analogue, l'article 5 du règlement du Sénat dispose que « les sénateurs peuvent s'organiser en groupes par affinités politiques. Nul ne peut faire partie de plusieurs groupes ni être contraint de faire partie d'un groupe. Les groupes sont constitués par la remise à la Présidence du Sénat de la liste des sénateurs qui ont déclaré y adhérer. [...] Chaque groupe compte au moins quinze membres. »

Comme le soulignent les professeurs Pierre Avril et Jean Gicquel, « les groupes constituent un rouage essentiel de la vie parlementaire, notamment pour la désignation des commissions, la fixation des temps de parole et le régime des questions au Gouvernement »224(*).

En outre, les présidents des groupes participent à la Conférence des présidents225(*) et peuvent exercer des prérogatives importantes au cours des séances publiques : demandes de suspension de séance, demandes de vérification du quorum, ou de scrutin public.

Au Sénat, la désignation des membres du Bureau fait également une place à la minorité, puisque aux côtés du président, des six vice-présidents et des trois questeurs, y siègent douze secrétaires dont la liste est établie par les présidents de groupes selon la représentation proportionnelle (article 3 du règlement du Sénat)226(*).

A l'Assemblée nationale, le règlement prévoit que « l'élection des vice-présidents, des questeurs et des secrétaires a lieu en s'efforçant de reproduire au sein du Bureau la configuration politique de l'Assemblée » (article 10). On observe en effet que dans la pratique, et dans les deux assemblées, un questeur et deux vice-présidents appartiennent à la minorité.

Par ailleurs, l'article 13 du règlement du Sénat dispose que tous les groupes politiques doivent être représentés au bureau des commissions et que le nombre des secrétaires peut être augmenté dans cet objectif.

S'agissant des commissions d'enquête, la loi n° 91-698 du 20 juillet 1991 modifiant l'article 6 de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 dispose que la désignation de leurs membres doit être assurée de façon à permettre une représentation proportionnelle des groupes.

Au-delà de cette présence garantie dans les organes directeurs de chaque assemblée, l'opposition bénéficie de droits fondés sur des conventions.

Ainsi, au Sénat, les présidences de commission ont été réparties à la représentation proportionnelle des groupes jusqu'en 1981. Le groupe socialiste a même conservé une présidence de commission au Sénat jusqu'en 1985. A l'Assemblée nationale, la commission des affaires étrangères fut présidée par un membre de l'opposition entre 1986 et 1989227(*).

Plus récemment, la présidence de la commission des finances de l'Assemblée nationale a été attribuée à un membre de l'opposition en juin 2007. Par ailleurs, le règlement de l'Assemblée nationale prévoit depuis 2003 que les fonctions de président et de rapporteur d'une commission d'enquête sont attribuées à un membre du groupe auquel appartient le premier signataire de la proposition de résolution à l'origine de cette commission d'enquête ou, lorsque plusieurs propositions ont été présentées, de la première déposée. Cette disposition a permis d'accorder à un membre de l'opposition la présidence de trois des cinq commissions d'enquête créées à l'Assemblée nationale depuis 2003.

Au Sénat, depuis 2005, la commission des lois désigne systématiquement, pour ses missions d'information, des co-rapporteurs issus de la majorité et de l'opposition. La commission des finances confie traditionnellement un rapport budgétaire à chacun de ses membres, quel que soit son groupe. C'est également de façon coutumière que l'Assemblée nationale a décidé d'accorder, au cours de la XIème législature, à chaque session, deux séances mensuelles réservées à l'ordre du jour fixé par l'Assemblée au groupe socialiste, une au groupe communiste et une au groupe UDF. Au Sénat, ce « droit de tirage » a été attribué à chaque groupe pour la programmation de l'ordre du jour réservé selon la représentation proportionnelle, à partir de la session 2006-2007.

L'étude des exemples étrangers montre que la valorisation de la fonction parlementaire s'accompagne souvent de la reconnaissance de droits spécifiques à l'opposition, afin de lui donner les moyens de participer pleinement au jeu démocratique. Aussi le Comité présidé par M. Edouard Balladur souligne-t-il la nécessité de « reconnaître à l'opposition un rôle plus responsable, éloigné de la stérilité des critiques systématiques qui jettent le discrédit sur le discours politique »228(*).

Les droits de l'opposition
dans les parlements des Etats membres de l'Union européenne

Dans leur rapport fait à l'issue de deux missions d'information dans les Parlements de pays membres de l'Union européenne, nos collègues Patrice Gélard et Jean-Claude Peyronnet, issus respectivement de la majorité et de l'opposition, estiment que le statut de l'opposition au Royaume-Uni apparaît comme le plus institutionnalisé de tous les Etats membres de l'Union. La seconde force politique à la Chambre des Communes constitue en effet l'opposition officielle. Celle-ci est dirigée par un leader qui dispose d'un gouvernement de remplacement : le cabinet fantôme, dont l'organisation est strictement calquée sur le gouvernement en place229(*). Cette organisation s'inscrit dans un système marqué par le bipartisme et où les ministres restent membres du parlement.

Le règlement de la Chambre des Communes organise des règles protectrices des droits de l'opposition, qui dispose de la maîtrise d'une petite partie de l'ordre du jour (opposition days), à raison de vingt jours par session (sur 155 en moyenne), ce qui représente un peu plus de 10 % du temps en séance publique. Dans ce quota, dix-sept sont alloués au premier parti de l'opposition et trois au deuxième parti de l'opposition. L'ordre du jour est essentiellement consacré à des débats introduits par des motions destinées à mettre en exergue les faiblesses de la politique du gouvernement.

Si l'opposition choisit librement le contenu de l'ordre de jour, elle ne décide pas du calendrier. En effet, il appartient au Gouvernement de fixer les jours alloués à l'opposition. Par ailleurs, aucune proposition de loi n'est jamais discutée lors des journées dédiées à l'opposition.

En outre, MM. Patrice Gélard et Jean-Claude Peyronnet relèvent que sept pays permettent à la minorité de présenter une contribution, sous des formes diverses, dans les rapports des commissions (Allemagne, Autriche, Finlande, Grèce, Italie, Pologne, République tchèque). Par ailleurs, cinq Parlements permettent à des membres de la minorité d'exercer les fonctions de président ou de rapporteur des commissions d'enquête ou des missions d'information (Allemagne, Espagne, Finlande, Pologne, Royaume-Uni).

Au Bundestag, en dépit de son usage limité, la possibilité d'instituer une commission d'enquête sur demande d'un quart des membres de l'assemblée est un moyen important pour la minorité parlementaire de contrôler l'action gouvernementale.

Si les rapporteurs de la commission des lois soulignent que « peu d'initiatives législatives de l'opposition aboutissent en fait »230(*) dans les pays étudiés, le fait majoritaire constituant une limite logique à la capacité d'action législative de la minorité, il apparaît que la reconnaissance de droits spécifiques à l'opposition est sans aucun doute de nature à développer la fonction de contrôle du Parlement.

Le professeur Pierre Avril relève par ailleurs que « la domination de la majorité sur le plan législatif, qui a pour conséquence qu'une proposition de loi qui n'émane pas d'elle n'a pratiquement aucune chance d'aboutir (on le constate pour les initiatives inscrites à la « niche » mensuelle de l'article 48, troisième alinéa de la Constitution), appelle une contrepartie évidemment nécessaire sur le plan du contrôle. Ce sont là des banalités qu'il n'est pas nécessaire de développer ici. Encore faut-il organiser cette contrepartie »231(*).

3. La définition des droits des groupes de la majorité et de l'opposition dans le règlement de chaque assemblée

Le nouvel article 51-1 tend à permettre de développer et d'inscrire dans les règlements des assemblées les droits de l'opposition parlementaire, dont l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe estime qu'elle « est le sel de la démocratie car elle remplit la fonction importante consistant à critiquer et à superviser l'action du Gouvernement »232(*).

Selon M. Jean-Luc Warsmann, président et rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, « au-delà de la simple application de la règle de la proportionnalité, juste, mais qui empêche l'opposition d'accéder à certains droits, la création d'un « privilège de l'opposition » permettrait de lui accorder une place qui dépasse la stricte importance de son effectif »233(*).

Les droits spécifiques des groupes de l'opposition pourraient ainsi se fonder sur une définition constitutionnelle de la majorité et de l'opposition, alors que l'absence d'une telle définition avait abouti à la censure par le Conseil constitutionnel d'une résolution de l'Assemblée nationale en juin 2006234(*).

Adoptée à l'initiative de M. Jean-Louis Debré, alors président de l'Assemblée nationale, cette résolution visait à accorder aux groupes d'opposition des droits spécifiques, notamment pour l'exercice des fonctions de président ou de rapporteur des commissions d'enquête et des missions d'information.

Le dispositif prévoyait que chaque groupe déclare son appartenance à la majorité ou à l'opposition et donnait, en cas de contestation, un pouvoir de décision du bureau de l'Assemblée, élargi aux présidents de groupes. Ainsi, la résolution visait à permettre aux groupes qui se seraient déclarés de l'opposition d'obtenir, de plein droit, pour leurs membres, la présentation de rapports sur la mise en application des lois et la fonction de président ou de rapporteur au sein des commissions d'enquête et des missions d'information.

Le Conseil constitutionnel a jugé « qu'en requérant des groupes une déclaration d'appartenance à la majorité ou à l'opposition et en conférant, en cas de contestation, un pouvoir de décision au Bureau de l'Assemblée nationale, les modalités retenues par la résolution conduisent à méconnaître le premier alinéa de l'article 4 de la Constitution » et, compte tenu des conséquences du régime déclaratif sur l'organisation de l'Assemblée, avaient pour effet « d'instaurer entre les groupes une différence de traitement injustifiée ».

Aux termes de l'article 4, premier alinéa, de la Constitution, « les partis et groupements politiques concourent à l'expression du suffrage. Ils se forment et exercent leur activité librement. Ils doivent respecter les principes de la souveraineté nationale et de la démocratie ». La jurisprudence du Conseil constitutionnel assimile par conséquent les groupes parlementaires aux partis et groupements politiques dont ils sont l'émanation.

Ainsi, la définition de droits spécifiques pour les groupes appartenant à l'opposition, tout au moins si cette appartenance est déterminée par un régime déclaratif supposant un mécanisme d'arbitrage en cas de contestation, suppose une modification de la Constitution.

En effet, les autres modalités envisageables pour définir l'appartenance des groupes à la majorité ou à l'opposition ne semblent guère satisfaisantes.

Un système fondé sur le vote de confiance dans les conditions définies à l'article 49, premier alinéa, de la Constitution, ou sur le vote des motions de censure prévus aux deuxième et troisième alinéas du même article présenterait une double difficulté. D'une part, le Premier ministre n'a, dans l'état actuel de la Constitution, aucune obligation de demander un vote d'investiture lors de son entrée en fonction. D'autre part, la responsabilité du Gouvernement ne pouvant être engagée devant le Sénat, il faudrait trouver un autre mécanisme pour déterminer l'appartenance à la majorité ou à l'opposition des groupes créés au sein de cette assemblée.

Un système inspiré du Royaume-Uni, faisant du deuxième groupe le plus nombreux le groupe de l'opposition, paraît plus adapté à la tradition de bipartisme britannique qu'à notre pays. De plus, l'histoire de la Ve République a montré que le groupe le plus nombreux au Sénat n'appartenait pas nécessairement à la majorité gouvernementale (1981-1986, 1988-1993, 1997-2002).

Reprenant la proposition n° 60 du Comité de réflexion et de proposition présidé par M. Edouard Balladur, le nouvel article 51-1 de la Constitution tendait à prévoir, dans sa version initiale, que les droits respectifs des groupes parlementaires, selon qu'ils ont ou non déclaré soutenir le Gouvernement, sont définis au sein du règlement de chaque assemblée. Cette disposition visait à compléter, dans le domaine parlementaire, celles qui devaient initialement figurer à l'article 4 de la Constitution, afin de prévoir que la loi reconnaît des droits spécifiques aux partis et groupements politiques de la majorité et de l'opposition235(*).

4. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté en première lecture un amendement présenté par le rapporteur de la commission des lois, modifié par un sous-amendement de M. Jean-Christophe Lagarde.

Le dispositif retenu par les députés comporte désormais deux aspects. En effet, la première phrase du nouvel article 51-1 tend à prévoir que le règlement de chaque assemblée détermine les droits des groupes parlementaires au sein de cette assemblée. La seconde phrase vise à préciser que les règlements reconnaissaient par ailleurs des droits spécifiques aux groupes parlementaires « qui n'ont pas déclaré participer de la majorité de l'assemblée concernée ».

Le dispositif apparaît plus équilibré que le texte initial, car il affirme en premier lieu les droits de l'ensemble des groupes parlementaires, sans distinction.

En outre, le mode de définition des groupes n'appartenant pas à la majorité et susceptibles, de ce fait, de bénéficier de droits spécifiques, prend en compte l'éventualité d'une différence de majorité politique entre l'Assemblée nationale et le Sénat.

La participation à la majorité ne peut en effet être définie par rapport au Gouvernement, en particulier au Sénat. S'il est probable que la majorité de l'Assemblée nationale corresponde toujours à l'orientation politique du Gouvernement, sinon elle le renverserait ou bien serait dissoute, la majorité sénatoriale peut en revanche être opposée à ce dernier. Le dispositif initial, prévoyant une simple déclaration de soutien au Gouvernement, aurait permis, le cas échéant, à une majorité sénatoriale opposée au Gouvernement, de bénéficier des droits spécifiques de l'opposition, alors que sa position majoritaire lui aurait déjà garanti, par ailleurs, une position éminente dans la direction des travaux de l'assemblée.

Il est donc préférable de considérer le positionnement des groupes par rapport à la majorité de l'assemblée à laquelle ils appartiennent.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel et vous propose d'adopter l'article 24 ainsi modifié.

Article 25 (art. 56 de la Constitution) - Avis sur les nominations des membres du Conseil constitutionnel

Cet article complète l'article 56 de la Constitution relatif à la composition du Conseil constitutionnel afin de prévoir que les nominations effectuées par le président de la République sont régies par les dispositions du dernier alinéa de l'article 13 et que celles auxquelles procède le président de chaque assemblée sont soumises au seul avis de la commission permanente compétente de l'assemblée concernée.

Dans la version initiale du projet de loi, la procédure de l'article 13 était également applicable aux désignations effectuées par les présidents des deux assemblées. Cette disposition revenait à soumettre la décision d'un président d'une assemblée à l'avis d'une commission commune aux deux assemblées (dans la version initiale proposée par le projet de loi constitutionnelle pour l'article 13) ou de la réunion des commissions compétentes de l'Assemblée nationale et du Sénat (dans la version adoptée par les députés).

L'Assemblée nationale, estimant avec raison que cette responsabilité relève du pouvoir propre de chacun des présidents, a souhaité que le choix effectué par ces derniers soit soumis au seul examen de la commission compétente de l'assemblée concernée.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 25 sans modification.

Article additionnel avant l'article 26 (art. 61 de la Constitution) - Contrôle de constitutionnalité des propositions de loi avant l'organisation d'un référendum

L'article 3 bis du projet de loi constitutionnelle prévoit que le Conseil constitutionnel contrôle la régularité de l'initiative tendant à organiser un référendum sur un objet mentionné au premier alinéa de l'article 11 de la Constitution. Il ne prévoit pas, en revanche, de contrôle de fond sur la conformité à la Constitution de la proposition de loi qui serait soumise au référendum.

Or, en l'absence de toute disposition constitutionnelle permettant un tel contrôle, le Conseil constitutionnel, selon sa jurisprudence établie depuis sa saisine relative au recours, en 1962, à l'article 11 de la Constitution pour réviser la Constitution afin de permettre l'élection du Président de la République au suffrage direct, devrait se déclarer incompétent pour contrôler la constitutionnalité d'une loi adoptée par référendum, avant sa promulgation : « (...) Les lois que la Constitution a entendu viser dans son article 61 sont uniquement les lois votées par le Parlement et non point celles qui, adoptées par le peuple à la suite d'un référendum, constituent l'expression directe de la souveraineté nationale »236(*).

Il existe des incertitudes sur la position que le Conseil constitutionnel serait appelé à prendre sur de telles lois dans le cadre du contrôle par voie d'exception qu'il pourrait exercer en application du nouvel article 61-1 de la Constitution.

Il a semblé souhaitable à votre commission qu'un tel contrôle puisse intervenir sur les propositions de loi avant qu'elles ne soient soumises à référendum. En revanche, elle a exclu que ce contrôle porte sur les projets de loi afin d'éviter d'ouvrir le débat sur la possibilité, pour le Président de la République, de recourir à l'article 11 pour réviser la Constitution.

Tel est l'objet de l'amendement tendant à insérer un article additionnel avant l'article 26.

Article 26 (art. 61-1 nouveau de la Constitution) - Exception d'inconstitutionnalité sous forme de motion préjudicielle renvoyée au Conseil constitutionnel

Cet article insère un nouvel article 61-1 dans la Constitution afin de permettre au Conseil constitutionnel de se prononcer, sur renvoi du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation, sur l'inconstitutionnalité d'une disposition législative déjà entrée en vigueur soulevée à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction.

Actuellement, le contrôle de constitutionnalité institué par la Ve République et confié au Conseil constitutionnel est un contrôle par voie d'action, préalable à la mise en application de la loi et réservé aux autorités mentionnées par le deuxième alinéa de l'article 61 (Président de la République, Premier ministre, président de l'Assemblée nationale, président du Sénat et, depuis la loi constitutionnelle du 29 octobre 1974, soixante députés ou soixante sénateurs).

Le contrôle que le projet de loi constitutionnelle entend également confier au Conseil constitutionnel serait un contrôle par voie d'exception, postérieur à la mise en application de la loi et ouvert, sous réserve des filtres juridictionnels, aux justiciables.

Le contrôle de constitutionnalité de la loi est né aux Etats-Unis, sous le régime du contrôle par voie d'exception. Dans ce pays, comme l'a rappelé Mme Elisabeth Zoller, directrice du centre de droit américain à l'université de Paris II, lors de son audition par votre commission, ce contrôle est exercé par tous les tribunaux à l'occasion d'un litige concret. L'harmonisation de la jurisprudence est garantie par la Cour suprême placée au sommet de la hiérarchie judiciaire.

L'exception d'inconstitutionnalité peut ainsi être soulevée devant le juge fédéral (si une loi fédérale est supposée contraire à la Constitution) ou fédéré (si une loi d'un Etat ne respecte pas, soit la Constitution de cet Etat, soit la Constitution fédérale). La Cour suprême est susceptible de trancher en dernier ressort par la voie de l'appel. Elle n'a d'ailleurs admis l'inconstitutionnalité d'une loi fédérale qu'une centaine de fois en deux siècles (la première fois en 1857). La loi n'est pas abrogée, elle est généralement annulée « as applied »237(*), c'est à dire déclarée inapplicable au cas d'espèce du fait de l'autorité relative de la chose jugée238(*).

En Europe, le contrôle de constitutionnalité s'est fondé plus récemment239(*) sur des bases différentes : la spécialisation de la cour chargée de statuer sur la constitutionnalité des lois et l'application erga omnes (à l'égard de tous) des décisions rendues. D'importantes variantes peuvent être néanmoins observées d'un pays à l'autre : le contrôle peut être abstrait (indépendant d'un autre litige) et il intervient alors le plus souvent a priori (avant que la loi ne soit applicable) ou concret et a posteriori (alors que la loi est déjà applicable) à l'occasion d'un litige dont la solution est déterminée par la régularité de la loi applicable : dans ce dernier cas, la juridiction saisie du litige procède par un renvoi, sous forme de question préjudicielle, à la Cour constitutionnelle.

Le dispositif de contrôle de constitutionnalité tel qu'il existe en France et tel qu'il pourrait être complété aux termes de la révision constitutionnelle s'inscrit dans ce cadre européen.

Les propositions avancées aujourd'hui ne sont pas neuves. Elles avaient été formulées dès 1989 par notre excellent collègue M. Robert Badinter, alors président du Conseil constitutionnel, et reprises en 1990 sous forme d'un projet de loi constitutionnelle qui n'avait toutefois pas abouti. L'entreprise avait été relancée en 1993 sans plus de succès.

De quoi s'agissait-il ?

L'article 61 de la Constitution aurait été complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les dispositions de loi qui concernent les droits fondamentaux reconnus à toute personne par la Constitution peuvent être soumises au Conseil constitutionnel par voie d'exception à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction ».

La révision proposée renvoyait à la loi organique les modalités de mise en oeuvre du mécanisme en précisant cependant que le Conseil constitutionnel devrait être saisi par renvoi du Conseil d'État et de la Cour de cassation. Enfin, une disposition déclarée inconstitutionnelle dans ce cadre aurait cessé d'être applicable et n'aurait pas pu s'appliquer aux procédures en cours.

Le Sénat dont le rapporteur était M. Jacques Larché, alors président de votre commission des lois, avait admis le principe du contrôle de constitutionalité exercé a posteriori par voie d'exception mais en l'assortissant de nombreuses réserves. En rendant inapplicable erga omnes une disposition déclarée inconstitutionnelle, le Conseil constitutionnel se voyait, selon le rapporteur, reconnaître un pouvoir d'abrogation de la loi qui n'appartenait jusqu'à présent qu'au Parlement240(*). Le Sénat avait prévu notamment une procédure de renvoi automatique devant le Parlement des lois déclarées non conformes241(*).

Les divergences entre l'Assemblée nationale et le Sénat subsistèrent en deuxième lecture et la réforme n'aboutit pas.

En 1993, un texte très proche fut soumis aux assemblées avec un sort identique242(*).

La révision aujourd'hui soumise au Parlement, très proche dans son inspiration de celle de 1990, s'inscrirait dans un contexte très différent.

D'abord, le contrôle a posteriori, entré de fait dans la pratique des juges sous la forme du contrôle de conventionalité, n'a pas produit les effets redoutés sur la sécurité juridique ; ensuite, il semble répondre à une véritable attente du corps social ; enfin, il présente un véritable intérêt pour la garantie des droits fondamentaux. Votre rapporteur souhaiterait revenir sur chacune de ces considérations.

En premier lieu, la loi française n'est plus totalement souveraine : le contrôle a posteriori a perdu la portée novatrice qu'il pouvait encore revêtir en 1990. En refusant de contrôler la conformité des lois aux traités internationaux en 1975, le Conseil constitutionnel243(*) a en effet ouvert la voie au contrôle a posteriori des lois au regard des engagements internationaux de la France244(*) -contrôle de conventionalité exercé tant par les juridictions judiciaires245(*), que plus tardivement, par le Conseil d'État246(*). Celui-ci, selon les indications données à votre rapporteur par M. Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'Etat, effectue ce type de contrôle dans un arrêt sur trois247(*).

Le contrôle de conventionalité s'exerce par voie d'exception à l'initiative d'un justiciable qui conteste devant un juge l'application qui lui est faite d'une loi au motif que celle-ci est incompatible avec une convention internationale.

Sans doute, les décisions du juge judiciaire ou du juge administratif qui écartent dans un litige l'application d'une loi comme contraire à un accord international n'ont-elles que l'autorité relative de la chose jugée (la loi reste en vigueur et l'autorité de la chose jugée ne peut être invoquée, sur le plan juridique, que si les trois conditions d'identité de parties, d'objet et de cause juridique sont réunies). En pratique elles ont cependant les mêmes effets pratiques qu'une censure a priori par le Conseil constitutionnel248(*).

N'y aurait-il pas quelque paradoxe à permettre à une personne de contester la conformité d'une loi au regard d'une convention internationale mais non au regard de la Constitution, qui constitue pourtant le premier fondement du lien social et civique ? Comme l'avait relevé M. Jean-Marc Sauvé, lors de son audition par le Comité présidé par M. Edouard Balladur, il est difficile d'« accepter que la supériorité des traités sur les lois soit mieux protégée que la primauté de la Constitution elle-même dans l'ordre juridique ». Le contrôle de conventionalité appliqué dans un esprit de mesure par les juridictions de l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif, n'a pas compromis la sécurité juridique249(*).

En deuxième lieu, les droits et libertés fondamentaux imprègnent de plus en plus fortement notre système juridique : ils sont non seulement invoqués dans les relations entre particuliers et pouvoirs publics mais aussi dans les rapports entre particuliers. La faculté qui serait donnée de contester dans un litige la constitutionnalité d'une loi est susceptible aussi de répondre aux aspirations profondes du corps social.

Inscrite dans l'évolution de notre droit, l'exception d'inconstitutionnalité présente-t-elle pour autant une réelle utilité ? Certes, depuis la loi constitutionnelle n° 74-904 du 29 octobre 1974 qui a ouvert à soixante députés ou soixante sénateurs la possibilité de saisir le Conseil constitutionnel, il est rare que des textes intéressant les libertés et droits fondamentaux ne soient pas soumis au Conseil constitutionnel. Avant même cette réforme, le président du Sénat avait pu d'ailleurs exercer une attention vigilante puisqu'on lui doit la saisine à l'occasion de laquelle le Conseil constitutionnel a conféré au préambule de 1958 une valeur constitutionnelle250(*). Certains textes touchant les libertés publiques peuvent cependant ne pas lui être déférés.

Il convient, en outre, de prendre en compte les textes antérieurs à la révision de 1974 et, a fortiori, les lois adoptées avant 1958. Certes, le Conseil constitutionnel a admis que « la régularité au regard de la Constitution d'une loi déjà promulguée peut être utilement contestée à l'occasion de l'examen des dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine »251(*). Comme le relève le professeur Guy Carcassone « si le Conseil constitutionnel estime que la disposition déjà promulguée est contraire à la Constitution, il peut faire obstacle à la promulgation de celle qui la modifie, la complète ou affecte son domaine, mais il ne peut censurer celle qui est déjà en vigueur : la voilà donc formellement déclarée non conforme et, tout aussi formellement, maintenue en application ! »252(*).

Quant au contrôle de conventionalité, s'il conduit en pratique le juge judiciaire ou administratif, lorsqu'il vérifie la conformité de la loi aux engagements internationaux relatifs à la protection des droits de l'Homme, à exercer un véritable contrôle de constitutionnalité dans la mesure où plusieurs des stipulations de ces traités correspondent à des principes constitutionnels, il laisse cependant de côté des règles et principes constitutionnels qu'aucun engagement international ne protège (par exemple le principe d'égalité, le principe de laïcité, le droit de grève, la continuité des services publics...).

Ces observations conduisent votre commission à approuver le principe de l'exception d'inconstitutionnalité tel qu'il est proposé par le présent article comme le recommandait le Comité présidé par M. Edouard Balladur (proposition n° 74).

 Premier alinéa : l'institution d'un contrôle a posteriori par la voie de l'exception sous forme d'une question préjudicielle posée au Conseil constitutionnel.

Le contrôle de constitutionnalité pourrait être mis en oeuvre « lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit ». Les termes du texte proposé sont souples quant à :

- la condition préalable : une instance en cours devant une juridiction (ces mots figuraient déjà dans le projet de loi constitutionnelle de 1990). Le recours direct des particuliers au Conseil constitutionnel a été écarté. Il aurait pu provoquer une saturation des dossiers soumis au Conseil constitutionnel sauf à admettre une réduction drastique de l'intérêt pour agir.

La juridiction peut être judiciaire ou administrative. Il importe seulement qu'aucune décision définitive -civile ou pénale- ne soit intervenue.

- la personne susceptible d'invoquer l'inconstitutionnalité : la formulation impersonnelle retenue par le texte par son caractère général vise tous les justiciables, personnes physiques ou morales, nationaux ou étrangers ;

- le domaine du contrôle : le contrôle porterait sur une « disposition législative ». Il viserait toutes les dispositions à caractère législatif quel que soit par ailleurs la forme juridique empruntée. L'Assemblée nationale, à l'initiative de M. Jean-Luc Warsmann, a supprimé la limite initialement fixée par le texte initial du Gouvernement qui fixait le champ du contrôle aux dispositions législatives promulguées postérieurement à l'entrée en vigueur de la Constitution. Une telle disposition visait sans doute à garantir la sécurité juridique de situations fondées sur des textes parfois très anciens. Elle n'en était pas moins incompatible avec l'esprit de la réforme proposée : elle en réduisait excessivement la portée dans la mesure où l'exception d'inconstitutionnalité apparaît particulièrement utile pour des textes adoptés dans des temps où n'existait pas de contrôle de conformité de la loi à la norme supérieure.

La suppression du critère tenant à la date de promulgation de la loi permettrait d'élargir le domaine du contrôle à tous les actes de valeur législative intervenus par le passé y compris les décrets-lois sous la IIIe République et les ordonnances adoptées pendant la Libération ou dans la période transitoire de 1958-1959.

- les normes constitutionnelles susceptibles d'être invoquées : le contrôle s'exercerait au regard des droits et libertés garantis par la Constitution (la révision constitutionnelle de 1990 faisait référence aux « droits fondamentaux reconnus à toute personne par la Constitution »).

Les « droits et libertés » garantis par la Constitution sont ceux qui figurent dans la Constitution et les textes cités dans son préambule (Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789, préambule de la Constitution de 1946 -qui renvoie aussi aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République- et Charte de l'environnement de 2003).

Le champ des dispositions invocables exclut en particulier trois catégories de normes : les « objectifs de valeur constitutionnelle » dégagés par le Conseil constitutionnel -destinés, par priorité, à éclairer le Parlement253(*) ; les règles constitutionnelles à caractère procédural (le justiciable ne serait pas autorisé à mettre en cause les conditions d'adoption d'une loi déjà promulguée) ; les conventions internationales -même celles qui intéressent les droits fondamentaux-. Celles-ci continueraient, comme tel est le cas aujourd'hui, d'être invoquées devant le juge judiciaire ou le juge administratif. Ce point a d'ailleurs été débattu au sein du Comité présidé par M. Edouard Balladur.

Celui-ci s'est interrogé sur la possibilité de transférer au Conseil constitutionnel, sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation, le contrôle de la loi au regard des conventions internationales du moins celles relatives aux droits fondamentaux. Le Comité l'a écarté pour deux raisons principales : le contrôle de la conformité de la loi aux conventions internationales est « en voie d'acclimatation dans notre système juridique » et sa régulation par le Conseil constitutionnel n'ouvrirait pas de droit nouveau pour les citoyens ; par ailleurs le Conseil constitutionnel serait placé entre d'une part le Conseil d'État et la Cour de cassation et d'autre part des juridictions supranationales comme la Cour de justice des communautés européennes et la Cour européenne des droits de l'Homme dont l'intervention, toujours possible, priverait « le détour par le Conseil constitutionnel d'une grande partie de sa vertu d'harmonisation et de simplification ».

L'exclusion des conventions du champ des normes invocables dans le cadre de ce recours permettrait aussi selon votre commission de limiter le nombre de saisines et, partant, d'en modérer l'impact sur l'activité du Conseil constitutionnel.

Si les possibilités de soulever l'inconstitutionnalité d'une disposition législative sont entendues largement, le mécanisme prévu pour trancher cette question est encadré à deux titres. D'abord le juge du premier niveau ne peut pas se prononcer directement (contrairement à la faculté qui lui est reconnue en matière de contrôle de conventionalité). C'est là aussi une différence essentielle avec le système américain.

Ensuite, le juge de l'instance au cours de laquelle la question a été posée ne pourrait pas saisir directement le Conseil constitutionnel. Il devrait transmettre la question préjudicielle, comme le prévoyait d'ailleurs le projet de réforme de 1990, aux deux plus hautes juridictions de l'ordre administratif et de l'ordre judiciaire qui exerceraient ainsi une fonction de filtrage des saisines du Conseil constitutionnel.

Ce filtre éviterait une multiplication incontrôlée des recours devant le Conseil constitutionnel que celui-ci ne serait pas en mesure de traiter. L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, a prévu que la Cour de cassation et le Conseil d'Etat devraient se prononcer dans un « délai déterminé » qu'il appartiendra à la loi organique de fixer.

Sans doute le Conseil d'État et la Cour de cassation ne pourraient-ils pas reconnaître directement l'inconstitutionnalité d'une disposition législative. Toutefois, en leur permettant de s'abstenir de saisir le Conseil constitutionnel, la disposition proposée par la révision constitutionnelle leur donnerait implicitement la faculté d'affirmer la constitutionnalité de la loi.

 Troisième alinéa : loi organique.

Le dernier alinéa du texte proposé pour l'article 61-1 renvoie à la loi organique le soin de déterminer les « conditions et réserves » d'application de ce dispositif. Votre commission estime que la notion de « réserve » est incluse dans celle de « conditions » et vous propose en conséquence un amendement tendant à supprimer cette mention.

Certaines des dispositions organiques pourraient s'inspirer du projet de loi organique prévu en application du projet de loi constitutionnelle de 1990. Ce texte prévoyait que le premier juge saisi d'une demande d'exception vérifiait d'une part que « la disposition contestée commande l'issue du litige, la validité de la procédure ou constitue le fondement des poursuites », d'autre part, que la disposition litigieuse n'a pas déjà fait l'objet d'une déclaration de conformité de la part du Conseil constitutionnel. Le Conseil d'État et le Conseil constitutionnel, saisis par le juge de première instance ou la cour d'appel, auraient disposé d'un délai de trois mois pour décider si la question présente un « caractère sérieux »

Sans doute existe-t-il certaines incertitudes sur les flux de motions préjudicielles que le mécanisme proposé par le nouvel article 61-1 de la Constitution est susceptible de provoquer d'abord des juridictions du premier degré vers les cours suprêmes de leur ordre respectif, ensuite de ces cours vers le Conseil constitutionnel.

Sur le premier point, comme l'a souligné M. Jean-Marc Sauvé à votre rapporteur, il ne faut pas surestimer l'effet perturbateur qu'un mécanisme de renvoi préjudiciel apporterait aux procédures juridictionnelles. En effet, chaque fois que la norme constitutionnelle aura un équivalent dans une convention internationale, le justiciable sera enclin à soulever simultanément les deux moyens. Compétent pour écarter l'application d'une loi contraire à un engagement international, le juge examinerait cette question en priorité. S'il retient la contrariété, il donnera raison à l'intéressé sur ce terrain et n'aura pas à se prononcer sur l'exception d'inconstitutionnalité. S'il admet la conformité de la loi à la norme conventionnelle, il ne posera la question préjudicielle qu'en cas de doute très sérieux d'inconstitutionnalité.

Sur le second point, le nombre de renvois juridictionnels à la Cour de justice des communautés européennes sur l'interprétation et l'appréciation de la légalité du droit communautaire peut constituer une référence intéressante. De l'ordre d'une douzaine par an toutes juridictions confondues, selon Marc Guillaume, secrétaire général du Conseil constitutionnel, ce nombre est de nature à tempérer les craintes relatives à un afflux de saisines du Conseil constitutionnel par le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 26 ainsi modifié.

Article 27 (art. 62 de la Constitution) - Effets des décisions du Conseil constitutionnel

Cet article tend à compléter l'article 62 de la Constitution afin de déterminer les effets d'une déclaration d'inconstitutionnalité d'une disposition législative en vigueur à l'issue du recours par voie d'exception ouvert par le nouvel article 61-1 de la Constitution.

Le premier alinéa proposé pour l'article 62 reprend les dispositions actuelles relatives aux effets des décisions du Conseil constitutionnel lorsque celui-ci est saisi sur le fondement de l'article 61.

Le second alinéa du texte proposé par cet article pour l'article 62 prévoit qu'une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée. La décision du Conseil constitutionnel a donc un effet erga omnes.

Le texte proposé apporte toutefois deux tempéraments aux effets de cette abrogation :

- quant à son application dans le temps : l'abrogation peut être immédiate à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou différée, si celui-ci décide de fixer dans sa décision une date ultérieure d'abrogation ;

- quant à sa portée : il appartient au Conseil constitutionnel de déterminer les « conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être mis en cause. ».

Le dispositif ainsi retenu présente une plus grande souplesse que celui proposé dans la révision de 1990 - « Une disposition déclarée inconstitutionnelle (...) cesse d'être applicable et ne peut plus être appliquée aux procédures en cours, y compris devant le juge de cassation ».

Comme l'a rappelé M. Marc Guillaume, secrétaire général du Conseil constitutionnel, lors de son audition par votre rapporteur, les cours constitutionnelles qui, comme en Allemagne, se prononcent dans le cadre d'un contrôle par voie d'exception, se sont donné la possibilité de moduler les effets de leurs décisions.

Une telle faculté est également admise, pour la Cour de justice des Communautés européennes (l'article 231 du traité instituant la Communauté européenne prévoit ainsi que la Cour peut indiquer « si elle l'estime nécessaire, ceux des effets du règlement annulé qui doivent être considérés comme définitifs »).

Enfin, dans l'ordre interne, les jurisprudences administrative et judiciaire se sont efforcées, récemment, de mieux prendre en compte la sécurité juridique. Ainsi, le Conseil d'Etat cherche à apprécier « d'une part, les conséquences de la rétroactivité de l'annulation pour les divers intérêts publics ou privés en présence et, d'autre part, les inconvénients que présenterait, au regard du principe de légalité et du droit des justiciables à un recours effectif, une limitation dans le temps des effets de l'annulation.  »254(*). Il s'est réservé la faculté de déroger « à titre exceptionnel, au principe de l'effet rétroactif des annulations contentieuses et, dans l'affirmative, de prévoir dans sa décision d'annulation que (...) tout ou partie des effets de cet acte antérieurs à son annulation devront être regardés comme définitifs ou même, le cas échéant, que l'annulation ne prendra effet qu'à une date ultérieure qu'il détermine ».

Votre commission vous propose d'adopter l'article 27 sans modification.

Article 28 (art. 65 de la Constitution) - Conseil supérieur de la magistrature

L'article 28 du projet de loi constitutionnelle propose une nouvelle rédaction de l'article 65 de la Constitution, afin de modifier la composition et d'élargir les compétences du Conseil supérieur de la magistrature (CSM).

Le Conseil supérieur de la magistrature est au centre d'un débat récurrent sur l'indépendance de la justice. Sa composition et ses compétences ont été profondément modifiées par la loi constitutionnelle du 27 juillet 1993 et la réforme engagée par le présent projet de loi constitutionnelle doit être considérée à la lumière des évolutions précédentes.

1. La création du Conseil supérieur de la magistrature

Depuis l'abolition de la vénalité des offices sous la Révolution, l'émancipation des magistrats à l'égard du pouvoir exécutif a suivi un long cheminement.

Ainsi, sous la IIIe République, la loi du 31 août 1883 érige la Cour de cassation en Conseil supérieur de magistrature, compétent pour statuer en matière disciplinaire à l'égard des magistrats, dont la nomination relève entièrement de l'exécutif. Les décrets Sarrien du 18 août 1906 et Doumergue du 20 février 1934 instaurent un tableau d'avancement élaboré par une commission désignée, pour l'essentiel, par le corps judiciaire. L'obligation d'inscription sur le tableau d'avancement constitue le premier encadrement du pouvoir de nomination des magistrats détenu par l'exécutif.

La Constitution du 27 octobre 1946 crée un Conseil supérieur de la magistrature chargé de proposer au Président de la République les nominations et les décisions d'avancement des magistrats du siège. Il assure en outre, « conformément à la loi, la discipline de ces magistrats, leur indépendance et l'administration des tribunaux judiciaires ».

Ce Conseil comprend alors 14 membres :

- le Président de la République, président,

- le garde des sceaux, vice-président,

- six personnalités élues pour six ans par l'Assemblée nationale à la majorité des deux tiers, en dehors de ses membres ;

- deux personnalités désignées pour six ans par le Président de la République en dehors du Parlement et de la magistrature, mais au sein des professions judiciaires ;

- quatre magistrats élus pour six ans, représentant « chacune des catégories de magistrats ».

Si la Constitution du 4 octobre 1958 maintient cette institution, elle en modifie profondément la composition et le rôle.

L'article 64 fait du Président de la République le garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire, le Conseil supérieur de la magistrature l'assistant dans cette tâche.

Aux termes de l'article 65, dans sa version initiale, le Président de la République préside le Conseil supérieur de la magistrature, dont le ministre de la justice assure la vice-présidence de droit. Le Conseil est alors composé de neuf membres, tous désignés par le chef de l'Etat dans les conditions définies par l'ordonnance n° 58-1271 du 22 décembre 1958 portant loi organique :

- six magistrats, dont trois issus de la Cour de cassation (dont un avocat général) et trois du siège des cours et tribunaux. Ces six membres sont choisis sur une liste établie par le bureau de la Cour de cassation et comportant pour chacune des catégories trois fois plus de noms que de postes à pourvoir ;

- un conseiller d'Etat choisi sur une liste de trois membres établie par l'assemblée générale du Conseil d'Etat ;

- deux personnalités n'appartenant pas à la magistrature et choisies à raison de leur compétence.

En matière de nomination, le CSM établit des propositions pour les fonctions de magistrats du siège à la Cour de cassation et de premier président de cour d'appel et donne un avis sur les propositions du ministre de la justice relatives à la nomination des autres magistrats du siège. Par ailleurs, il statue en tant que conseil de discipline des magistrats du siège, sous la présidence du premier président de la Cour de cassation.

Si le Conseil supérieur de la magistrature n'est alors compétent qu'à l'égard des magistrats du siège, une commission de discipline du parquet est consultée sur les sanctions disciplinaires affectant les magistrats du parquet. En outre, la loi organique du 23 février 1992 crée une commission consultative du parquet, chargée de donner un avis sur les propositions de nomination à l'ensemble des emplois du parquet formulées par le ministre de la justice, à l'exception toutefois des emplois de procureur général près la Cour de cassation et de procureur général près une cour d'appel.

2. Le renforcement des pouvoirs du Conseil supérieur de la magistrature par la révision de 1993

Après plusieurs projets et propositions de réforme dans les années 1970 et 1980, la révision constitutionnelle du 27 juillet 1993, reprenant les propositions établies par le Comité consultatif que présidait le doyen Vedel, renforce substantiellement les pouvoirs du CSM et modifie sa composition.

La commission des lois du Sénat avait alors souhaité, d'une part, affirmer dans la Constitution l'unité du corps judiciaire, en étendant les compétences du CSM aux magistrats du parquet, et marquer, d'autre part, la différence de nature des fonctions du siège et du parquet, en créant deux formations distinctes au sein du Conseil255(*).

 Des pouvoirs renforcés

La révision constitutionnelle de 1993 a étendu les prérogatives du Conseil supérieur de la magistrature à l'égard des magistrats du siège. En effet, son pouvoir de proposition a été élargi, à l'initiative de la commission des lois du Sénat, aux présidents des tribunaux de grande instance. La réforme de 1993 a en outre imposé un avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature sur les propositions arrêtées par le garde des sceaux pour la nomination des magistrats du siège autres que ceux relevant de son pouvoir de proposition. L'usage établi, selon lequel le garde des sceaux n'outrepassait jamais un avis défavorable du Conseil pour ces nominations, a ainsi été consacré.

Le Sénat avait en outre souhaité donner toute sa portée au principe d'unité de la magistrature, en attribuant au Conseil supérieur les missions exercées par la commission consultative du parquet créée en 1992. Depuis la révision constitutionnelle du 27 juillet 1993, le CSM émet donc un avis sur les propositions établies par le garde des sceaux pour les nominations de magistrats du parquet, à l'exception des « emplois auxquels il est pourvu en conseil des ministres », c'est-à-dire les emplois de procureur général près la Cour de cassation et de procureur général près une cour d'appel256(*). Entre le 1er janvier et le 31 décembre 2007, sur 576 propositions de nomination au parquet, le CSM a émis 14 avis défavorables et le garde des sceaux est passé outre dans 9 cas257(*).

Enfin, la révision de juillet 1993 a étendu, toujours à l'initiative du Sénat, les compétences disciplinaires du CSM aux magistrats du parquet, à titre seulement consultatif toutefois. La formation compétente du parquet s'est ainsi substituée à la commission de discipline du parquet.

 Deux formations distinctes

La création au sein du Conseil supérieur de la magistrature de deux formations, respectivement compétentes à l'égard des magistrats du siège et des magistrats du parquet, résulte également d'une initiative de la commission des lois du Sénat. Cette distinction apparaît comme le corollaire de l'extension des compétences du Conseil supérieur et tend à respecter la spécificité des fonctions du ministère public.

La première formation est donc compétente en matière de nominations et de discipline à l'égard des magistrats du siège et la seconde exerce une mission consultative à l'égard des nominations et de la discipline des magistrats du parquet. Lorsqu'elles statuent en matière disciplinaire, ces deux formations sont respectivement présidées par le premier président de la Cour de cassation et par le procureur général près cette même Cour.

Si l'article 65 issu de la révision de 1993 ne prévoit pas la réunion des deux formations spécialisées en formation plénière, de telles réunions ont cependant lieu dans la pratique, afin d'assurer la cohérence des procédures et l'harmonisation des positions. Cette « réunion plénière » s'est en outre attribuée, en dehors de tout texte, la possibilité d'émettre des avis, notamment sur les questions relatives au statut des magistrats.

 Un mode de désignation diversifié

La révision constitutionnelle de 1993 a maintenu l'exercice respectif de la présidence et de la vice-présidence du Conseil supérieur de la magistrature par le Président de la République et par le garde des sceaux. Elle a cependant diversifié le mode de désignation des autres membres, auparavant tous nommés par le Président de la République.

Chacune des deux formations comprend ainsi, outre le Président de la République et le ministre de la justice, dix membres dont quatre leur sont communs :

- trois personnalités n'appartenant ni au Parlement, ni à l'ordre judiciaire, désignés respectivement par le Président de la République, le président de l'Assemblée nationale et le président du Sénat ;

- un conseiller d'Etat, désigné par le Conseil d'Etat.

Les six autres membres de chaque formation sont des magistrats. La formation compétente à l'égard des magistrats du siège comprend ainsi cinq magistrats de siège et un du parquet et la formation compétente à l'égard des magistrats du parquet cinq magistrats du parquet et un du siège. Chaque formation comporte donc actuellement une majorité de magistrats exerçant les fonctions spécialement visées par cette formation. Ces magistrats sont élus par leurs pairs dans les conditions définies par la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature.

Les membres du CSM sont, aux termes de l'article 6 de cette loi organique, désignés pour une durée de quatre ans non renouvelable immédiatement.

La tentative de réforme de 1998-1999

Observant qu'en dépit de la réforme conduite en 1993 « nos concitoyens soupçonnent la justice d'être parfois soumise à l'influence du Gouvernement et de ne pas suffisamment garantir le respect des libertés individuelles »258(*), M. Jacques Chirac, alors Président de la République, a demandé à une commission constituée à cette fin sous la présidence de M. Pierre Truche, alors premier président de la Cour de cassation, de s'interroger sur l'opportunité et les moyens d'une indépendance des magistrats du parquet à l'égard du pouvoir exécutif. Dans son rapport de juillet 1997, cette commission s'est notamment prononcée en faveur d'une extension des pouvoirs et d'une modification de la composition du CSM.

Un projet de loi constitutionnelle relatif au Conseil supérieur de la magistrature, destiné à renforcer les pouvoirs de ce dernier à l'égard des magistrats du parquet et à ouvrir sa composition à une majorité de personnalités extérieures fut ensuite soumis au Parlement. Devant les blocages politiques suscités par le texte adopté en termes identiques par les deux assemblées, à la fin de l'année 1999, la convocation du Parlement en Congrès le 24 janvier 2000 fut annulée.

Le texte qui devait être soumis au Congrès maintenait au sein du Conseil supérieur de la magistrature deux formations spécialisées :

- une formation compétente à l'égard des magistrats du siège comprenant, outre le Président de la République et le garde des sceaux, cinq magistrats du siège, un magistrat du parquet, un conseiller d'Etat et six personnalités extérieures ;

- une formation compétente à l'égard des magistrats du parquet comprenant, outre le Président de la République et le garde des sceaux, cinq magistrats du parquet, un magistrat du siège, le conseiller d'Etat et six personnalités extérieures.

Il était prévu que les membres du Conseil supérieur de la magistrature appartenant à la magistrature demeurent élus, le conseiller d'Etat restant désigné par le Conseil d'Etat. Les dix personnalités extérieures ne devaient appartenir ni au Parlement, ni à l'ordre judiciaire, ni à l'ordre administratif. Six de ces personnalités devaient être désignées, à raison de deux chacun, par le Président de la République, le président de l'Assemblée nationale et le président du Sénat, tandis qu'il revenait au vice-président du Conseil d'Etat, au Premier président de la Cour de cassation et au Premier président de la Cour des comptes d'en désigner conjointement quatre.

S'agissant des pouvoirs du Conseil supérieur de la magistrature, le projet adopté en 1999 soumettait l'ensemble des nominations de magistrats du parquet à l'avis conforme de la formation spécialisée du Conseil supérieur. Cette formation devait en outre devenir le conseil de discipline des magistrats du parquet.

Enfin, il était prévu, à l'initiative du Sénat, que le Conseil supérieur de la magistrature puisse se réunir en formation plénière pour répondre aux demandes d'avis formulées par le Président de la République.

Depuis l'abandon de cette réforme, le rôle et la composition du Conseil supérieur de la magistrature sont restés au centre des débats relatifs à la justice. Les dysfonctionnements apparus dans l'affaire d'Outreau, analysés par une commission d'enquête de l'Assemblée nationale en juin 2006, ont donné un large écho à la mise en évidence des défaillances de la justice judiciaire259(*).

3. Le projet de loi constitutionnelle

Le Comité de réflexion et de proposition présidé par M. Edouard Balladur a suggéré une rénovation profonde du Conseil supérieur de la magistrature afin de « conforter l'indépendance et l'unicité de la magistrature, de répondre aux griefs adressés au Conseil supérieur » et de « mieux garantir les droits des justiciables ».

Il dresse en effet un triple constat : « la réforme de 1993 n'a pas atteint ses objectifs dans la mesure où elle n'a pas mis fin aux conflits entre le Gouvernement et le Conseil supérieur de la magistrature ; en dépit de la lettre des textes, aussi bien constitutionnels qu'organiques, le Conseil a instauré en son sein une prétendue « réunion plénière » dont l'existence même alimente le reproche de corporatisme trop souvent adressé à l'institution ; celle-ci s'avère insuffisamment ouverte sur l'extérieur ».260(*) Aussi la proposition n° 69 du Comité vise-t-elle à :

mettre fin à la présidence du CSM par le Président de la République pour l'attribuer à une personnalité n'appartenant ni au Parlement, ni à l'ordre judiciaire et nommée par le chef de l'Etat ;

ouvrir davantage la composition du CSM sur la société en ajoutant aux six membres issus de la magistrature deux conseillers d'Etat, un avocat, un professeur d'université et deux personnalités qualifiées n'appartenant ni au Parlement, ni à l'ordre judiciaire ;

élargir les attributions du CSM, en lui permettant de donner un avis simple au ministre de la justice sur les nominations aux emplois de procureur général.

La proposition n° 72 du Comité suggérait en outre que la loi organique prévoie la possibilité pour les justiciables de saisir le Conseil supérieur de la magistrature de requêtes portant sur le respect des garanties procédurales et le comportement professionnel des magistrats. Enfin, selon le Comité, il conviendrait, par cohérence avec les modifications proposées pour la composition du Conseil supérieur de la magistrature, de supprimer à l'article 64 de la Constitution la mention selon laquelle le Président de la République, « garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire », est « assisté par le Conseil supérieur de la magistrature ».

Dans sa version initiale, l'article 28 du projet de loi constitutionnelle retire effectivement la présidence du Conseil supérieur de la magistrature au Président de la République.

Le garde des sceaux ou son représentant pourraient cependant assister aux séances du Conseil, sauf lorsque celui-ci statue en matière de discipline.

La formation compétente à l'égard des magistrats du siège serait présidée par le premier président de la Cour de cassation et la formation compétente à l'égard des magistrats du parquet par le procureur général près cette cour. L'article 28 prévoyait en outre que les magistrats deviennent minoritaires au sein du Conseil supérieur de la magistrature, la composition de chaque formation restant néanmoins adaptée aux spécificités des fonctions du siège et du ministère public.

Chacune des deux formations devait garder la même composition, qu'elle exerce des compétences à l'égard des nominations ou des compétences disciplinaires. La formation compétente à l'égard des magistrats du siège comprenait par conséquent, selon le texte initial de l'article 28 du projet :

- le premier président de la Cour de cassation, président ;

- cinq magistrats du siège ;

- un magistrat du parquet ;

- un conseiller d'Etat ;

- un avocat ;

- six personnalités n'appartenant ni au Parlement ni à l'ordre judiciaire, désignées après application de la nouvelle procédure prévue par l'article 4 du projet de loi constitutionnelle, le Président de la République, le président de l'Assemblée nationale et le président du Sénat nommant chacun deux de ces personnalités.

La formation compétente à l'égard des magistrats du parquet, présidée par le procureur général près la Cour de cassation, devait en outre comprendre cinq magistrats du parquet, un magistrat du siège, ainsi que le conseiller d'Etat, l'avocat et les six personnalités également présentes dans l'autre formation.

Selon l'exposé des motifs, il devrait être précisé dans la loi organique que l'avocat serait désigné par le Conseil national des barreaux.

Dans un souci de transparence, et afin de conforter l'indépendance des magistrats du parquet, la nouvelle rédaction de l'article 65 de la Constitution étendrait la compétence du Conseil supérieur de la magistrature aux nominations des procureurs généraux, sur lesquelles il serait appelé à émettre un avis simple, comme il le fait aujourd'hui pour les procureurs et les substituts. Lors de son audition, Mme Rachida Dati, garde des sceaux, a indiqué que les procureurs généraux continueraient cependant à être nommés en conseil des ministres.

Si le texte présenté par le Gouvernement ne prévoyait pas l'inscription dans la Constitution de la possibilité pour les justiciables de saisir le Conseil supérieur de la magistrature, l'exposé des motifs renvoyait cette faculté à une modification de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature.

4. Le texte adopté par l'Assemblée nationale en première lecture

L'Assemblée nationale a adopté en première lecture un amendement du Gouvernement reprenant certaines propositions de la commission des lois.

->  La consécration de l'existence d'une formation plénière

Le texte adopté par l'Assemblée nationale tend à consacrer l'existence d'une formation plénière du CSM.

Votre rapporteur se félicite de cette mesure, qui conforte le principe d'unité du corps judiciaire. En effet, le Conseil supérieur ne disposait pas jusqu'à présent d'une organisation adaptée à la réalité de son activité. Aussi existait-il, de facto, une « réunion plénière » des deux formations qui, dans le silence des textes, traitait les questions d'intérêt commun, telles que l'harmonisation des pratiques des deux formations spécialisées en matière de nomination des magistrats, la préparation et l'adoption des avis sollicités ou spontanés, l'élaboration du rapport d'activité261(*) et du recueil de déontologie, l'organisation des missions d'information et les relations publiques du Conseil.

La formation plénière serait mentionnée dès le premier alinéa de l'article 65 de la Constitution. L'antépénultième alinéa de l'article définirait son organisation et ses compétences.

Ainsi, le CSM se réunirait en formation plénière pour :

- répondre aux demandes d'avis formulées par le Président de la République au titre de l'article 64 de la Constitution ;

- se prononcer sur les questions intéressant la déontologie des magistrats, ainsi que sur toute question relative au fonctionnement de la justice dont le saisirait le garde des sceaux.

De façon singulière, la formation plénière ne comprendrait pas l'ensemble des membres des deux formations spécialisées, mais seulement trois des cinq magistrats du siège et trois des cinq magistrats du parquet présents dans les formations spécialisées, ainsi que les membres communs aux deux formations.

La présidence de la formation plénière serait assurée par le premier président de la Cour de cassation, que pourrait suppléer le procureur général près cette cour.

Composition du Conseil supérieur de la magistrature
après la révision constitutionnelle du 27 juillet 1993

Formation
compétente à l'égard des magistrats du siège

Formation
compétente à l'égard
des magistrats du parquet

- Président de la République, président
- garde des sceaux, vice-président

- 5 magistrats du siège
- 1 magistrat du parquet

- 5 magistrats du parquet
- 1 magistrat du siège

- 1 conseiller d'Etat

- 3 personnalités n'appartenant
ni au Parlement ni à l'ordre judiciaire, désignées respectivement par le Président
de la République, le président de l'Assemblée nationale et le président du Sénat

Composition du Conseil supérieur de la magistrature envisagée
par le projet de loi constitutionnelle déposé à l'Assemblée nationale le 23 avril 2008

Formation
compétente à l'égard des magistrats du siège

Formation
compétente à l'égard
des magistrats du parquet

- premier président de la Cour de cassation, président

- 5 magistrats du siège

- 1 magistrat du parquet

- procureur général près la Cour de cassation, président

- 5 magistrats du parquet

- 1 magistrat du siège

- 1 conseiller d'Etat

- 1 avocat

- 6 personnalités n'appartenant ni au Parlement,
ni à l'ordre judiciaire, le Président de la République, le président de
l'Assemblée nationale et le président du Sénat en nommant chacun 2

Composition du Conseil supérieur de la magistrature envisagée
par le projet de loi constitutionnelle adopté par l'Assemblée nationale le 3 juin 2008

Formation
compétente à l'égard des magistrats du siège

Formation
compétente à l'égard
des magistrats du parquet

- premier président de la Cour de cassation, président

- 5 magistrats du siège

- 1 magistrat du parquet

- procureur général près la Cour de cassation, président

- 5 magistrats du parquet

- 1 magistrat du siège

- 1 conseiller d'Etat

- 1 avocat
- 1 professeur des universités

- 5 personnalités n'appartenant ni au Parlement,
ni à l'ordre judiciaire, désignées par le Président de la République,
le président de l'Assemblée nationale, le président du Sénat,
le Défenseur des droits des citoyens et le président du Conseil économique et social

Formation plénière

Présidence par le premier président de la Cour de cassation,
que supplée le procureur général près cette cour
- 3 des cinq magistrats du siège appartenant à la formation compétente à l'égard des magistrats du siège
- 3 des cinq magistrats du parquet appartenant à la formation compétente à l'égard des magistrats du parquet
- ensemble des 8 personnalités extérieures communes aux deux formations spécialisées

->  La modification du mode de désignation des personnalités qualifiées

L'amendement adopté par les députés maintient l'équilibre initialement prévu par le projet de loi constitutionnelle, en prévoyant que chaque formation du CSM comprend sept magistrats et huit personnalités extérieures, qu'elle exerce des compétences de nomination ou des compétences disciplinaires. Chaque formation serait présidée par le premier président de la Cour de cassation (siège) ou par le procureur général près cette cour (parquet).

Le texte adopté par l'Assemblée nationale tend à confier au Président de la République et aux présidents des assemblées la désignation d'une seule personnalité chacun. A ces trois personnalités s'ajouteraient un conseiller d'Etat, un avocat, un professeur des universités et deux autres personnalités qualifiées, l'une désignée par le Défenseur des droits des citoyens, l'autre par le président du Conseil économique et social.

Ce régime de désignation appelle deux observations. D'une part, il semble inutile de mentionner ès qualité, parmi les personnalités qualifiées, un professeur des universités, alors que les autorités de nomination désignent déjà, traditionnellement, un professeur de droit. Cette précision impliquerait qu'il soit désormais nommé selon une autre procédure, qui manifestement n'offrirait pas autant de garanties que la nomination par des autorités élues, désormais soumise au contrôle des commissions permanentes du Parlement.

D'autre part, la désignation de deux personnalités qualifiées par le Défenseur des droits des citoyens et par le président du Conseil économique et social revient à retirer un pouvoir de nomination à des autorités issues du suffrage universel. Il semble préférable de maintenir le pouvoir de nomination du Président de la République et des présidents des assemblées, soumis à une nouvelle procédure de contrôle parlementaire, pour conforter la légitimité du CSM.

->  L'inscription dans la Constitution d'une possibilité de saisine du Conseil supérieur de la magistrature par les justiciables

Le texte adopté par l'Assemblée nationale renvoie à la loi organique la définition des conditions dans lesquelles le CSM peut être saisi par un justiciable. Cette saisine permettrait ainsi aux personnes s'estimant lésées par un dysfonctionnement du service public de la justice de présenter une requête susceptible d'aboutir à des poursuites disciplinaires.

L'initiative des poursuites disciplinaires à l'égard des magistrats, longtemps réservée au seul garde des sceaux, a été étendue par la loi organique du 25 juin 2001 aux chefs des cours d'appel (premier président et procureur général) et aux présidents et procureurs de tribunaux supérieurs d'appel, selon qu'un magistrat du siège ou du parquet est en cause262(*). Le CSM ne peut engager de sa propre initiative une poursuite disciplinaire.

Depuis cette réforme statutaire, le régime disciplinaire se caractérise par une plus grande transparence, grâce à la publicité des audiences et de la jurisprudence du CSM (décisions et avis)263(*).

Votre rapporteur, lors de l'examen de la loi organique du 5 mars 2007 relative au recrutement, à la formation et à la responsabilité des magistrats, a expliqué les critiques récurrentes dont le régime disciplinaire des magistrats fait néanmoins l'objet264(*). En effet, outre l'indulgence relative de l'instance disciplinaire, on observe que les chefs de cours d'appel, pourtant particulièrement bien placés pour détecter des dysfonctionnements éventuels dans leur ressort, ne saisissent que très rarement le CSM.

Aussi paraît-il nécessaire d'organiser un dispositif d'examen des plaintes des personnes qui s'estiment lésées par le comportement d'un magistrat susceptible de constituer une faute disciplinaire.

La loi organique du 5 mars 2007 relative au recrutement, à la formation et à la responsabilité des magistrats organisait un système complexe d'examen des réclamations des justiciables portant sur le comportement d'un magistrat. Le Médiateur de la République, assisté d'une commission, devait assurer le filtrage de ces réclamations avant de transmettre celles qu'il jugeait fondées au garde des sceaux, aux fins de saisine du Conseil supérieur de la magistrature265(*).

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2007-551 DC du 1er mars 2007, a jugé ce dispositif contraire à la Constitution, estimant que ni le législateur, ni le Gouvernement, « non plus qu'aucune autorité administrative », ne pouvaient empiéter sur l'indépendance des juridictions et sur le caractère spécifique de leurs fonctions, garantis par l'article 16 de la Déclaration de 1789 et par l'article 64 de la Constitution.

La loi organique prévue par le dernier alinéa de l'article 65 de la Constitution dans sa rédaction issue de l'Assemblée nationale devra organiser un dispositif d'examen des requêtes, afin d'éviter que cette possibilité de saisine du CSM ne devienne une nouvelle voie de recours.

5. La position de votre commission : rééquilibrer la composition des formations statuant comme conseils de discipline

La présence minoritaire des magistrats au sein des formations spécialisées du CSM exerçant des compétences disciplinaires placerait le Conseil supérieur dans une situation d'exception par rapport aux organes disciplinaires des magistrats administratifs et financiers, ainsi que par rapport aux conseils de discipline de la fonction publique.

En effet, la Commission consultative du Conseil d'Etat, présidée par le vice-président du Conseil d'Etat, comprend treize membres, parmi lesquels ne figure aucune personnalité extérieure. Le Conseil supérieur des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel compte également treize membres, dont trois personnalités extérieures, désignées par le Président de la République, le président de l'Assemblée nationale et le président du Sénat. S'agissant des magistrats financiers, le Conseil supérieur de la Cour des comptes est composé de dix-sept membres, dont trois personnalités extérieures et le Conseil supérieur des chambres régionales des comptes rassemble quatorze membres, dont trois personnalités extérieures.

En outre, si dans notre pays les organes disciplinaires de la fonction publique sont majoritairement composés de professionnels, tel est également le cas des Conseils de justice -homologues du Conseil supérieur de la magistrature- dans les pays de l'Union européenne. Les deux pays européens faisant exception à cet égard ont des conseils de justice composés à parité de magistrats et de non-magistrats266(*). Il s'agit de la Belgique267(*) (22 magistrats sur 44 membres) et de la République slovaque (9 sur 18). Cependant, en République slovaque, le président du conseil judiciaire est un magistrat et dispose d'une voix prépondérante.

Par ailleurs, nombre de textes européens recommandent, pour assurer l'indépendance de la justice, une présence majoritaire ou au moins paritaire des magistrats au sein des organes de nomination et de discipline.

Ainsi, la Charte européenne sur le statut des juges du Conseil de l'Europe, adoptée le 10 juillet 1998, stipule que « pour toute décision affectant la sélection, le recrutement, la nomination, le déroulement de la carrière ou la cessation de fonctions d'un juge, le statut prévoit l'intervention d'une instance indépendante du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif au sein de laquelle siègent au moins pour moitié des juges élus par leurs pairs suivant des modalités garantissant la représentation la plus large de ceux-ci ».

De même, l'avis n° 10 du Conseil consultatif des juges européens à l'attention du Comité des ministres du Conseil de l'Europe, adopté le 23 novembre 2007, considère que, quand la composition du conseil de la justice est mixte, il doit, « pour éviter toute manipulation ou pression indue », « compter une majorité substantielle de juges élus par leurs pairs ».

Enfin, dans sa déclaration du 23 mai 2008, le Réseau européen des Conseils de la justice estime que « le conseil de la justice peut être composé soit exclusivement de magistrats, soit de magistrats et de non-magistrats ; quand la composition est mixte, le Conseil doit compter une majorité de magistrats, sans être inférieure à 50 % ».

Votre commission estime que la présence paritaire des magistrats et des non magistrats au sein des formations du CSM exerçant une compétence disciplinaire constitue une condition de l'indépendance de la justice. Elle considère en outre que la nomination des personnalités extérieures par des autorités issues du suffrage universel, soumises à un contrôle parlementaire, est préférable au transfert de cette compétence à des autorités procédant d'une autre légitimité.

La parité devrait également s'accompagner d'une harmonisation des compétences disciplinaires des deux formations. En effet, le CSM prononce à l'égard des magistrats du siège des sanctions de nature juridictionnelle, susceptibles d'un recours en cassation devant le Conseil d'Etat268(*). En revanche, il ne rend qu'un avis sur les sanctions disciplinaires que prononce le garde des sceaux à l'égard des magistrats du parquet. Or, les décisions du ministre de la justice sont susceptibles d'un recours pour excès de pouvoir porté devant le Conseil d'Etat, dont le contrôle est alors plus étendu que lorsqu'il est juge de cassation269(*).

Par ailleurs, votre commission juge que la participation du garde des sceaux aux réunions du CSM doit être limitée aux cas où celui-ci demande à être entendu par la formation plénière, et ne saurait intervenir lors des séances des formations spécialisées exerçant leurs compétences de nomination ou de discipline.

Votre commission vous propose par conséquent :

- de prévoir que le premier président de la Cour de cassation et le procureur général près cette Cour président respectivement la formation compétente à l'égard des magistrats du siège et la formation compétente à l'égard des magistrats du parquet. Chacune des deux formations comprendrait en outre, lorsqu'elle exerce des compétences de nomination, six magistrats, un conseiller d'Etat, un avocat et six personnalités extérieures. Le Président de la République, le Président de l'Assemblée nationale et le Président du Sénat désigneraient chacun deux personnalités extérieures, après un avis des commissions compétentes du Parlement, dans les conditions définies à l'article 13 de la Constitution270(*) ;

- d'organiser une parité entre magistrats et personnalités extérieures au sein des deux formations spécialisées lorsqu'elles exercent des compétences disciplinaires. A cette fin, aux membres présents pour l'exercice des compétences de nomination s'ajouterait, au sein de la formation compétente à l'égard des magistrats du siège, le magistrat du siège appartenant à la formation compétente à l'égard des magistrats du parquet. De même, la formation compétente à l'égard des magistrats du parquet serait rejointe par le magistrat du parquet appartenant à l'autre formation ;

- de prévoir que la formation compétente à l'égard des magistrats du parquet statue comme conseil de discipline des magistrats du parquet. Ainsi, les modalités de recours contre les décisions disciplinaires concernant les magistrats seraient harmonisées, toutes devenant susceptibles de recours en cassation devant le Conseil d'Etat. Cette nouvelle compétence ne modifierait pas le fond des décisions rendues, puisque le garde des sceaux suit traditionnellement tous les avis du CSM relatifs à la discipline des magistrats du parquet ;

- de permettre au ministre de la justice d'être entendu, à sa demande, par la formation plénière du CSM.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 28 ainsi modifié.

Article 28 bis (nouveau) (Intitulé du titre XI de la Constitution) - Conseil économique, social et environnemental

L'Assemblée nationale a adopté en première lecture deux amendements identiques présentés par sa commission des lois et par M. Christophe Caresche et les membres du groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche, afin de compléter l'intitulé du titre XI de la Constitution, relatif au Conseil économique et social, par l'adjectif « environnemental ».

Selon les auteurs de ces amendements, cette modification répond à une demande formulée au cours des travaux du « Grenelle de l'environnement ». Elle permet surtout de tenir compte, dans l'intitulé du titre XI, par coordination avec les amendements adoptés aux articles 29 et 30 du projet de loi constitutionnelle, de l'extension des compétences du Conseil économique et social au domaine de l'environnement.

Votre commission considère que les compétences du Conseil économique et social à l'égard des questions environnementales doivent en effet être affirmées et développées.

Elle vous propose par conséquent d'adopter l'article 28 bis sans modification.

Article 29 (art. 69 de la Constitution) - Saisine du Conseil économique, social et environnemental par voie de pétition et extension de ses compétences au domaine environnemental

Dans sa version initiale, cet article visait seulement à permettre la saisine du Conseil économique et social par voie de pétition. L'Assemblée nationale y a inséré, en première lecture, d'autres modifications de l'article 69 de la Constitution tendant à étendre les compétences du Conseil économique et social au domaine de l'environnement.

1. Une assemblée consultative auprès des pouvoirs publics

Si le Conseil économique et social (CES) n'apparait dans la Constitution qu'en 1946, un Conseil économique fut créé sous le gouvernement d'Edouard Herriot, par un décret du 16 janvier 1925 et confirmé par une loi du 9 avril 1926. Composé d'abord de quarante-sept membres représentant les principaux secteurs de l'activité économique, ce conseil, devenu Conseil national économique, exerçait un rôle consultatif auprès du Gouvernement et du Parlement.

Après avoir été supprimé sous le régime de Vichy, le Conseil national économique devint sous la IVe République un Conseil économique bénéficiant d'une reconnaissance constitutionnelle. Cette nouvelle institution affirma alors son « pouvoir de suggestion » dans l'important travail de reconstruction et de développement économique et social de l'après-guerre.

La Constitution du 4 octobre 1958 consacre au Conseil économique et social un titre spécifique, le titre X, devenu le titre XI après la révision du 27 juillet 1993271(*). Son statut constitutionnel n'a pas connu d'évolution depuis.

L'ordonnance n° 58-1360 du 29 décembre 1958 portant loi organique relative au Conseil économique et social le définit comme une assemblée consultative auprès des pouvoirs publics (article 1er).

Le Conseil économique et social exerce ainsi une triple mission :

- conseiller le Gouvernement et participer à l'élaboration de la politique économique et sociale ;

- favoriser le dialogue entre les catégories socioprofessionnelles ;

- contribuer à l'information du Parlement.

Le titre 2 de l'ordonnance du 29 décembre 1958 détermine la composition et l'organisation du Conseil économique et social, qui comprend 233 conseillers, répartis en 18 groupes de représentation, tels que les salariés, les artisans, les exploitants agricoles, les associations familiales ou les activités économiques et sociales des départements et régions d'outre-mer, des collectivités d'outre-mer et de la Nouvelle-Calédonie (article 7).

La durée du mandat des conseillers est de 5 ans. Leurs modes de désignation suivent des règles différentes :

 163 sont désignés par les organisations socioprofessionnelles dont :

- 69 par les organisations syndicales représentatives des salariés du secteur public et du secteur privé ;

- 65 par les organisations professionnelles représentant les entreprises privées, industrielles, commerciales, artisanales et agricoles et les professions libérales ;

- 19 par les organismes de la coopération et de la mutualité ;

- 10 par les associations familiales.

 Les 70 autres conseillers sont nommés par le Gouvernement dont :

- 17 sur proposition des organismes consultatifs compétents pour les représentants des entreprises publiques, de la vie associative et des Français établis hors de France ;

- 11 après consultation des organisations professionnelles les plus représentatives des départements et collectivités d'outre-mer et de la Nouvelle-Calédonie ;

- 2 au titre de l'épargne et du logement ;

- 40 parmi des personnalités qualifiées dans le domaine économique, social, scientifique ou culturel.

Aux 233 conseillers s'ajoutent 72 « membres de section » désignés par le Premier ministre pour deux ans et qui tiennent un rôle d'expert auprès de la section qui les accueille.

Les 233 membres du Conseil se répartissent en 9 sections permanentes272(*).

2. La saisine du Conseil économique, social et environnemental par voie de pétition

L'article 69 de la Constitution permet au Gouvernement de saisir le Conseil économique et social sur des projets ou propositions de loi, des projets d'ordonnance ou de décret (premier alinéa).

Le Conseil économique et social peut en outre désigner l'un de ses membres pour exposer devant les assemblées parlementaires l'avis du Conseil sur les projets ou propositions qui lui ont été soumis (deuxième alinéa). Le Gouvernement a ainsi saisi le Conseil économique et social plus de deux cents fois depuis 1958. La possibilité pour le Conseil économique et social d'exposer son avis par l'intervention de l'un de ses membres devant les assemblées a été mise en oeuvre une cinquantaine de fois au Sénat, la dernière audition en séance ayant eu lieu le 30 mai 2006273(*).

Par ailleurs, la saisine du Conseil économique et social par le Gouvernement est obligatoire, aux termes de l'article 70 de la Constitution, sur tout plan ou tout projet de loi de programme à caractère économique ou social. Sa saisine demeure en revanche facultative en ce qui concerne les problèmes de caractère économique ou social.

L'article 3 de l'ordonnance du 29 décembre 1958 permet également au Conseil économique et social d'appeler, de sa propre initiative, l'attention du Gouvernement sur les réformes qui lui paraissent de nature à réaliser les objectifs qui lui sont assignés. Aussi, le Conseil examine-t-il chaque année de sa propre initiative une vingtaine de questions.

Afin que les citoyens soient davantage écoutés et que leurs aspirations soient mieux prises en compte, l'article 29 du projet de loi constitutionnelle tend à autoriser la saisine du Conseil économique et social par voie de pétition. Les conditions de cette saisine seraient définies par une loi organique. Le Conseil économique et social devrait examiner la pétition, avant d'indiquer au Gouvernement et au Parlement « les suites qu'il propose d'y donner ».

Ce nouveau droit de pétition serait défini à l'article 69 de la Constitution et s'ajouterait à celui que l'article 72-1 donne aux électeurs d'une collectivité territoriale, afin de demander l'inscription à l'ordre du jour de l'assemblée délibérante d'une question relevant de sa compétence.

S'agissant des assemblées parlementaires, si l'article 4 de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 interdit « d'apporter des pétitions à la barre » de l'Assemblée nationale et du Sénat, il renvoie à leurs règlements la définition des conditions dans lesquelles des pétitions écrites peuvent leur être présentées274(*). La commission des lois du Sénat a ainsi examiné10 pétitions en 2007, en application de l'article 88 du Règlement du Sénat.

Les pétitions qui seraient adressées au Conseil économique et social, compte tenu de leur reconnaissance constitutionnelle, devraient avoir pour objet de porter devant cette assemblée consultative des débats d'intérêt général et de leur donner une perspective institutionnelle. Les citoyens pourraient dès lors engager eux-mêmes, par cette voie, un processus de démocratie consultative.

La loi organique devrait préciser les conditions de recevabilité des pétitions, déterminer les questions susceptibles de faire l'objet de pétitions devant le Conseil économique et social et fixer un délai d'examen à l'issue duquel le Conseil sera tenu de livrer ses conclusions au Gouvernement et au Parlement.

Le nouvel alinéa de l'article 69 entrerait en vigueur dans les conditions fixées par cette loi organique, conformément au I de l'article 34 du projet de loi constitutionnelle.

3. L'affirmation de la compétence du Conseil économique et social en matière environnementale

L'Assemblée nationale a adopté en première lecture un amendement présenté par MM. Jean-Luc Warsmann, président et rapporteur de la commission des lois et Bertrand Pancher, tendant à modifier, au sein de l'article 69 de la Constitution, la dénomination du CES, en lui donnant le nom de Conseil économique, social et environnemental.

Le Comité présidé par M. Edouard Balladur relève, dans sa proposition n° 65, qu'« il n'y aurait que des avantages à ce que la Constitution mentionne que le Conseil économique sera également appelé à donner un avis sur tout projet de loi ayant pour objet principal la préservation de l'environnement »275(*). Il suggérait d'apporter ce complément à l'article 70 de la Constitution, traitant de la consultation obligatoire du Conseil économique et social sur les projets de loi de programmation à caractère économique ou social.

L'Assemblée nationale, pour l'affirmer davantage, a souhaité mentionner l'environnement dans la dénomination même du Conseil économique et social.

Les préoccupations environnementales touchent en effet tous les secteurs de la société. Le Conseil économique et social les a d'ailleurs intégrées depuis plusieurs années déjà dans ses réflexions, comme l'a indiqué son président, M. Jacques Dermagne, à votre rapporteur276(*).

L'article 29 du projet de loi constitutionnelle adopté par l'Assemblée nationale en première lecture modifie par conséquent l'appellation du Conseil économique et social dans les deux premiers alinéas de l'article 69 de la Constitution, pour y ajouter le qualificatif d'environnemental.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 29 sans modification.

Article 30 (art. 70 de la Constitution) - Extension de la compétence du Conseil économique, social et environnemental au domaine de l'environnement

Cet article tend à permettre au Gouvernement de consulter le Conseil économique et social sur tout problème relatif à l'environnement.

L'article 70 de la Constitution dispose que le Conseil économique et social peut être consulté par le Gouvernement « sur tout problème de caractère économique ou social ». Dans sa version initiale, l'article 30 du projet de loi constitutionnelle tendait à prévoir la même possibilité de consultation sur « toute question relative à l'environnement ».

Cette solution se distingue de la proposition n° 65 du Comité de réflexion et de proposition présidé par M. Edouard Balladur, qui visait à rendre obligatoire la consultation du Conseil économique et social « sur tout projet de loi ayant pour principal objet la préservation de l'environnement ».

Une telle obligation entraînerait un déséquilibre dans le régime de consultation du Conseil économique et social au bénéfice des textes relatifs à l'environnement, alors que cette consultation demeure facultative sur les projets de loi concernant les domaines économique ou social, sauf s'ils s'agit de projets de loi de programmation, pour lesquels cette consultation est obligatoire.

L'article 30 du projet de loi constitutionnelle maintient donc, pour l'ensemble des questions relevant de la compétence du Conseil économique et social, une possibilité identique de consultation par le gouvernement.

Outre deux amendements rédactionnels, l'Assemblée nationale a adopté en première lecture un amendement présenté par M. Jean-Luc Warsmann, président et rapporteur de la commission des lois et M. Bertrand Pancher, tendant à donner au Conseil économique et social la dénomination de Conseil économique, social et environnemental (CESE).

Afin de conforter la cohérence de ce dispositif, votre commission vous soumet un amendement tendant à prévoir que le Conseil économique, social et environnemental doit être consulté sur tout projet de loi de programmation à caractère environnemental. Le CESE vient d'ailleurs de publier, le 2 juin 2008, un avis sur le projet de loi de programme relatif à la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement.

En outre, il semble nécessaire d'adapter les compétences consultatives du CESE à la nouvelle catégorie des lois de programmation définissant les orientations pluriannuelles des finances publiques, créée par l'article 11 du projet de loi constitutionnelle.

Aussi l'amendement que vous présente votre commission vise-t-il à permettre au Gouvernement de consulter le CESE sur les projets de loi de programmation des finances publiques. Ces projets intéressant la programmation des finances de l'État, il ne paraît pas nécessaire de prévoir à leur égard une compétence obligatoire du Conseil économique, social et environnemental.

Enfin, l'amendement que vous soumet votre commission tend à permettre également au Parlement de consulter le CESE sur tout problème de caractère économique, social ou environnemental. Il semble en effet légitime que les deux assemblées puissent recueillir l'avis des représentants des organisations professionnelles et des associations, dans le cadre de leurs activités de prospective et d'évaluation de la législation et des politiques publiques. Cette nouvelle possibilité de saisine s'impose d'autant plus que les citoyens pourront eux-mêmes saisir le CESE par voie de pétition.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 30 ainsi modifié.

Article 30 bis (nouveau) (art. 71 de la Constitution) - Dénomination du Conseil économique, social et environnemental

L'Assemblée nationale a adopté en première lecture un amendement présenté par MM. Jean-Luc Warsmann, président et rapporteur de la commission des lois et Bertrand Pancher, afin de modifier par coordination la dénomination du Conseil économique et social, qui deviendrait le Conseil économique, social et environnemental.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 30 bis sans modification.

Article 30 ter (nouveau) (art. 71 de la Constitution) - Limitation du nombre de membres du Conseil économique, social et environnemental

L'Assemblée nationale a adopté en première lecture un amendement visant à limiter le nombre des membres du Conseil économique et social.

L'article 71 de la Constitution dispose que la composition du Conseil économique et social et ses règles de fonctionnement sont fixées par une loi organique. Aussi, l'ordonnance n° 58-1360 du 29 décembre 1958 portant loi organique relative au Conseil économique et social fixe-t-elle à deux cent trente-trois l'effectif total du Conseil.

L'assemblée nationale a adopté, à l'initiative de sa commission des lois, un amendement précisant, à l'article 71 de la Constitution, que le nombre de membres du Conseil économique et social ne peut excéder deux cent trente-trois.

L'intégration, au sein du Conseil économique et social, de nouvelles personnalités qualifiées en matière d'environnement, devra par conséquent être réalisée à effectif constant. Cette recomposition sera réalisée dans le cadre d'un projet de loi organique, dont l'exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle indique par ailleurs qu'il fera « davantage de place aux organisations non gouvernementales, aux jeunes, notamment aux étudiants, et, le cas échéant, aux grands courants spirituels ».

Votre commission vous propose d'adopter l'article 30 ter sans modification.

Article 30 quater (nouveau) (art. 72-3 de la Constitution) - Collectivités d'outre-mer

L'Assemblée nationale a adopté en première lecture un amendement présenté par M. Victorin Lurel et les membres du groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche, tendant à compléter la liste des collectivités d'outre-mer figurant à l'article 72-3 de la Constitution.

En effet, l'article 8 de la loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 a introduit dans la Constitution un article 72-3, dont le deuxième alinéa établit la liste des départements et régions d'outre-mer régis par l'article 73 (la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique et la Réunion) et des collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 (Mayotte, Saint-Pierre-et-Miquelon, les îles Wallis et Futuna et la Polynésie française).

Depuis l'adoption de cette révision constitutionnelle, la loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer (DSIOM) a donné à Saint-Barthélemy et Saint-Martin, jusqu'alors communes de la Guadeloupe, le statut de collectivités d'outre-mer, régies par l'article 74 de la Constitution.

Aussi convient-il de mentionner Saint-Barthélemy et Saint-Martin parmi les collectivités d'outre-mer énumérées à l'article 72-3, deuxième alinéa, de la Constitution.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 30 quater sans modification.

Article 31 (art. 71-1 nouveau de la Constitution) - Création d'un Défenseur des droits des citoyens

Cet article vise à créer, au sein d'un nouveau titre XI bis de la Constitution, un Défenseur des droits des citoyens. L'Assemblée nationale l'a adopté sans modification.

S'il incombe en premier lieu à la justice de garantir la protection des droits et libertés, tous les litiges mettant en cause ces droits ne peuvent être portés à sa connaissance, en particulier lorsqu'ils concernent le fonctionnement de services publics amenés à entrer en relation avec l'ensemble des citoyens.

Aussi le législateur a-t-il créé à partir de la fin des années 1970 plusieurs autorités administratives indépendantes (AAI) chargées d'assurer « en dehors du cadre administratif traditionnel et avec des garanties d'indépendance, des fonctions de médiation et de protection des droits fondamentaux », comme le relève notre collègue M. Patrice Gélard dans son rapport sur les AAI277(*).

1. La multiplication des autorités administratives indépendantes chargées de la protection des droits

Parmi les nombreuses AAI aujourd'hui chargées de protéger les droits et libertés fondamentaux, plusieurs interviennent notamment pour aider les citoyens à défendre leurs droits auprès des administrations et des services publics.

Dans ce domaine, le Médiateur de la République, créé par la loi du 3 janvier 1973 instituant un Médiateur, est l'autorité la plus connue et celle qui traite le plus grand nombre de demandes chaque année. Ainsi, le Médiateur de la République a reçu 65.077 affaires en 2007, dont 35.163 réclamations et 29.914 demandes d'information et d'orientation. Il intervient aux côtés des citoyens, parfois confrontés à d'excessives lenteurs de l'administration, à des erreurs dans le traitement de leur dossier par une administration ou un service public, ou à des conflits de compétences entre services.

Si une décision administrative, pourtant conforme à la règle de droit, méconnaît les droits fondamentaux de la personne, il peut faire une recommandation en équité. Il exerce donc avant tout un pouvoir de persuasion, même s'il dispose également d'un pouvoir d'injonction en cas d'inexécution d'une décision de justice passée en force de chose jugée.

Pour des litiges plus spécifiques, les citoyens peuvent s'adresser à d'autres autorités, créées au fil du temps par le législateur : la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL, loi du 6 janvier 1978), la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA, loi du 17 juillet 1978), le Défenseur des enfants (loi du 6 mars 2000), la Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS, loi du 6 juin 2000), la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE, loi du 30 décembre 2004).

Aussi, le Comité de réflexion et de proposition présidé par M. Edouard Balladur relève-t-il une double difficulté dans l'organisation de la protection des droits fondamentaux par les AAI. D'une part, demeure l'inconvénient de la saisine indirecte du Médiateur de la République, soumise à un filtrage par les parlementaires.

Dans son rapport sur les AAI, notre collègue M. Patrice Gélard souligne d'ailleurs que la France et le Royaume-Uni sont les seuls pays de l'Union européenne à maintenir un filtrage pour la saisine de leur ombudsman278(*). Le développement de l'usage des communications électroniques rend particulièrement obsolète cette saisine indirecte, qui apparaît en fait largement fictive, puisque plus de la moitié des réclamations reçues par le Médiateur de la République à son siège parisien en 2007 lui ont été adressées directement, par courrier postal ou électronique.

Le rapport de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation considérait par conséquent que l'ouverture de la saisine du Médiateur de la République à tout citoyen répondait « à la fois à la nécessité d'assurer l'accès au droit et aux exigences de rapidité et de proximité que requièrent certains dossiers ». Il recommandait donc que la saisine du Médiateur puisse également être exercée directement.

D'autre part, le Comité de réflexion et de proposition estime que la multiplication des AAI chargées d'assurer la protection des droits fondamentaux des citoyens dans leurs relations avec les administrations et les services publics conduit à « une dilution des responsabilités qui est par elle-même préjudiciable aux droits des citoyens. Ces derniers, confrontés à des erreurs administratives mettant en cause leurs droits fondamentaux, ne savent pas même à quel organisme s'adresser pour faire valoir leurs droits »279(*).

Aussi le Comité a-t-il proposé d'inscrire dans la Constitution l'existence d'un Défenseur des droits fondamentaux, appelé à « se substituer à l'ensemble des autorités administratives indépendantes qui oeuvrent dans le champ de la protection des libertés et recevant autorité sur ceux de leurs services qui seraient appelés à subsister ».

Cette proposition s'inspire du succès rencontré en Espagne par le Défenseur du peuple, créé par l'article 54 de la Constitution de 1978. Le rapport présenté par notre collègue M. Jean-Pierre Bel, président du groupe socialiste, dans le cadre de la campagne pour les élections présidentielles de 2007, comportait d'ailleurs une proposition analogue, également inspirée par l'exemple espagnol280(*).

Le Défenseur du peuple espagnol (el Defensor del pueblo)

L'article 54 de la Constitution espagnole de 1978 dispose qu'« une loi organique réglementera l'institution du Défenseur du peuple, lequel sera nommé par les Cortes generales et jouira du statut de Haut commissaire parlementaire à la défense des droits reconnus au Titre premier de la Constitution ; à cet effet, il pourra superviser les activités de l'Administration, faisant rapport aux Cortes generales ».

La loi organique n° 3/1981 du 6 avril 1981 relative au Défenseur du peuple définit les conditions de nomination, les pouvoirs et les moyens de cette institution. Le règlement relatif à l'organisation et au fonctionnement du Défenseur du peuple a été approuvé par les bureaux du Congrès et du Sénat, sur proposition du Défenseur du peuple, lors de leur réunion conjointe du 6 avril 1983.

Le Défenseur du peuple est élu pour une durée de cinq ans par le Congrès de députés et le Sénat à la majorité des trois cinquièmes des membres de chaque assemblée. Le ou les candidats aux fonctions de Défenseur du peuple sont proposés par une commission mixte Congrès-Sénat, chargée des relations avec le Défenseur. Après la désignation du Défenseur, la commission mixte se prononce sur les deux adjoints que le Défenseur propose de nommer. Lors de son audition devant votre commission, M. Enrique M. Mgica Herzog, Défenseur du peuple espagnol, a indiqué que l'indépendance de l'institution était garantie, d'une part, par l'élection à une majorité qualifiée requérant le soutien des deux principaux partis politiques du pays et, d'autre part, par une durée de mandat différente de la durée du mandat parlementaire.281(*)

Le Défenseur du peuple a pour mission la protection et la défense des droits fondamentaux et des libertés publiques des citoyens. Il contrôle le respect par l'administration des dispositions de l'article 103 de la Constitution de 1978, aux termes duquel « l'administration sert avec objectivité l'intérêt général et agit en accord avec les principes d'efficacité, de hiérarchie, de décentralisation, de déconcentration et de coordination, en se soumettant complètement à la loi et au droit ».

Le Défenseur du peuple exerce sa compétence sur la totalité des organes et autorités de l'administration générale de l'Etat, des administrations des Communautés autonomes (régions) et des administrations locales.

Il peut être saisi par toute personne physique ou morale, quelles que soient sa nationalité ou sa résidence, et par les députés, les sénateurs et certaines commissions parlementaires (article 10 de la loi organique du 6 avril 1981). Il peut engager, d'office ou à la demande d'une partie, des enquêtes, les pouvoirs publics étant tenus de l'aider dans cette tâche.

S'il n'a pas le pouvoir de modifier ou d'annuler des actes administratifs, il peut toutefois suggérer leur modification. Il peut en outre introduire des recours en inconstitutionnalité et entamer la procédure d'habeas corpus (amparo)282(*).

Il doit adresser les plaintes relatives au fonctionnement de l'administration de la justice au ministère public ou au Conseil général du pouvoir judiciaire, homologue de notre Conseil supérieur de la magistrature.

M. Enrique Mgica Herzog a expliqué à votre commission que le budget du Défenseur du peuple atteignait plus de 15 millions d'euros en 2008, l'institution employant 94 collaborateurs diplômés de l'enseignement supérieur, auxquels s'ajoutent 92 assistants et 60 personnes en charge de fonctions de sécurité et de communication.

2. La création d'un Défenseur des droits des citoyens

Reprenant en partie les propositions du Comité de réflexion et de proposition, l'article 31 du projet de loi constitutionnelle tend à insérer au sein de la Constitution un titre XI bis consacré au Défenseur des droits des citoyens et comprenant un nouvel article 71-1.

Aux termes du premier alinéa de ce nouvel article, toute personne s'estimant lésée par le fonctionnement d'un service public pourrait adresser une réclamation au Défenseur des droits des citoyens. Les modalités de saisine seraient précisées par une loi organique.

Le deuxième alinéa du nouvel article 71-1 renverrait également à la loi organique la définition :

- des « modalités d'intervention » du Défenseur ;

- des « autres attributions » dont il serait investi ;

- des conditions dans lesquelles il peut être assisté dans l'exercice de certaines de ses prérogatives.

Le troisième alinéa tend à prévoir la nomination du Défenseur par le président de la République, pour un mandat de six ans non renouvelable. Cette nomination serait soumise à la nouvelle procédure définie au dernier alinéa de l'article 13 de la Constitution (article 4 du projet de loi constitutionnelle), c'est-à-dire à l'avis des commissions compétentes de l'Assemblée nationale et du Sénat.

Les fonctions de Défenseur des Droits des citoyens seraient incompatibles avec celles de membre du Gouvernement et de membre du Parlement, les autres incompatibilités devant être précisées par la loi organique.

Le projet de loi constitutionnelle n'a donc pas repris plusieurs éléments du statut proposé par le Comité de réflexion. Ainsi, le nouvel article 71-1 ne donnerait pas au Défenseur des droits des citoyens de droit d'autosaisine. Il n'aurait pas non plus la capacité de saisir le Conseil constitutionnel.

Il apparaît en effet que plusieurs éléments du statut du Défenseur pourront être précisés par la loi organique, tels que ses pouvoirs d'intervention (recommandation, mise en demeure, médiation, transaction), ou l'interdiction d'examiner des affaires faisant l'objet d'une procédure juridictionnelle.

3. La position de votre commission

Le dispositif prévu à l'article 31 du projet de loi constitutionnelle répond à l'objectif de renforcement de la garantie des droits, en donnant à l'ombudsman français un statut constitutionnel et en permettant aux citoyens de le saisir directement.

En revanche, le champ de compétence du Défenseur des droits des citoyens appelle des précisions, le pouvoir constituant ne pouvant se satisfaire des indications données à cet égard par l'exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle.

En effet, aux termes de cet exposé, une loi organique précisera « les autres attributions susceptibles, le cas échéant » d'être dévolues au Défenseur, « en complément de sa mission constitutionnellement définie. Le périmètre d'intervention sera déterminé selon une approche pragmatique et progressive. Outre celles de l'actuel Médiateur, pourraient notamment être reprises, dans un premier temps, les attributions du Contrôleur général des lieux de privation de liberté ainsi que celles de la Commission nationale de déontologie de la sécurité ».

Votre rapporteur souligne que l'objectif de simplification des structures et de regroupement des autorités administratives indépendantes, s'il paraît légitime, ne doit pas conduire à ignorer l'intérêt, pour la protection efficace des droits fondamentaux, de certaines autorités spécialisées.

Ainsi, avant d'envisager, comme l'évoque le rapport du Comité présidé par M. Edouard Balladur, la fusion de la HALDE au sein du futur Défenseur, il convient de rappeler que la HALDE est compétente non seulement à l'égard des discriminations mettant en cause un service public, mais aussi pour les discriminations commises au sein des entreprises, dans les domaines de l'emploi, du logement ou des biens et services. Or, la mission constitutionnelle du Défenseur serait, selon le texte adopté par l'Assemblée nationale, de traiter des réclamations relatives au secteur public, la loi organique pouvant définir ses autres attributions.

S'agissant du Contrôleur général des lieux de privation de liberté, la loi n° 2007-1545 du 30 octobre 2007 lui confie une compétence large et spécifique, assortie de prérogatives d'investigation étendues, indispensables à l'exercice de sa mission.

En outre, le contrôle du respect des droits fondamentaux des personnes privées de liberté requiert des compétences spécifiques et une connaissance approfondie de l'administration pénitentiaire. Aussi votre commission a-t-elle exprimé, après avoir approuvé la nomination de M. Jean-Marie Delarue à cette fonction lors de sa réunion du jeudi 28 mai 2008283(*), sa volonté unanime de préserver l'autonomie du Contrôleur général des lieux de privation de liberté. Elle estime nécessaire que celui-ci effectue au moins un mandat complet de six ans, avant que ne soit reconsidérée, le cas échéant, son organisation.

L'opportunité d'un regroupement d'autorités existantes au sein d'une autorité constitutionnellement reconnue, et dont les compétences visent les relations des citoyens avec le service public, mérite par conséquent une étude approfondie.

Ce regroupement ne risque-t-il pas d'anéantir les efforts produits par le législateur pour donner à chaque autorité des moyens adaptés à ses missions ? Ne conduirait-il pas en fait à conserver, sous une bannière commune, des structures distinctes et spécialisées ? Il ne s'agirait alors que d'une simplification en trompe-l'oeil.

Une analyse approfondie du périmètre des attributions du Défenseur devra être conduite lors de la discussion de la loi organique à laquelle renvoie le nouvel article 71-1. Lors de son audition devant votre commission, Mme Rachida Dati, garde des sceaux, a d'ailleurs indiqué que les attributions du Défenseur pourraient être étendues progressivement.

Toutefois, afin de donner au législateur organique la latitude la plus large possible, votre commission considère que le champ de compétences du Défenseur ne doit pas être limité a priori à l'examen des réclamations mettant en cause le fonctionnement d'un service public.

Par ailleurs, il convient de donner au Défenseur une dénomination adaptée à la très large ouverture de sa saisine. En effet, la saisine de cette nouvelle autorité doit être ouverte non seulement aux citoyens, mais également aux personnes mineures et aux ressortissants étrangers résidant en France.

Il importe également de donner à cette autorité un pouvoir d'autosaisine, afin de renforcer l'efficacité et la permanence de ses prérogatives, conformément à la recommandation n° 10 du rapport de notre collègue M. Patrice Gélard dressant un bilan des AAI284(*).

Votre commission vous soumet par conséquent un amendement tendant à :

- donner au Défenseur le nom de « Défenseur des droits », qui lèverait toute ambiguïté quant à l'ouverture de sa saisine à toute personne, au-delà des seuls citoyens français ;

- préciser, au premier alinéa du nouvel article 71-1 de la Constitution, que le Défenseur des droits veille au respect des droits et libertés par les administrations de l'Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics, ainsi que par tout organisme investi d'une mission de service public ou à l'égard duquel la loi organique lui attribue des compétences ;

- permettre la saisine du Défenseur par toute personne s'estimant lésée par le fonctionnement d'un service public ou d'un organisme à l'égard duquel il a reçu une compétence. Ainsi, le texte de la Constitution ne limiterait pas d'emblée le champ des attributions du Défenseur aux réclamations visant le fonctionnement du service public ;

- donner, au Défenseur la possibilité de se saisir de sa propre initiative (deuxième alinéa) ;

- renvoyer à la loi organique la définition des attributions et des modalités d'intervention du Défenseur, qui pourrait donc se voir confier des compétences à l'égard du secteur privé, s'il devait un jour exercer les missions aujourd'hui dévolues à la HALDE. La loi organique pourrait en outre lui donner des pouvoirs adaptés à ses différentes attributions (médiation, recommandation, injonction...) et prévoir qu'il soit assisté par un collège pour l'exercice de certaines de ses attributions. En effet, comme le souligne notre collègue M. Patrice Gélard, la collégialité constitue une garantie essentielle de l'indépendance285(*) (troisième alinéa) ;

- préciser que le Défenseur des droits fondamentaux rend compte de son activité au Président de la République et au Parlement (dernier alinéa).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 31 ainsi modifié.

Article 32 (art. 88-4 de la Constitution) - Examen par le Parlement des projets ou propositions d'actes des Communautés européennes et de l'Union européenne

Cet article a pour objet de renforcer le rôle du Parlement dans le suivi des affaires européennes.

En effet, si l'action diplomatique relève essentiellement du pouvoir exécutif, l'article 52 de la Constitution confiant au Président de la République la responsabilité de négocier et ratifier les traités, la place prise par la politique européenne dans l'activité normative et dans la conduite des affaires du pays justifie un contrôle approfondi du Parlement.

La ratification des traités relatifs aux Communautés européennes et à l'Union européenne a suscité plusieurs révisions constitutionnelles successives286(*), à l'occasion desquelles la place du Parlement dans le suivi des affaires européennes a d'ailleurs été précisée.

La Constitution de 1958 a ainsi été révisée à cinq reprises, le 25 juin 1992, le 25 novembre 1993, le 25 janvier 1999, le 1er mars 2005 et le 4 février 2008, afin de permettre la ratification du traité de Maastricht, des accords de Schengen, du traité d'Amsterdam, du traité établissant une Constitution pour l'Europe et du traité de Lisbonne.

Ainsi, à l'occasion de la révision constitutionnelle du 25 juin 1992, préalable à la ratification du traité de Maastricht, fut inséré dans la Constitution un titre XIV consacré aux Communautés européennes et à l'Union européenne, devenu ensuite le titre XV, en application de l'article 3 de la loi constitutionnelle n° 93-952 du 27 juillet 1993.

Dans sa rédaction en vigueur, issue de la loi constitutionnelle n° 2008-103 du 4 février 2008 qui visait à permettre la ratification du traité de Lisbonne signé le 13 décembre 2007, le titre XV rassemble les articles 88-1 à 88-5. Il comptera deux nouveaux articles 88-6 et 88-7 à compter du 1er janvier 2009, sous réserve de la ratification du traité de Lisbonne par l'ensemble des Etats membres de l'Union européenne ou, à défaut, à compter du premier jour du mois suivant la ratification du traité par le dernier Etat à procéder à cette formalité.

L'article 32 du projet de loi constitutionnelle vise à modifier l'article 88-4, afin de renforcer le suivi des affaires européennes par le Parlement.

1. Le dispositif de l'article 88-4 de la Constitution

Aux termes de l'article 88-4, le Gouvernement doit transmettre à l'Assemblée nationale et au Sénat, dès leur transmission au Conseil de l'Union européenne, les projets ou propositions d'actes des Communautés européennes et de l'Union européenne comportant des dispositions de nature législative. Le Gouvernement peut également soumettre aux deux assemblées les autres projets ou propositions d'actes, ainsi que tout document émanant d'une institution de l'Union européenne.

Chaque assemblée peut ensuite adopter, dans les conditions définies par son règlement et le cas échéant en dehors des sessions, des résolutions sur les projets, propositions ou documents qui lui sont transmis.

Pour les transmissions rendues obligatoires par l'article 88-4, le Gouvernement est assisté par le Conseil d'Etat, qui lui indique les projets et propositions d'actes qui comportent des dispositions relevant du domaine législatif. Il appartient en outre au Secrétariat général des affaires européennes (SGAE) de veiller à ce que tout projet d'acte de l'Union comportant des dispositions de nature législative, ou tout autre document européen que le Gouvernement souhaite soumettre au Parlement, fasse l'objet d'un examen par les assemblées avant son adoption par le Conseil de l'Union.

Aussi les délégations pour l'Union européenne de l'Assemblée nationale et du Sénat jouent-elles un rôle central dans le dispositif de suivi des affaires européennes.

Ces structures spécifiques ont été créées par la loi n° 79-561 du 6 juillet 1979287(*), modifiée par les lois n° 90-385 du 10 mai 1990 et n° 94-476 du 10 juin 1994, qui ont renforcé leur rôle, compte tenu du développement progressif de l'activité normative des Communautés européennes. Le nombre de membres de chaque délégation est ainsi passé de 18 à 36. Ceux-ci sont désignés dans chaque assemblée de façon à assurer une représentation proportionnelle des groupes politiques et une représentation équilibrée des commissions permanentes. Chaque délégation exerce en effet ses compétences sans préjudice de celles des commissions permanentes et comprend des membres issus de chacune des commissions.

Les règlements de l'Assemblée nationale (art. 151-1 à 151-4) et du Sénat (art. 73 bis) confient à chaque délégation le soin d'examiner les textes soumis par le Gouvernement en application de l'article 88-4.

Environ 300 textes sont ainsi transmis chaque année au Parlement. A l'issue de leur examen, chaque délégation peut :

- conclure au dépôt d'une proposition de résolution qui est alors transmise à la commission permanente compétente ;

- adopter des conclusions qui sont adressées au Gouvernement ;

- adresser une lettre au Gouvernement à propos d'une question posée par le texte ;

- attirer l'attention de la commission compétente ;

- s'abstenir de toute intervention.

Les délégations peuvent approfondir leur contrôle en demandant au Gouvernement des informations complémentaires et en procédant à des auditions.

Afin d'assurer l'effectivité de ce contrôle, une circulaire du Premier ministre du 22 novembre 2005, se substituant aux circulaires du 19 juillet 1994 et du 13 décembre 1999, donne à chaque assemblée un délai d'un mois pour exprimer sa volonté de se prononcer sur un projet d'acte ou un document qui lui a été soumis en application de l'article 88-4. Si tel est le cas, c'est-à-dire si une proposition de résolution a été déposée, le Gouvernement doit s'opposer à ce qu'une décision définitive soit adoptée par les instances européennes, pour que la résolution puisse être prise en considération.

Cette réserve d'examen parlementaire peut être levée à la demande du Gouvernement, en cas d'urgence, pour ne pas retarder l'adoption par le Conseil d'un texte en cours de discussion.

L'application de l'article 88-4 de la Constitution au Sénat

 

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

Nombre de textes transmis dans le cadre de l'article 88-4 de la Constitution

253

261

267

312

331

258

329

382

Textes examinés dans le cadre de la procédure d'urgence

24

25

26

40

33

31

29

37

Adoption de conclusions

6

4

4

6

12

2

7

8

Propositions de résolution déposées à l'issue de l'examen des textes

12

4

9

7

5

10

8

1

Propositions de résolution déposées indépendamment de l'examen des textes

2

1

3

1

1

7

5

7

Résolutions adoptées par le Sénat

4

7

8

7

4

9

9

11

Source : délégation pour l'Union européenne du Sénat.

Le contrôle des affaires européennes dans les Parlements
des pays membres de l'Union européenne

Dans le cadre de deux missions d'information de la commission des lois sur les Parlements des pays membres de l'Union européenne, nos collègues, MM. Patrice Gélard et Jean-Claude Peyronnet, rapporteurs, ont observé que tous les Parlements visités étaient dotés d'un organe spécialisé dans les questions européennes. Les compétences de ces organes s'étendent d'une activité de veille et de coordination à une fonction d'information et d'avis288(*).

Aussi, l'influence des Parlements dans le processus de négociation communautaire est-elle très variable. MM. Patrice Gélard et Jean-Claude Peyronnet avaient ainsi établi une gradation quant à l'impact des positions adoptées par les assemblées parlementaires dans l'exercice du contrôle des affaires européennes, distinguant :

- les Etats dont le Parlement peut transmettre au Gouvernement ses observations sur un projet de texte européen ;

- les Etats où le Gouvernement est tenu de recueillir l'avis du Parlement avant de prendre position dans les négociations européennes ;

- les Etats où le Gouvernement est lié, lors des négociations européennes, par la position exprimée par le Parlement.

Dans quatre des treize pays visités, l'Allemagne, la Finlande, l'Autriche et la Slovaquie, le Gouvernement doit suivre l'avis du Parlement lorsqu'il intervient dans les discussions communautaires. La réserve d'examen parlementaire s'applique, à des degrés divers, en Finlande, en République tchèque, en Italie et au Royaume-Uni. Dans ces trois derniers pays, le Gouvernement ne peut défendre une position définitive au sein du Conseil de l'Union tant que le Parlement n'a pas achevé l'examen du texte en cours de négociation. En Finlande, la réserve d'examen empêche le Gouvernement de prendre toute position au niveau communautaire avant l'avis du Parlement.

Relevant que tous les Parlements étudiés cherchaient à exercer un contrôle approfondi sur les affaires européennes, les deux rapporteurs de la commission des lois avaient formulé plusieurs propositions telles que :

- donner à la délégation pour l'Union européenne la dénomination de « comité pour l'Union européenne ». Le Comité présidé par M. Edouard Balladur a émis une proposition similaire, suggérant la dénomination de comité des affaires européennes, dont l'existence serait consacrée par la Constitution. Cette dénomination permettrait de distinguer les deux comités des commissions permanentes, tout en facilitant leur identification pour nos partenaires européens, le terme de comité apparaissant moins équivoque, lors des traductions, que celui de délégation dans le vocabulaire institutionnel des autres Etats membres ;

- consacrer et étendre le principe de la réserve d'examen parlementaire impliquant que le Gouvernement ne peut prendre position sur un projet d'acte communautaire avant de connaître l'avis du Parlement ;

- désigner au sein de chaque commission permanente des membres de la délégation pour l'Union européenne appartenant à la majorité et à la minorité, afin de leur confier le suivi des projets de l'Union européenne intéressant les compétences de la commission. Le Comité, présidé par M. Edouard Balladur, a formulé une proposition identique, relative à la création, au sein de chaque commission, de groupes de suivi des questions européennes, composés de parlementaires appartenant également au comité des affaires européennes.

La commission des lois du Sénat a mis en oeuvre cette proposition dès décembre 2007, en désignant trois co-rapporteurs européens issus de la majorité et de l'opposition, nos collègues, MM. Pierre Fauchon, Jean-René Lecerf et Jean-Claude Peyronnet.

2. L'extension du champ des résolutions européennes

Le Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République, juge insuffisant le rôle du Parlement dans les affaires européennes dans notre pays, la représentation nationale n'étant pas en mesure de « peser sur les choix que fait le Gouvernement dans l'exercice quotidien de son pouvoir de négociation auprès des instances européennes, ni de le renforcer »289(*).

Aussi le Comité propose-t-il que le rôle des délégations pour l'Union européenne, qui deviendraient des comités, soit précisé et mieux coordonné avec l'activité des commissions permanentes auprès desquelles elles exercent un rôle d'alerte.

Reprenant en partie ces recommandations, l'article 32 du projet de loi constitutionnelle tend à réécrire l'article 88-4 de la Constitution afin de :

- prévoir la transmission par le Gouvernement aux deux assemblées, dès leur transmission au Conseil de l'Union européenne, de tous les projets et propositions d'actes des Communautés européennes et de l'Union européenne. Considérant que le traité de Lisbonne, ratifié par la France le 14 février 2008290(*), consacre les droits des Parlements nationaux, le Comité présidé par M. Edouard Balladur a estimé que la limitation de l'obligation de transmission des projets d'actes européens aux seuls textes intervenant dans le domaine législatif au sens français du terme n'avait plus lieu d'être. Au surplus, cette précision apparaît « sans portée dans la hiérarchie des normes européennes » (premier alinéa) ;

- permettre à chaque assemblée d'adopter, le cas échéant en dehors des sessions, des résolutions non seulement sur les projets ou propositions d'actes transmis par le Gouvernement, mais aussi sur tout document émanant d'une institution de l'Union européenne (deuxième alinéa) ;

- inscrire dans la Constitution l'existence, dans chaque assemblée, du comité chargé des affaires européennes, se substituant à la délégation pour l'Union européenne. Comme le souligne l'exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle, les compétences des deux comités ne devront pas empiéter sur celles des commissions visées à l'article 43 de la Constitution (dernier alinéa).

Le projet de loi constitutionnelle se distingue de la proposition n° 51 du Comité de réflexion et de proposition, qui tendait à rendre également obligatoire la transmission par le Gouvernement au Parlement de tout document émanant d'une institution de l'Union européenne, afin de permettre aux assemblées d'adopter, le cas échéant, des résolutions sur ces documents. Le projet de loi ne retient pas cette obligation de transmission, mais prévoit tout de même la possibilité pour les assemblées de voter des résolutions sur ces documents.

Selon la rédaction en vigueur de l'article 88-4, comme le rappelle le Comité présidé par M. Edouard Balladur, la transmission d'un document par le Gouvernement « est l'acte de procédure qui peut seul déclencher le processus qui permet au Parlement de voter des résolutions à l'initiative de la délégation pour l'Union européenne ou d'un parlementaire »291(*).

Notre collègue, M. Hubert Haenel, président de la délégation du Sénat pour l'Union européenne, indique, dans son rapport sur les parlements nationaux dans le traité établissant une Constitution pour l'Europe, que le Gouvernement transmet déjà aux assemblées parlementaires, par voie électronique, l'ensemble des documents des Communautés européennes et de l'Union européenne, soit près d'un millier de documents par an292(*).

Le protocole n° 9 de 1997 annexé au traité sur l'Union européenne et au traité instituant la Communauté européenne stipule en effet que « tous les documents de consultation de la commission (livres verts, livres blancs et communication) sont transmis rapidement aux Parlements nationaux des Etats membres ». Le protocole sur le rôle des parlements nationaux dans l'Union européenne, à annexer aux traités modifiés par le traité de Lisbonne, renforce cette obligation d'information des parlements des Etats membres, en prévoyant que la Commission leur transmette directement ces documents, ainsi que le programme législatif annuel et tout autre instrument de programmation législative ou de stratégie politique, en même temps qu'elle les adresse au Parlement européen et au Conseil.

La nouvelle rédaction de l'article 88-4 de la Constitution permettrait à l'Assemblée nationale et au Sénat d'adopter des résolutions sur l'ensemble des documents non législatifs qui leur sont ainsi transmis, et non plus sur les seuls documents que le Gouvernement aurait décidé de leur adresser.

Aussi M. Hubert Haenel, président de la délégation du Sénat pour l'Union européenne, a-t-il indiqué à votre rapporteur que le système mis en place par les deux premiers alinéas de l'article 88-4 issus du projet de loi constitutionnelle avait pour effet essentiel d'élargir le champ des résolutions européennes.

La possibilité pour les deux assemblées d'adopter des résolutions sur tous les documents européens représente une avancée importante. Elle permettra au Parlement d'exprimer sa position le plus tôt possible, c'est-à-dire avant que l'examen du texte n'ait commencé au sein d'un groupe de travail du Conseil de l'Union européenne. En effet, pour avoir un véritable impact, la position du Sénat ou de l'Assemblée nationale doit être transmise au Gouvernement avant que les représentants de la France n'aient déjà fait connaître leur sentiment au sein du Conseil.

Les deux assemblées seront par ailleurs en mesure de se prononcer sur les livres verts et les livres blancs, faisant ainsi connaître au Gouvernement leur position sur des réformes envisagées par la Commission293(*).

3. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté en première lecture un amendement présenté par M. Jean-Luc Warsmann, président et rapporteur de la commission des lois, tendant à préciser que chaque assemblée peut « adopter » des résolutions et non les « voter ».

En effet, les résolutions visées à l'article 88-4 de la Constitution peuvent être adoptées, le cas échéant, en dehors des sessions. Elles ne sont alors pas soumises au vote de la séance plénière. La procédure d'adoption de ces résolutions définie par l'article 73 bis du règlement du Sénat prévoit d'ailleurs que « la proposition de résolution de la commission devient la résolution du Sénat au terme d'un délai de dix jours francs suivant la date de la distribution du rapport sauf si, dans ce délai, le Président du Sénat, le président d'un groupe, le président de la commission compétente ou d'une commission saisie pour avis, le président de la délégation pour l'Union européenne ou le Gouvernement demande qu'elle soit examinée par le Sénat ».

Les députés ont par ailleurs adopté deux amendements identiques présentés par MM. Daniel Garrigue et Jean-Christophe Lagarde, afin de substituer, au dernier alinéa de l'article 88-4 de la Constitution, la dénomination de « commission chargée des affaires européennes », à celle de « comité chargé des affaires européennes ».

Votre commission considère que le nom de « commission » ne peut viser que les commissions mentionnées à l'article 43 de la Constitution. Ces commissions exercent à la fois un rôle législatif et de contrôle, alors que les délégations pour l'Union européenne, composées de membres issus des commissions permanentes, exercent une fonction de veille, de contrôle et d'alerte.

Lors de son audition par votre rapporteur, M. Hubert Haenel, président de la délégation du Sénat pour l'Union européenne, a également estimé que la dénomination de « comité » présentait l'avantage de mettre en place un organe chargé des affaires européennes distinct des commissions permanentes, qui ont une vocation législative.

Ainsi, votre commission estime que la dénomination de « commission chargée des affaires européennes » induirait une confusion entre les rôles dévolus aux commissions permanentes et aux organes chargés des affaires européennes. Elle vous propose par conséquent un amendement tendant à rétablir la dénomination de « comité chargé des affaires européennes ».

Cet amendement vise par ailleurs, dans un objectif de cohérence, à appeler « résolutions européennes » les résolutions visées au deuxième alinéa de l'article 88-4.

En effet, ces résolutions ont un objet spécifique -l'expression du Parlement sur la politique européenne- et obéissent à un régime particulier. Elles doivent donc être distinguées des résolutions à vocation plus générale dont votre commission vous propose le rétablissement à l'article 12 du projet de loi constitutionnelle (nouvel article 34-1 de la Constitution).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 32 ainsi modifié.

Article 33 (art. 88-5 de la Constitution) - Modalités de ratification des traités relatifs à l'adhésion de nouveaux Etats à l'Union européenne

Cet article tend à modifier les modalités d'adoption de tout projet de loi autorisant la ratification d'un traité relatif à l'adhésion d'un Etat à l'Union européenne et aux Communautés européennes.

En effet, la révision constitutionnelle du 1er mars 2005, préalable à la ratification du traité établissant une Constitution pour l'Europe, a introduit dans la Constitution un article 88-5 rendant obligatoire l'adoption, par voie référendaire, de tout projet de loi autorisant la ratification d'un traité relatif à l'adhésion d'un Etat à l'Union européenne et aux Communautés européennes.

Cette disposition correspond à l'engagement formulé par M. Jacques Chirac, alors Président de la République, « de garantir qu'à partir d'une certaine date, c'est-à-dire avant l'entrée éventuelle ou la question de l'entrée éventuelle de la Turquie, les Français soient interrogés, non pas par le biais de la procédure parlementaire, mais obligatoirement pour cet élargissement et d'éventuels autres élargissements par le biais du référendum »294(*).

Ainsi, aux termes de l'article 4 de la loi constitutionnelle du 1er mars 2005, l'article 88-5 n'est pas applicable « aux adhésions faisant suite à une conférence intergouvernementale dont la convocation a été décidée par le Conseil européen avant le 1er juillet 2004 ». Il s'agit donc, en pratique, des adhésions postérieures à celle de la Croatie.

La révision constitutionnelle du 4 février 2008, préalable à la ratification du traité de Lisbonne, a maintenu ce dispositif, dont le réexamen était renvoyé au présent projet de loi constitutionnelle.

Alors que l'Europe est passée de six Etats membres en 1957 à vingt-sept aujourd'hui, on observe que la plupart des traités d'adhésion aux Communautés européenne et à l'Union européenne ont été ratifiés, en France, après l'adoption par le Parlement d'une loi d'autorisation. Seule la ratification du traité d'adhésion du Royaume-Uni, de l'Irlande, du Danemark et de la Norvège a été autorisée par voie référendaire, le 23 avril 1972.

Dans son rapport, le Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation des institutions et le rééquilibrage des institutions de la Ve République a estimé que les « dispositions circonstancielles » de l'article 88-5 ne paraissaient pas pouvoir être maintenues en l'état dans le texte de la Constitution.

Rappelant que l'article 3 de la Constitution prévoit que « la souveraineté appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum », le Comité propose que l'article 88-5 « soit modifié de telle sorte que le Président de la République ait la possibilité, par parallélisme avec la procédure de l'article 89 de la Constitution, de faire autoriser la ratification d'un tel traité soit par référendum, soit par la voie du Congrès ». Il souligne que cette modification rendrait au Parlement « une compétence dont la révision constitutionnelle du 1er mars 2005 l'avait privé » et que « la procédure du Congrès, avec une majorité requise des trois cinquièmes, apporte des garanties très fortes sur le sérieux et le caractère approfondi du débat qui précèderait cette éventuelle ratification ».

Suivant cette proposition, l'article 33 du projet de loi constitutionnelle tendait, dans sa version initiale, à aligner la procédure d'adoption des projets de loi autorisant la ratification des traités d'élargissement sur la procédure applicable aux projets de révision constitutionnelle, définie à l'article 89 de la Constitution.

Selon cette procédure, le projet de loi devrait d'abord être voté en termes identiques par l'Assemblée nationale et par le Sénat.

Il pourrait ensuite soit être soumis au référendum, soit, si le Président de la République en décide ainsi, être soumis au Parlement convoqué en Congrès. Dans cette seconde hypothèse, le projet de loi ne serait approuvé que s'il réunit la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés.

Comme lors des révisions constitutionnelles, le Bureau du Congrès devrait être celui de l'Assemblée nationale.

A la différence du dispositif envisagé par le Comité de réflexion et de proposition, le projet de loi constitutionnelle ne rendait pas le quatrième alinéa de l'article 89 de la Constitution applicable à la procédure d'examen des projets de loi autorisant la ratification des traités d'élargissement. Il n'excluait donc pas l'engagement ou la poursuite de cette procédure lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire.

L'Assemblée nationale a adopté en première lecture deux amendements identiques présentés par M. Jean-Luc Warsmann, président et rapporteur de la commission des lois, et par M. Richard Mallié, tendant à maintenir la procédure référendaire pour la ratification d'un traité relatif à l'adhésion d'un Etat à l'Union européenne, lorsque la population de cet Etat représente plus de 5 % de la population de l'Union.

Ce critère démographique permettrait donc l'application de la procédure de droit commun aux projets de loi autorisant la ratification du traité d'adhésion de pays dont la population n'atteint pas 5 % de la population de l'Union.

L'Union européenne rassemble actuellement 492 millions d'habitants. La proportion de 5 % correspond donc à 24,6 millions d'habitants. La Turquie compte 74,6 millions d'habitants295(*). Par conséquent, si la poursuite des négociations avec la Turquie aboutissait à un traité d'adhésion, le projet de loi autorisant sa ratification devrait obligatoirement être soumis à référendum296(*).

Votre rapporteur estime que les nouvelles adhésions envisageables à l'Union européenne ne doivent pas nécessairement être soumises à référendum. En effet l'adhésion de pays des Balkans, dont la population ne représenterait qu'une faible part de la population totale de l'Union, ne modifierait pas les grands équilibres institutionnels de l'Union européenne. Les négociations d'adhésion ont ainsi été engagées le 3 octobre 2005 avec la Croatie (4,4 millions d'habitants). Le statut de pays candidat a par ailleurs été reconnu à la Macédoine (2 millions d'habitants) qui avait déposé une demande en mars 2004.

Toutefois, il ne semble pas souhaitable de définir un dispositif particulier pour une catégorie d'Etats déterminée sur le fondement d'un critère démographique.

L'insertion dans notre Constitution de dispositions visant, même indirectement, un Etat étranger, au risque de le stigmatiser, ne correspond pas à notre tradition juridique.

Il apparaît en outre plus cohérent avec les dispositions constitutionnelles relatives à l'exercice de la souveraineté nationale de donner au Président de la République la possibilité de soumettre soit au Parlement, soit à référendum, l'autorisation de la ratification des traités d'adhésion à l'Union européenne.

Aussi votre commission vous soumet-elle un amendement tendant à rétablir la version initiale de l'article 33 du projet de loi constitutionnelle, afin de définir, à l'article 88-5, une procédure parallèle à celle de l'article 89 de la Constitution.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 33 ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 33 (art. 89 de la Constitution) - Délai séparant le dépôt ou la transmission d'un projet de loi ou d'une proposition de loi constitutionnelle de son examen en séance publique

Votre commission vous propose de préciser que les délais séparant le dépôt ou la transmission d'un projet de loi ou d'une proposition de loi de son examen en séance publique sont applicables aux projets ou propositions de loi de révision constitutionnelle.

Il serait en effet paradoxal de prévoir de tels délais pour les lois organiques (article 46 modifié par l'article 20 du projet de loi constitutionnelle) ou pour les lois simples (article 42 modifié par l'article 16 du projet de loi constitutionnelle) mais non pour les lois constitutionnelles.

Tel est l'objet de l'amendement que vous soumet votre commission afin d'insérer un article additionnel après l'article 33.

Article 34 (art. 13, 17, 24, 25, 39, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 49, 50-1, 56, 61-1, 65, 69 et 71-1 de la Constitution) - Entrée en vigueur de certaines dispositions du projet de loi

Le présent article tend à préciser les modalités d'entrée en vigueur de certaines dispositions du projet de loi constitutionnelle.

Le paragraphe I de cet article prévoit que les dispositions de la Constitution modifiées par le projet de loi constitutionnelle et dont la mise en oeuvre requiert une loi organique ou une loi entreront en vigueur dans les conditions fixées par ces textes d'application. Tel sera le cas pour :

- l'article 13, dans lequel l'article 4 du projet de loi constitutionnelle insère une nouvelle procédure d'avis préalable pour l'exercice par le Président de la République de son pouvoir de nomination à certains emplois et fonctions. La procédure et la liste des emplois et fonctions concernés devraient être fixés par une loi organique ;

- l'article 17, relatif au droit de grâce du président de la République, qui serait soumis à l'avis d'une commission dont la loi définirait la composition (article 6 du projet de loi constitutionnelle) ;

- le dernier alinéa de l'article 25, issu de l'article 10 du projet de loi constitutionnelle, qui tend à créer une commission indépendante chargée d'émettre un avis sur les projets de texte et les propositions de loi relatifs à la délimitation des circonscriptions ou à la répartition des sièges. La composition ainsi que les règles d'organisation et de fonctionnement de cette commission seraient fixées par la loi ;

- l'article 39, que l'article 14 du projet de loi constitutionnelle modifie afin de prévoir, d'une part, qu'une loi organique définit les modalités de préparation des projets de loi avant leur dépôt sur le bureau de l'une des assemblées et, d'autre part, qu'une loi définit les conditions dans lesquelles le président d'une assemblée peut soumettre pour avis au Conseil d'État une proposition de loi ;

- l'article 44, relatif aux conditions d'exercice du droit d'amendement ; votre commission ayant supprimé le renvoi à la loi organique pour définir ces conditions, elle vous propose un amendement de coordination tendant à supprimer la référence à cet article ;

- l'article 56, relatif au Conseil constitutionnel, dont les membres seraient nommés après application de la procédure d'avis parlementaire qui figurerait à l'article 13 de la Constitution (article 25 du projet de loi constitutionnelle) ;

- l'article 61-1, créé par l'article 26 du projet de loi constitutionnelle et consacré à l'exception d'inconstitutionnalité, dont une loi organique déterminerait les conditions d'application ;

- l'article 65, relatif au Conseil supérieur de la magistrature, dont l'article 28 vise à modifier la composition, à étendre la compétence à la nomination des procureurs généraux et à permettre la saisine par la justiciables. Une modification de la loi organique n°94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature devrait assurer la mise en oeuvre de ces modifications ;

- l'article 69, modifié par l'article 29 du projet de loi constitutionnelle qui tend à permettre la saisine du Conseil économique, social et environnemental par voie de pétition ;

- l'article 71-1, créé par l'article 31 du projet de loi constitutionnelle et consacré au Défenseur des droits, dont les attributions, les modalités d'intervention et l'organisation seraient définis par une loi organique.

Le paragraphe II tend à préciser les modalités d'entrée en vigueur des dispositions constitutionnelles relatives à la procédure parlementaire que modifie la présente révision. Ainsi, seraient mises en application au 1er janvier 2009 les dispositions suivantes :

- l'article 41 (irrecevabilité fondée sur le non-respect du domaine du règlement) qui, modifié par l'article 15 du projet de loi constitutionnelle, pourrait être soulevé par les présidents de chaque assemblée ;

- l'article 42, relatif à l'examen en séance publique sur la base du texte de la commission saisie au fond et aux délais entre le dépôt ou la transmission d'un texte et son examen dans l'hémicycle ;

- l'article 43 qui, dans la rédaction issue de l'article 17 du projet de loi constitutionnelle, permet de porter le nombre maximal de commissions permanentes de 6 à 8 ;

- l'article 45, modifié par l'article 19 du projet de loi constitutionnelle (recevabilité de tout amendement présentant un lien même indirect avec le texte déposé ou transmis ; possibilité d'une opposition conjointe de la Conférence des présidents à la décision du Gouvernement de mettre en oeuvre la « procédure accélérée » ; faculté pour les présidents des assemblées de provoquer une commission mixte paritaire pour une proposition de loi) ;

- l'article 46, relatif aux lois organiques auxquelles seraient applicables les délais mentionnés à l'article 42 de la Constitution ;

- l'article 48, relatif à l'organisation de l'ordre du jour ;

- l'article 49, modifié par l'article 23 du projet de loi constitutionnelle qui limite les conditions du recours au 3ème alinéa de l'article 49 ;

- l'article 50-1 nouveau, prévoyant l'organisation d'une déclaration à caractère thématique par le Gouvernement.

Par ailleurs, ce paragraphe prévoit que les articles 42, 45 et 46 de la Constitution, dans leur rédaction actuelle, continuent de s'appliquer à la discussion et à l'adoption des textes dont l'examen en commission, en première lecture, devant la première assemblée saisie, a commencé avant le 1er janvier 2009.

Votre commission estime que ce mécanisme différencié de mise en application des dispositions relatives à la procédure parlementaire apporte une complication inutile : selon l'amendement qu'elle vous propose, le nouveau dispositif devrait s'appliquer à la même date pour tous les textes. En revanche, elle suggère de reporter la date d'entrée en vigueur du 1er janvier 2009 au 1er mars de la même année compte tenu de l'ampleur des nouvelles dispositions à caractère organique et des modifications des règlements des assemblées qu'implique la révision.

Par ailleurs, les articles de la Constitution mentionnés dans la nouvelle rédaction suggérée pour le paragraphe II tiennent compte des modifications proposées aux différents articles du projet de loi constitutionnelle.

Le paragraphe III prévoit que les dispositions de l'article 24 de la Constitution relatives à l'élection des sénateurs résultant de l'article 9 du présent texte, à savoir la précision selon laquelle « (le Sénat) assure la représentation des collectivités territoriales en tenant compte de leur population », doivent s'appliquer à compter du deuxième renouvellement partiel du Sénat suivant sa publication (soit, en l'état du droit, à partir du premier renouvellement du Sénat par moitié prévu en 2011).

Selon l'exposé des motifs du projet de loi, « les dispositions qui n'appellent pas de texte d'application et pour lesquelles il n'en est pas disposé autrement entreront en vigueur immédiatement. Le III de l'article 34 prévoit toutefois, par exception à ce principe, une entrée en vigueur différée pour les dispositions relatives à l'élection des sénateurs, qui n'affecteront pas le renouvellement partiel prévu en septembre 2008, mais les suivants. »

Cette rédaction ambiguë pourrait laisser entendre qu'un texte législatif pourrait être nécessaire en conséquence de la modification précitée prévue à l'article 9.

Votre rapporteur, dans le commentaire de l'article 9, a déjà expliqué que cette modification élargissait les pistes de réflexion sur la définition du collège électoral sénatorial mais que la rédaction retenue n'imposait pas d'adapter le droit en vigueur pour son application. En outre, l'amendement de votre commission proposé à cet article conforte la lettre de l'article 24 modifié en prévoyant que le Sénat est élu au suffrage universel indirect par un corps électoral composé essentiellement de membres des assemblées délibérantes locales. Le mode de scrutin en vigueur actuellement respectant ces critères, rien ne s'oppose à l'application immédiate de l'article 9 du projet de loi.

En conséquence, votre commission vous propose un amendement de suppression du III, car elle constate que l'article 24 de la Constitution modifié peut être mis en oeuvre immédiatement.

Le paragraphe IV prévoit que les dispositions de l'article 25 de la Constitution relatives au caractère temporaire du remplacement des députés et sénateurs acceptant des fonctions gouvernementales, dans leur rédaction résultant de la présente loi constitutionnelle, s'appliquent aux députés et sénateurs ayant accepté de telles fonctions antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la loi organique prévue à cet article si, à cette même date, ils exercent encore ces fonctions et que le mandat parlementaire pour lequel ils avaient été élus n'est pas encore expiré.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 34 ainsi modifié.

Article 35 (art. 88-4 et 88-5 de la Constitution, art. 4 de la loi constitutionnelle
du 1er mars 2005 et art. 2 de la loi constitutionnelle du 4 février 2008) - Modifications liées à l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne

Cet article tend à organiser les modifications du titre XV de la Constitution qui devront intervenir à compter de l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, soit le 1er janvier 2009 au plus tôt, ou le premier jour du mois suivant la dernière ratification. Il vise en outre à préciser que les dispositions de l'article 88-5 de la Constitution relatives à la ratification des traités concernant de nouvelles adhésions à l'Union européenne ne s'appliqueraient qu'aux adhésions décidées dans le cadre de conférences intergouvernementales dont la convocation a été décidée après le 1er juillet 2004.

1. Modifications du titre XV de la Constitution requises par la probable entrée en vigueur du traité de Lisbonne

L'article 2 de la loi constitutionnelle n° 2008-104 du 4 février 2008 prévoit la modification des articles 88-4 et 88-5 de la Constitution à compter de l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, afin d'éviter toute contrariété entre ces dispositions et le traité.

Ainsi, le 3° de l'article 2 de la loi constitutionnelle du 4 février 2008 dispose qu'à compter de l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, l'article 88-4 ne visera plus les « projets ou propositions d'actes des communautés européennes et de l'Union européenne, comportant des dispositions de nature législative », mais « les projets d'actes législatifs européens ainsi que les autres projets ou propositions d'actes de l'Union européenne comportant des dispositions qui sont du domaine de la loi »297(*). Cette modification vise à prendre en compte la création, par le traité de Lisbonne, de la notion d'actes législatifs européens298(*).

Par ailleurs, le 4° de l'article 2 de la loi constitutionnelle du 4 février 2008 prévoit la suppression, à l'article 88-5 de la Constitution, de la référence aux Communautés européennes. En effet, le traité de Lisbonne met fin à la Communauté européenne et à la structure en piliers de l'ordre juridique européen, auquel se substitue l'Union européenne, dotée de la personnalité juridique299(*).

Les articles 32 et 33 du projet de loi constitutionnelle tendant à modifier respectivement les articles 88-4 et 88-5 de la Constitution, leur nouvelle rédaction devra être adaptée aux spécificités du traité de Lisbonne, lors de sa probable entrée en vigueur.

Par conséquent, les deuxième et troisième alinéas (1° et 2°) du paragraphe I de l'article 35 du projet de loi constitutionnelle tendent à prévoir, à compter de l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne :

au sein de l'article 88-4 dans sa rédaction figurant à l'article 32 du projet de loi constitutionnelle, le remplacement de la référence aux « projets ou propositions d'actes des Communautés européennes et de l'Union européenne », par une référence aux projets d'actes législatifs européens et aux autres projets ou propositions d'actes de l'Union européenne.

Ainsi, comme le prévoit l'article 32 du projet, le Parlement restera destinataire des projets de textes relevant aussi bien du domaine législatif que du domaine réglementaire au sens de notre Constitution. Chaque assemblée pourra donc adopter des résolutions sur des projets d'actes législatifs européens intervenant dans des domaines relevant du pouvoir exécutif national. Cette possibilité conforte la procédure définie à l'article 88-4 en tant qu'instrument de contrôle du Parlement à l'égard des affaires européennes.

au sein de l'article 88-5, dans sa rédaction résultant de l'article 33 du projet de loi constitutionnelle, la suppression de la référence aux Communautés européennes.

L'Assemblée nationale a adopté en première lecture un amendement rédactionnel présenté par le rapporteur de la commission des lois.

Les députés ont par ailleurs adopté deux amendements identiques présentés par MM. Jean-Luc Warsmann, président et rapporteur de la commission des lois et Christophe Caresche, tendant à préciser, à l'article 88-6 de la Constitution, les modalités de contrôle du respect du principe de subsidiarité par le Parlement.

La possibilité pour le Parlement de voter des avis motivés dans le cadre du contrôle du respect du principe de subsidiarité fut d'abord inscrite à l'article 88-5 de la Constitution, dans la perspective d'une entrée en vigueur du traité établissant une Constitution pour l'Europe (révision constitutionnelle du 1er mars 2005).

La loi constitutionnelle du 4 février 2008 inscrit à l'article 88-6 de la Constitution les nouveaux droits que le traité de Lisbonne reconnaît aux parlements nationaux en matière de contrôle du respect du principe de subsidiarité.

Le contrôle par les parlements nationaux
de la conformité des actes législatifs européens au principe de subsidiarité

Le paragraphe 12 de l'article 1er du traité de Lisbonne définit, au nouvel article 12 du traité sur l'Union européenne, la contribution des parlements nationaux au bon fonctionnement de l'Union. Les parlements des Etats membres pourront ainsi, à compter de l'entrée en vigueur du traité, veiller « au respect du principe de subsidiarité conformément aux procédures fixées par le protocole sur l'application des principes de subsidiarité et de proportionnalité ».

L'article 5 (3) du traité sur l'Union européenne, issu du traité de Lisbonne stipule qu'« en vertu du principe de subsidiarité, dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, l'Union intervient seulement si, et dans la mesure où, les objectifs de l'action envisagée ne peuvent pas être atteints de manière satisfaisante par les Etats membres, tant au niveau central qu'au niveau régional et local, mais peuvent l'être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l'action envisagée, au niveau de l'Union ».

Aussi, le protocole sur l'application des principes de subsidiarité et de proportionnalité annexé au traité de Lisbonne prévoit-il que « tout parlement national ou toute chambre de l'un de ces parlements peut, dans un délai de huit semaines à compter de la date de transmission d'un projet d'acte législatif dans les langues officielles de l'Union, adresser aux présidents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission un avis motivé exposant les raisons pour lesquelles il estime que le projet en cause n'est pas conforme au principe de subsidiarité » (article 6).

Les institutions européennes doivent tenir compte des avis motivés que leur adressent les parlements. En outre, chaque parlement national dispose de deux voix, une par assemblée dans les pays dotés d'un système bicaméral. Lorsque les avis motivés représentent au moins un tiers de l'ensemble des voix des parlements nationaux, le projet d'acte législatif doit être réexaminé (article 7).

Si le traité de Lisbonne permet ainsi aux parlements nationaux d'exercer un contrôle a priori du respect du principe de subsidiarité, il leur ouvre également la possibilité d'effectuer un contrôle a posteriori, au moyen d'un recours devant la Cour de justice de l'Union européenne. L'article 8 du protocole précité stipule en effet que la Cour de justice de l'Union européenne se prononce sur les recours pour violation, par un acte législatif, du principe de subsidiarité, « formés par un Etat membre ou transmis par celui-ci, conformément à son ordre juridique au nom de son Parlement national ou d'une chambre de celui-ci ». En cas de méconnaissance du principe de subsidiarité par l'acte visé, la Cour pourra le déclarer « nul et non avenu »300(*).

Le nouvel article 88-6 de la Constitution, qui entrera en vigueur en même temps que le traité de Lisbonne, prévoit par conséquent que :

- chacune des deux assemblées peut émettre un avis motivé sur la conformité d'un projet d'acte législatif européen au principe de subsidiarité. Le Gouvernement est informé de cet avis qui est transmis, par le président de l'assemblée concernée, aux présidents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission européenne (premier alinéa) ;

- chaque assemblée peut former un recours devant la Cour de justice de l'Union européenne contre un acte législatif européen pour violation du principe de subsidiarité, ce recours étant transmis à la Cour par le Gouvernement, conformément au protocole annexé au traité de Lisbonne (deuxième alinéa) ;

- les avis motivé et les recours de l'Assemblée nationale et du Sénat relatifs au respect du principe de subsidiarité prennent la forme de résolutions, qui peuvent être adoptées éventuellement en dehors des sessions. Il appartient au règlement de chaque assemblée de définir les modalités d'initiative et de discussion des résolutions tendant à émettre un avis motivé ou à former un recours (dernier alinéa).

Les amendements adoptés par l'Assemblée nationale en première lecture au paragraphe I de l'article 35 du projet de loi constitutionnelle modifient les deux derniers alinéas de l'article 88-6 de la Constitution, afin de préciser les modalités d'initiative des recours formés devant la Cour de justice de l'Union européenne pour atteinte au principe de subsidiarité.

Ils permettent à soixante députés ou soixante sénateurs de demander la saisine de la Cour. Toutefois, la formation, par l'une ou l'autre des assemblées, d'un recours à la demande de soixante de ses membres, resterait seulement une possibilité, laissée à son appréciation. Dès lors, les modifications adoptées par l'Assemblée nationale semblent manquer leur objectif, qui était de renforcer les droits de l'opposition en ouvrant le recours pour non-conformité au principe de subsidiarité au même nombre de parlementaires que la saisine du Conseil constitutionnel (art. 61, deuxième alinéa de la Constitution).

En effet, le dispositif retenu par les députés apparaît finalement plus restrictif que ne le seraient, sans doute, les règlements des assemblées. Selon le texte adopté par l'Assemblée nationale, seuls soixante députés ou soixante sénateurs pourraient formuler une demande tendant à former un recours, sur laquelle l'assemblée devrait ensuite se prononcer. Le texte en vigueur permet en revanche à chaque assemblée d'organiser dans son règlement des modalités d'initiative plus larges, permettant par exemple à chaque parlementaire301(*), à un groupe302(*), à une commission ou au futur comité chargé des affaires européennes, de déposer une proposition de résolution tendant à former un recours.

Aussi votre commission vous soumet-elle un amendement tendant à rétablir la rédaction initiale de l'article 88-6, afin d'ouvrir plus largement ce droit d'initiative.

2. L'abrogation des dispositions des lois constitutionnelles précédentes devenues sans objet

Le paragraphe II de l'article 35 du projet de loi constitutionnelle tend à abroger les dispositions devenues sans objet des deux précédentes lois constitutionnelles adoptées préalablement à la ratification du traité établissant une Constitution pour l'Europe et du traité de Lisbonne. Seraient ainsi abrogés :

- l'article 4 de la loi constitutionnelle du 1er mars 2005, précisant les modalités d'application de l'article 88-5 de la Constitution relatif, dans sa version actuelle, à l'autorisation par voie référendaire, de la ratification des traités d'adhésion à l'Union européenne 303(*). L'adoption, à l'article 33 du projet de loi constitutionnelle d'un dispositif prévoyant que cette autorisation est soumise à référendum lorsque la population de l'Etat concerné représente plus de 5 % de la population de l'Union, retire tout objet à ce dispositif ;

- les 3° et 4° de l'article 2 de la loi constitutionnelle du 4 février 2008, aménageant respectivement la rédaction actuelle des articles 88-4 et 88-5 de la Constitution, à compter de l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne. Les aménagements requis par cette entrée en vigueur seraient en effet définis au paragraphe I du présent article.

3. La suppression des précisions relatives aux modalités d'application de l'article 88-5

L'Assemblée nationale a supprimé en première lecture, à l'initiative de sa commission des lois, le paragraphe III de l'article 35 du projet de loi constitutionnelle.

Cette disposition tendait à préciser que l'article 88-5 de la Constitution, relatif à l'adoption des projets de loi autorisant la ratification des traités relatifs à de nouvelles adhésions à l'Union européenne, ne serait pas applicable aux adhésions résultant d'une conférence intergouvernementale dont la convocation aurait été décidée par le Conseil européen avant le 1er juillet 2004. Le dispositif défini à l'article 89 de la Constitution, auquel renvoyait initialement l'article 33 du projet n'était donc applicable qu'aux adhésions postérieures à celle de la Croatie.

Les modifications apportées par l'Assemblée nationale à l'article 33 du projet de loi constitutionnelle, prévoyant l'autorisation par référendum de la ratification des traités d'adhésion relatifs à des seuls pays dont la population représente plus de 5 % de la population de l'Union européenne, rendaient inutile toute autre précision concernant les adhésions auxquelles se serait appliqué ce dispositif.

Votre commission vous proposant de rétablir, à l'article 33 du projet de loi constitutionnelle, une procédure parallèle à celle de l'article 89 de la Constitution, elle vous soumet un amendement visant à rétablir, dans sa rédaction initiale, le paragraphe III de l'article 35.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 35 ainsi modifié.

*

* *

Sous le bénéfice de ces observations et des amendements qu'elle vous soumet, votre commission a adopté le projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République.

* 14 Au Sénat, ce débat a suivi une question orale de notre collègue M. Nicolas Alfonsi.

* 15 Conseil constitutionnel, décision n° 99-412 DC du 15 juin 1999.

* 16 Journal officiel, débats Sénat, Séance du 13 mai 2008, p. 2040.

* 17 Les langues de la France, rapport de M. Bernard Cerquiglini au ministre de l'éducation nationale, de la recherche et de la technologie et à la ministre de la culture et de la communication, avril 1999.

* 18 Journal officiel, Débats Sénat, séance du 13 mai 2008, p. 2028.

* 19 Journal officiel, Débats Sénat, séance du 13 mai 2008, p. 2042.

* 20 Voir les indications données à ce sujet par Mme Christine Albanel, ministre de la culture, lors du débat du 13 mai 2008 ; Journal officiel, Débats Sénat, p. 2041.

* 21 Conseil constitutionnel, décision n° 96-376 DC du 9 avril 1996 et n° 2004-490 DC du 12 février 2004.

* 22 Conseil constitutionnel, décision n° 2006-533 DC du 16 mars 2006.

* 23 Préalables à l'adoption de la loi constitutionnelle n° 99-569 du 8 juillet 1999.

* 24 Cité par Mme Gisèle Gautier, présidente de la délégation du Sénat aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes, dans le rapport d'information fait au nom de cette délégation, sur le projet de loi relatif à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes, n° 429 (2004-2005), p.38

* 25 Conseil économique et social, La place des femmes dans les lieux de décision : promouvoir la mixité, 2007, n° 6, p. 64.

* 26 Le décret n° 2008-328 du 9 avril 2008 a créé un comité de réflexion sur le Préambule de la Constitution, dont Mme Simone Veil assume la présidence.

* 27 Pierre Avril, L'article 4 : explication d'un paradoxe, in L'écriture de la Constitution, Economica, 1992, p. 713.

* 28 Cette première fraction concerne les partis et groupements politiques ayant présenté des candidats dans au moins cinquante circonscriptions en métropole et ceux qui ont présenté des candidats outre-mer exclusivement.

* 29 Recommandation adoptée dans le cadre des missions que la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication confie au CSA.

* 30 décision n° 2006-537 DC, du 22 juin 2006. Voir le commentaire de l'article 24.

* 31 Georges Vedel, Le Monde, 20-21 juillet 1958.

* 32 Voir les rapports faits au nom de la commission des lois par MM. Patrice Gélard et Jean-Claude Peyronnet à l'issue des deux missions d'information sur les Parlements de pays européens, n°s  43 et 418 (2006-2007)

* 33 Voir le rapport précité n° 418 (2006-2007), p. 34.

* 34 A l'article 24 du projet de loi constitutionnelle.

* 35 Des règles particulières sont prévues pour le vice-président qui accède au pouvoir en cours de mandat : si la durée du mandat qui reste à courir est inférieure à deux années, le nouveau président pourra briguer deux autres mandats, dans le cas contraire, il ne sera autorisé à solliciter qu'un seul mandat.

* 36 En Allemagne, le président de la République, en vertu de l'article 54 de la loi fondamentale, ne peut exercer plus de deux mandats consécutifs, mais le chancelier n'est assujetti à aucune règle de cette nature.

* 37 « Ce n'est d'ailleurs pas une place de tout repos » commentait le président Vincent Auriol qui rappelait que « sur les quatorze présidents de la IIIe République, quatre seulement sont arrivés au terme de leur mandat, sept ont dû démissionner, trois sont morts de mort violente » (cité par Jean-Pierre Camby, 1873-1973 : cent ans de septennat, in Revue de droit public, n° 4-2000, p. 947).

* 38 Michel Debré avait envisagé un long mandat (douze ans... correspondant selon lui à la « vie moyenne des régimes monarchiques ») non renouvelable. Le projet constitutionnel a fait prévaloir la règle traditionnelle du mandat de sept ans renouvelable.

* 39 Rapport issu de la mission d'audit et de modernisation sur la coordination du travail interministériel (juillet 2007).

* 40 Il s'agit de l'Allemagne, de l'Autriche, de la Belgique, de l'Espagne, de l'Italie, des Pays-Bas, du Portugal et du Royaume-Uni. Etude de législation comparée du Sénat n° LC 94, octobre 2001.

* 41 Article 99 de la Constitution.

* 42 Au nombre de neuf dans le gouvernement constitué par M. Silvio Berlusconi le 8 mai 2008.

* 43 Voir le rapport précité, p. 27.

* 44 Bernard Dolez, L'article 3, Petites affiches, 14 mai 2008, n° 97, p.14.

* 45 L'Assemblée nationale a adopté en première lecture six amendements identiques de suppression de cet article.

* 46 Loi référendaire n° 62-1292 du 6 novembre 1962 relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel.

* 47 Loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 et articles L.O. 1112-1 et suivants du code général des collectivités territoriales.

* 48 En Italie, le référendum d'initiative populaire permet aux électeurs d'avoir un droit de veto sur certains textes que le Parlement vient d'adopter et même d'abroger des lois en vigueur.

* 49 En Suisse, comme en Californie, un certain nombre d'électeurs peut, à travers un référendum d'initiative populaire, s'opposer à un texte adopté par le Parlement et demander l'adoption de certains textes législatifs.

* 50 Rapport remis au Président de la République le 15 février 1993.

* 51 Ce droit de pétition est aujourd'hui reconnu d'une part, devant le Parlement par l'article 4 de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 et les règlements de chaque assemblée parlementaire, et, d'autre part, aux électeurs d'une collectivité territoriale par l'article 72-1 de la Constitution et l'article L. 1112-16 du code général des collectivités territoriales, en vue de demander l'inscription à l'ordre du jour de l'assemblée délibérante de cette collectivité d'une question relevant de sa compétence (un cinquième des électeurs d'une commune ou un dixième des électeurs d'une autre collectivité peut faire cette demande, la décision d'organiser la consultation relevant de l'assemblée concernée).

* 52 Article 60 de la Constitution.

* 53 Dans sa décision n° 62-20 du 6 novembre 1962, le Conseil s'était déclaré incompétent pour répondre à une demande du Président du Sénat lui demandant de vérifier la constitutionnalité de la loi relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel direct, adoptée par le référendum du 28 octobre 1962.

* 54 Dans sa décision n° 92-313 du 23 septembre 1992, le Conseil s'est déclaré incompétent pour vérifier la constitutionnalité de la loi autorisant la ratification du traité sur l'Union européenne dit traité de Maastricht, adoptée par voie de référendum le 20 septembre 1992.

* 55 décision du 25 juillet 2000-Hauchemaille.

* 56 En 1993, le Comité Vedel proposait quant à lui une alternative entre une « adoption » de la proposition par les deux chambres ou un référendum organisé par le Conseil constitutionnel.

* 57 A cet égard peuvent être mentionnées les lois n° 76-629 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature et n° 95-101 du 12 février 1995 relative au renforcement de la protection de la nature.

* 58 Rapport n° 352 (2003-2004)

* 59 Cet enjeu est bien illustré par le discours de M. Jacques Chirac, alors Président de la République devant l'assemblée plénière du sommet mondial du développement durable du 2 septembre 2002 : « Notre maison brûle et nous regardons ailleurs. (...) La terre et l'humanité sont en péril et nous en sommes tous responsables. Il est temps d'ouvrir les yeux. Sur tous les continents, les signaux d'alerte s'allument. »

* 60 Selon l'article 5 de la Charte, « Lorsque la réalisation d'un dommage, bien qu'incertaine en l'état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l'environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d'attributions, à la mise en oeuvre de procédures d'évaluation des risques et à l'adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage. »

* 61 Les bases juridiques qui fondent ce pouvoir de nomination laissent, comme le remarquait le rapport établi par le « Comité Balladur », le sentiment d'un certain « désordre » : le troisième alinéa de l'article 13 de la Constitution énumère une liste d'emplois et le dernier alinéa de cet article renvoie à la loi organique le soin de déterminer les autres emplois auxquels il peut être pourvu en Conseil des ministres ; la loi organique du 28 novembre 1958 prise sur ce fondement renvoie elle même à un décret en conseil des ministres le soin de compléter cette liste au prix d'une incompétence négative car la loi organique n'épuise pas la compétence que lui a confiée l'article 13 de la Constitution (Anne-Marie Lepourhier in Du nouveau dans la Constitution, Petites affiches, 14 mai 2008, n° 97, p17).

* 62 Loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006 relative au secteur de l'énergie.

* 63 Loi n° 2007-309 du 5 mars 2007 relative à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur.

* 64 Loi n° 2007-1545 du 30 octobre 2007 relative au Contrôleur général des lieux de privation de liberté appliquée pour la première fois devant votre commission des lois le 29 mai 2008.

* 65 « With the advice and consent of the Senate », (section 2 de l'article II de la Constitution).

* 66 Le Congrès peut cependant confier au Président, aux chefs de cours ou aux chefs de départements ministériels le soin de décider seul des nominations jugées les moins importantes.

* 67 Elle est conduite par le FBI et l'Office of Government Ethics.

* 68 Sous réserve de l'approbation, au sein des instances européennes, de la désignation du président de la Commission européenne ainsi que du collège des commissaires par le Parlement européen qui s'apparente toutefois à l'investiture d'un « gouvernement » par le Parlement. L'habitude a été prise de procéder à l'audition de chacun des commissaires par la commission compétente dans le domaine couvert par son portefeuille.

* 69 La commission du Trésor de la Chambre des communes avait entendu dès 1997 les personnalités nommées au comité de politique monétaire de la Banque d'Angleterre afin d'apprécier l'indépendance et les compétences professionnelles des intéressés. Le nouveau Premier ministre, M. Gordon Brown, dans son discours à la Chambre des communes, le 3 juillet 2007 (Constitutional Reform Statement) a souhaité la généralisation de cette procédure pour la nomination d'autres autorités telles que le contrôleur général des prisons (chief inspector of prisons), le commissaire chargé de la gestion de la fonction publique (First civil commissionner), l'Ombudsman responsable de l'examen des plaintes contre les administrations locales (local governement Ombudsman) les autorités de régulation économique. A cette occasion, le Premier ministre a privilégié le principe de l'avis simple, rendu public, plutôt que de l'avis conforme.

* 70 Voir annexe n° 4.

* 71 Si plusieurs commissions au sein d'une même assemblée se trouvaient compétentes, elles pourraient rendre leur avis conjointement si le règlement de l'assemblée le prévoyait.

* 72 Si la décision de recourir à l'article 16 est un acte de gouvernement insusceptible, à ce titre, de recours (Conseil d'Etat, 2 mars 1962, Rubin de Servens), les mesures prises en application de celui-ci peuvent être soumises au juge administratif lorsqu'elles relèvent du domaine du règlement.

* 73 26 décisions ont été prises sur la base de l'article 16 touchant essentiellement à l'ordre public -notamment avec la création de juridictions d'exception en matière militaire.

* 74 Léon Noël, De Gaulle et les débuts de la Ve République, Plon, 1976, p.155.

* 75 Mais contrairement à l'avis sur les mesures prises dans le cadre de l'article 16 qui n'est pas public.

* 76 Beaucoup des critiques formulées à l'encontre de l'article 16 portent davantage sur la lecture très restrictive donnée en 1961 des pouvoirs dévolus au Parlement -ainsi par exemple de l'impossibilité, énoncée par une lettre du Président de la République à son Premier ministre le 31 août, que la réunion du Parlement, hors les périodes normales de session, « ait un aboutissement législatif ». Ces interprétations doivent beaucoup à la personnalité du Général de Gaulle et, dans le cas précité, le régime de la session unique interdirait une telle limitation.

* 77 En 2007, le bureau des grâces du ministère de la justice a été saisi de 7.018 recours en grâce. Au cours de la même année, 43 décrets de grâce ont été accordés, dont 40 relatifs à des peines d'amende.

* 78 Eugène Pierre, Traité de droit politique, électoral et parlementaire, rééd. 1989, Loysel, p. 647.

* 79 Le décret de grâce collective du 2 juillet 1992 a ainsi octroyé une remise de peine de 10 jours par mois, dans la limite de 6 mois pour les détenus et de 3 mois pour les personnes condamnées mais non incarcérées. Ce décret a permis à 6.362 personnes d'être libérées dans le premier mois suivant la mesure. De 1995 à 2004, le quantum fut porté à 7 jours par mois, dans la limite de 4 mois pour les détenus et de 2 mois pour les personnes condamnées mais non incarcérées. En 2004, 2005 et 2006, le quantum s'élevait à 15 jours par mois, dans la limite de 4 mois pour les détenus.

* 80 Rapport du Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Vème République, p. 19.

* 81 Rapport n° 316 (1992-1993) fait par MM. Etienne Dailly (Conseil constitutionnel), Hubert Haenel (Magistrature) et Charles Jolibois (Haute Cour de justice et responsabilité pénale des membres du gouvernement) ; p. 108.

* 82 Pauline Türk, L'article 6, Petites affiches, 14 mai 2008, n° 97, p. 23.

* 83 Conseil d'Etat, 30 juin 1893, Guguel.

* 84 L'amnistie et la grâce, étude de législation comparée n° LC 177, Sénat, octobre 2007 : L'étude porte sur l'Allemagne, l'Angleterre et le pays de Galles, la Belgique, le Danemark, l'Espagne, l'Italie, les Pays-Bas, le Portugal et la Suisse

* 85 Ainsi, pour être recevable, le recours en grâce doit justifier de l'existence d'éléments qui n'ont pu être pris en compte ou qui ne l'ont pas été suffisamment et qui avaient conduit la justice à prononcer une décision différente, ou de l'inutilité de l'exécution de la peine, par exemple parce que le condamné est gravement malade.

* 86 Le Comité présidé par M. Edouard Balladur recommande que l'exercice du droit de grâce soit soumis à l'avis du Conseil supérieur de la magistrature (proposition n° 9).

* 87 Les régimes républicains de la France n'ont pas toujours connu cet interdit : la Constitution du 4 novembre 1848 (article 52) fixait au Président de la République l'obligation de présenter chaque année, par un message, à l'Assemblée nationale un « exposé sur l'état général des affaires de la République ».

* 88 Ces messages sont lus simultanément au Sénat et à l'Assemblée nationale par le président de chaque assemblée.

* 89 De même lors de la cérémonie en hommage à Pierre Mendès-France, le 27 octobre 1982, le président François Mitterrand prononça son discours dans la cour d'honneur de l'Assemblée nationale.

* 90 Cinq fois par le Général de Gaulle, trois fois par le président Georges Pompidou, une fois par le président Valéry Giscard d'Estaing, six fois par le président François Mitterrand et trois fois par le président Jacques Chirac.

* 91 Aux Etats-Unis, en vertu de l'article II, section 3 : « le Président informera le Congrès, de temps à autre, de l'état de l'Union et recommandera à son attention telles mesures qu'il estimera nécessaires et expédientes ». L'expression de « temps à autre » a conduit en pratique à un discours annuel. Voir le compte rendu de l'audition de Mme Elisabeth Zoller devant votre commission reproduit en annexe.

* 92 Voir Bernard Chantebout, Petites affiches, 14 mai 2008 n° 97, p. 30.

* 93 Articles L.O. 479 et L.O. 506 du code électoral.

* 94 Lois n°2003-696 et 2003-697 du 30 juillet 2003. Ces lois ont créé 25 nouveaux sièges de sénateurs.

* 95 Articles L. 280 et suivants du code électoral.

* 96 Le collège électoral des sénateurs dans les départements, qui comprend aussi les députés, compte environ 147.000 électeurs, dont un peu plus de 140.000 délégués des conseils municipaux. Des règles spécifiques précisent la composition du collège électoral des sénateurs élus dans les collectivités d'outre-mer et par les Français établis hors de France.

* 97 Rapport du groupe de réflexion sur l'institution sénatoriale présidé par notre ancien collègue Daniel Hoeffel

* 98 Cette clé permet l'attribution d'un siège de sénateur pour 150.000 habitants puis d'un siège supplémentaire pour 250.000 habitants.

* 99 Voir à cet égard, le rapport n° 357 (2007-2008) de notre collègue Jean-René Lecerf sur la proposition de loi n° 322 relative aux conditions de l'élection des sénateurs

* 100 Loi organique n° 83-499 du 18 mai 1983.

* 101 Ces membres élus, au nombre de 155 en 2009, sont élus pour six ans par les Français établis hors de France inscrits sur les listes électorales consulaires, tenues par les postes consulaires et certaines ambassades, et renouvelables par moitié (séries A et B). Ils sont élus au scrutin majoritaire à un tour (circonscriptions élisant un ou deux conseillers) ou à la représentation proportionnelle en suivant la règle de la plus forte moyenne (circonscriptions élisant trois conseillers ou plus).

* 102 Article L. 12 du code électoral.

* 103 Voir les propositions de loi n° 77 et 78 (2005-2006) déposées le 14 novembre 2005 par nos collègues Monique Cerisier-ben Guiga et Richard Yung.

* 104 Discours devant l'Union des Français de l'étranger du 10 mars 2007.

* 105 Ordonnance n° 59-260 du 4 février 1959 complétant l'ordonnance n° 58-1098 du 15 novembre 1958 relative à l'élection des sénateurs.

* 106 Article 1er de l'ordonnance n°58-1099 du 17 novembre 1958 portant loi organique pour l'application de l'article 23 de la Constitution.

* 107 Article LO 176-1 et L.O. 319 du code électoral.

* 108 Article L.O. 320 du code électoral.

* 109 Articles L.O. 178 et L.O. 322 du code électoral.

* 110 Article 2 de l'ordonnance n° 58-1099 précitée.

* 111 décision n° 77-80/81 DC du 5 juillet 1977- lois organiques complétant les articles L.O. 176, L.O. 319 et L.O. 320 du code électoral.

* 112 décision n° 2000-431DC-loi relative à l'élection des sénateurs.

* 113 La première ordonnance était relative à la délimitation des circonscriptions des départements et la seconde, à la délimitation des circonscriptions des territoires d'outre-mer.

* 114 « Il est procédé à la révision des circonscriptions, en fonction de l'évolution démographique, après le deuxième recensement général de la population suivant la dernière délimitation ». Les termes de cet article sont toutefois obsolètes puisque la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 a supprimé ces recensements généraux.

* 115 Observations relatives aux élections législatives de juin 2002 (15 mai 2003) et sur les échéances de 2007 (7 juillet 2005) ; décision n°2007-547 DC du 15 février 2007- loi portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer ; Décisions n° 2007-3451/3452/3535/3536 du 12 juillet 2007 ; Observations relatives aux élections législatives de juin 2007 (29 mai 2008).

* 116 Article 9 du projet de loi constitutionnelle.

* 117 Conseil constitutionnel, décision n° 80-126 DC du 30 décembre 1980.

* 118 Conseil constitutionnel, décision n° 82-155 DC du 30 décembre 1982.

* 119 Conseil constitutionnel, décision n° 80-119 DC du 22 juillet 1980.

* 120 Conseil constitutionnel, décision n° 86-223 DC du 29 décembre 1986.

* 121 Cour de cassation du 21 décembre 1990, SA Roval, et du Conseil d'État du 27 octobre 1995, ministre du logement contre Mattio.

* 122 Conseil constitutionnel, Décisions n° 97-390 DC du 19 novembre 1997 et n° 99-425 DC du 29 décembre 1999.

* 123 Conseil constitutionnel, décision n° 95-369 DC du 28 décembre 1995. Dans sa décision n° 404 DC du 18 décembre 1998, le Conseil constitutionnel considère que « le principe de non-rétroactivité des lois n'a valeur constitutionnelle, en vertu de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, qu'en matière répressive ; que, néanmoins, si le législateur a la faculté d'adopter des dispositions fiscales rétroactives, il ne peut le faire qu'en considération d'un motif d'intérêt général suffisant et sous réserve de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles ».

* 124 Conseil constitutionnel, décision n° 85-192 DC du 24 juillet 1985.

* 125 Conseil constitutionnel, décision n° 96-375 DC du 9 avril 1996.

* 126 Conseil constitutionnel, décision n° 97-390 DC du 19 novembre 1997.

* 127 Conseil constitutionnel, décision n° 97-393 DC du 18 décembre 1997.

* 128 Conseil constitutionnel, décision n° 2004-509 DC du 13 janvier 2005.

* 129 Conseil constitutionnel, décision n° 96-375 DC du 9 avril 1996.

* 130 Cette jurisprudence se fonde en particulier sur le respect du droit au procès équitable, défini à l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (arrêt du 28 octobre 1999, Zielinski et Pradal c/France).

* 131 Conseil d'État, 28 juillet 2000, Tête.

* 132 Conseil d'État, 23 juin 2004.

* 133 Cour de cassation, ch. sociale, 24 avril 2001, Association Être enfant au Chesnay c/Terki.

* 134 Voir notamment les décisions n° 92-307 DC du 25 février 1992, 86-223 DC du 29 décembre 1986 et 88-248 DC du 17 janvier 1989.

* 135 Conseil constitutionnel, décision n° 2008-562 DC du 21 février 2008.

* 136 Conseil constitutionnel, décision n° 87-224 DC du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence.

* 137 Tel que le contentieux des installations classées pour la protection de l'environnement.

* 138 Louis Favoreu, Loïc Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, 9ème édition, p.706.

* 139 Conseil constitutionnel, décision n° 87-224 DC du 23 janvier 1987.

* 140 Cette disposition figurerait au sein du nouvel article L. 1237-14 du code du travail, créé par l'article 5 du projet de loi, dans le texte adopté par la commission mixte paritaire du 3 juin 2008.

* 141 L'article 24 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit habilitant le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures à cette fin. Cette habilitation n'a pas été mise en cause.

* 142 Conseil constitutionnel, décision n° 89-267 DC du 28 juillet 1989.

* 143 Voir le commentaire de l'article premier A.

* 144 Ainsi le commentaire de la décision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005 dans les Cahiers du Conseil constitutionnel n° 19 considère que la loi ne se contente plus, « d'empiéter sur le Règlement » et fait de plus en plus « d'incursions dans le domaine de la circulaire ».

* 145 Conseil constitutionnel, décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002, considérant n° 8.

* 146 Jean-Etienne-Marie Portalis, Discours préliminaire sur le projet de code civil.

* 147 Voir le rapport du Comité Balladur, p. 40.

* 148 Dans sa décision n° 2002-460 DC du 22 août 2002 sur la loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, le Conseil constitutionnel a dénié toute portée normative au rapport annexé à la loi. Il a ensuite durci sa position, jugeant contraire à la Constitution l'article 12 de la loi d'orientation et de programme pour l'avenir de l'école, qui approuvait des orientations et des objectifs non normatifs, alors que le projet n'avait pas été soumis à l'avis du Conseil économique et social, comme doivent l'être les projets de loi de programme à caractère économique ou social en application de l'article 70 de la Constitution (décision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005).

* 149 Conseil constitutionnel, décision n° 205-512 DC du 21 avril 2005.

* 150 Conseil constitutionnel, décision n° 204-500 DC du 29 juillet 2004.

* 151 Votre commission vous soumet cependant à l'article 30 du projet de loi constitutionnelle un amendement tendant à prévoir que les projets de loi de programmation à caractère environnemental sont également soumis pour avis au CES, qui deviendrait le Conseil économique, social et environnemental.

* 152 Le Pacte de stabilité et de croissance a été adopté par le Conseil européen d'Amsterdam en juin 1997. Il prolonge l'effort de réduction des déficits publics engagé en vue de l'adhésion à l'Union économique et monétaire (UEM). Ce pacte organise à la fois une surveillance multilatérale et une procédure en cas de déficits excessifs, déclenchée lorsque le déficit public d'un État dépasse 3 % du PIB, sauf circonstances exceptionnelles.

* 153 Alain Lambert, Didier Migaud, Rapport au Gouvernement sur la mise en oeuvre de la loi organique relative aux lois de finances, octobre 2006, p. 25 .

* 154 Bruno Baufumé « La réhabilitation des résolutions : une nécessité constitutionnelle », Revue de droit public 1994, p. 1399.

* 155 Sous des formes différentes : le Sénat avait repris les dispositions du Règlement applicable sous la IVe République tandis que l'Assemblée nationale avait fixé des conditions rigoureuses au vote de résolutions : les propositions de résolution ne pouvaient pas s'écarter du domaine de la loi ; elles étaient soumises aux mêmes règles d'irrecevabilité financière que les propositions de loi ; elles étaient frappées d'irrecevabilité dès que le Gouvernement les estimait de nature à mettre en jeu sa responsabilité.

* 156 Décisions 59 DC des 17, 18 et 24 juin 1959 (règlement de l'Assemblée nationale), et 59-3 DC du 24 et 25 juin 1959 (règlement du Sénat).

* 157 Voir commentaire de l'article 23 bis.

* 158 Autorisation préalable des deux chambres en 1875, vote de l'Assemblée et avis du Conseil de la République en 1946.

* 159 Commentaire de l'article 35 de la Constitution par P. Dabezies in La Constitution de la République française par François Luchaire et Gérard Conac.

* 160 Interdiction reprise par le préambule de 1946 intégré dans celui de 1958 : la République « n'entreprendra aucune guerre dans des vues de conquête et n'emploiera jamais ses forces contre la liberté d'aucun peuple ».

* 161 Les dispositions correspondantes des constitutions de la IIIème et IVème République n'avaient pas davantage été appliquées : en août 1914, l'entrée de la France en guerre avait été marquée par la lecture d'un message du Président de la République acclamé par le Parlement sans débat ni vote ; en 1939, l'état de guerre a été constaté par le gouvernement, qui avait reçu les pleins pouvoirs, comme résultant de l'agression de l'Allemagne contre la Pologne par une « note adressée aux puissances élargies par le gouvernement de la République française ».

* 162 Rapport d'information de la commission de la défense nationale et des forces armées de l'Assemblée nationale sur le contrôle parlementaire des opérations extérieures présenté par M. François Lamy, n°2237, enregistré à la présidence de l'Assemblée nationale le 8 mars 2008, XIème législature.

* 163 Proposition de loi constitutionnelle enregistrée à la présidence du Sénat le 16 septembre 1991 au cours de la troisième session extraordinaire de 1990-1991.

* 164 « Cette définition exclut donc les échanges de militaires, notamment dans les états-majors internationaux ; les exercices que nous effectuons régulièrement à l'étranger, notamment dans les pays du Golfe ; les opérations confidentielles des services de renseignement ou menées par les forces spéciales dans des cas particuliers (...) ; les troupes prépositionnées en vertu d'accords de défense ; les opérations humanitaires n'ayant pas de but opérationnel ; les opérations spéciales nécessitant une grande discrétion, à la fois sur leurs objectifs et leur mode d'action. Les termes « interventions à l'étranger » ont également pour conséquence d'exclure les déplacements de nos aéronefs dans les espaces internationaux, ceux des bâtiments de la marine nationale en patrouille de haute mer, ainsi que les escales de ces bâtiments dans les ports étrangers. Dans le périmètre ainsi précisé, on dénombre une trentaine d'opérations conduites actuellement dans différents cadres -national, au titre de l'ONU, de l'Union européenne ou de l'OTAN »

* 165 Le Règlement du Sénat prévoit que ces autorisations sont données dans la forme prévue au quatrième alinéa de l'article 43 de la Constitution (déclaration du Gouvernement suivie d'un vote - Article 173 du Règlement du Sénat) et celui de l'Assemblée nationale, qu'elles résultent d'un vote sur un texte exprès d'initiative gouvernementale - Article 131 du Règlement du Sénat.

* 166 Les ordonnances, bilan au 31 décembre 2007, documents de travail du Sénat, Série Etudes juridiques, n° EJ 4, mars 2008.

* 167 Conseil constitutionnel, décision n° 72-73 L du 29 février 1972.

* 168 Ainsi, le 11 juillet 2005, lors de l'examen par le Sénat d'un amendement du Gouvernement tendant à la ratification de l'ordonnance n° 2005-727 du 30 juin 2005 portant diverses dispositions relatives à la simplification des commissions administratives, notre collègue, M. Hugues Portelli, avait estimé que : « le fait de déposer un amendement tendant à insérer un article additionnel dans un projet de loi de manière à ratifier une ordonnance [était] contraire à l'esprit de la Constitution de 1958 » et que « la ratification d'ordonnances [devait] donner lieu au dépôt de textes spécifiques ».

* 169 Si le contrôle de la légalité d'une ordonnance non ratifiée constitue pour le juge judiciaire une question préjudicielle dont l'examen relève de la compétence de la juridiction administrative, la Cour de cassation s'est en revanche reconnue compétente pour apprécier la validité d'une ratification implicite. (Cour de cassation, 6 octobre 1992, sociétés Colas Sud-Ouest et autres).

* 170 Conseil d'État, 17 décembre 1999, Union hospitalière privée.

* 171 Conseil d'État, 19 mai 2003, Association des élus de la montagne.

* 172 Loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003.

* 173 Elle peut apparaître comme le pendant de la possibilité que le Gouvernement s'est donnée de consulter le Conseil d'Etat sur des propositions de loi (par exemple la proposition de loi tendant à rénover la discussion budgétaire présentée par M. Didier Migaud en 2000).

* 174 Le Conseil constitutionnel a estimé que la faculté d'opposer l'irrecevabilité « doit résulter de la seule initiative du Gouvernement sans que celui-ci ait à exposer, au cours d'un débat préalable, les raisons de nature à déterminer son appréciation » et censuré, en conséquence, les dispositions du Règlement de l'Assemblée nationale qui permettaient à tout député de demander au Gouvernement d'opposer l'irrecevabilité en provoquant, de ce fait, un débat sur cette demande (Conseil constitutionnel, décision n° 95-356 DC du 8 novembre 1995).

* 175 Conseil constitutionnel, décision n°  79-10 FNR du 26 avril 1979.

* 176 Conseil constitutionnel, décision n° 82-143 DC du 30 juillet 1982 (blocage des prix et des revenus).

* 177 Guillaume Drago, Petites affiches, 14 mai 2008, p.51.

* 178 Léo Hamon in F. Luchaire et G. Conac, op. cit., p. 840.

* 179 Eugène Pierre, op. cit., p. 742.

* 180 MM. Patrice Gélard et Jean-Claude Peyronnet : L'expérience des parlements nationaux au sein de l'Union européenne : quels enseignements pour le Sénat ? Les exemples allemand, britannique, espagnol, finlandais, italien et polonais - rapport n° 43 (2006-2007), et L'expérience de parlements nationaux au sein de l'Union européenne (suite) : une source d'inspiration pour le Sénat - Les exemples luxembourgeois, belge, portugais, grec, tchèque, autrichien et slovaque - rapport du Sénat n° 418, (2006-2007).

* 181 Conseil constitutionnel, décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006 .

* 182 A l'Assemblée nationale, sur cent-neuf projets déposés au cours de la XIème législature, 35,7 % ont été examinés moins de trente jours après leur dépôt mais 24 % auraient de toute façon relevé des exceptions prévues par le projet de loi constitutionnelle. Durant la même période, sur les soixante-et-un textes transmis par le Sénat en première lecture, sept ont été examinés dans un délai inférieur à quinze jours, six d'entre eux ayant fait l'objet d'une déclaration d'urgence.

* 183 Voir Patrick Frasseix in Petites affiches, 14 mai 2008, n° 97, p 56.

* 184 Léon Blum dénonçait ainsi (in la Réforme gouvernementale revues, tomes 1924-1928, p. 567) : « Les présidents de commissions qui ont érigé peu à peu leur poste en ministère au petit pied, tout prête à le changer d'ailleurs en un ministère véritable... un jeune député chargé de rapporter un projet de loi, c'est Bonaparte au siège de Toulon, il ne s'agit point pour lui d'aboutir simplement et vite, la grande affaire est d'attirer l'attention. »

* 185 In Revue de science politique de 1955, pp. 21 et s.

* 186 Entre 2002 et 2007 (IIIe législature), deux textes ont été examinés par une commission spéciale au Sénat et quatre à l'Assemblée nationale.

* 187 Le souci d'assurer la continuité des « examens de questions semblables, continuité méconnue par la succession des commissions spéciales » a précisément déterminé les parlementaires de la IIIe République, selon le professeur Léo Hamon, à instaurer les commissions permanentes (in Gérard Conac et François Luchaire, op. cit., p. 847).

* 188 A titre d'exemple, le Parlement portugais en compte 12 (bien que son règlement en prévoit 14), le Parlement (Eduskunta) finlandais compte 14 commissions de même que la Chambre des députés italienne, le Bundestag, 21 et la Diète polonaise, 28...

* 189 Déjà lors des travaux préparatoires sur la Constitution en 1958, un des membres du comité consultatif constitutionnel, François Valentin, avait proposé que le nombre de commissions permanentes ne dépasse pas huit et que le recours aux commissions spéciales soit limité aux cas dans lesquels le gouvernement le demande ou dans lesquels plusieurs commissions permanentes seraient compétentes en raison de l'objet du texte examiné. Cet amendement modifié par un amendement de Paul Coste-Fleuret -supprimant la limitation du nombre de commissions- fut adopté mais non retenu dans le texte définitif.

* 190 La réforme non aboutie du règlement du Sénat en 2004 prévoyait de réactiver ces deux procédures sous la forme de la procédure d'examen simplifié -en séance publique, n'auraient été mis aux voix que les amendements et les articles auxquels ils se rapportent ; aucune parole ni explication de vote sur un article ou un amendement n'aurait été autorisée- et du vote sans débat réservé aux projets de loi autorisant la ratification d'un traité ou l'approbation d'un accord international.

* 191 MM. Patrice Gélard et Jean-Claude Peyronnet, rapport précité (proposition n° 4) p. 10

* 192 Le règlement de l'Assemblée nationale, dans son article 102, prévoit que le gouvernement peut déclarer l'urgence « jusqu'à la clôture de la discussion générale, par une communication adressée au président. Celui-ci en donne immédiatement connaissance à l'Assemblée ». Si le règlement du Sénat est, quant à lui, muet sur ce point, la coutume s'est établie d'appliquer une règle identique à celle retenue par l'Assemblée nationale.

* 193 Sénat, service des commissions, contrôle de l'application des lois, 54e rapport, 2007, p. 90. Il arrive que le Gouvernement laisse la navette se poursuivre en deuxième lecture pour des textes pour lesquels il a pourtant demandé l'urgence. Ce fut le cas à deux reprises en 2005-2006.

* 194 Ainsi, la commission mixte paritaire convoquée pour le texte relatif à la coopération intercommunale de 1999 a examiné 102 articles sur seize heures réparties en quatre séances.

* 195 Pierre Avril, Jean Gicquel, op. cit., p. 116-117.

* 196 Conseil constitutionnel, 13 décembre 1985, décision n° 85-198 DC.

* 197 Conseil constitutionnel, 29 décembre 1986, décision n° 86-221 DC.

* 198 Le principe ne vaut pas pour les dispositions destinées soit à assurer le respect de la Constitution, soit à assurer une coordination avec d'autres textes, soit à corriger une erreur matérielle -trois exceptions déjà admises à l'interdiction d'amender des dispositions adoptées en termes identiques par les deux assemblées.

* 199 Art. 42, al.  10 du Règlement du Sénat : « A partir de la 2ème lecture au Sénat des projets et propositions de loi, la discussion des articles est limitée à ceux pour lesquels les deux chambres du Parlement n'ont pas encore adopté un texte identique ».

* 200 Conseil constitutionnel, décision. n° 2005-532 du 19 janvier 2006.

* 201 Conseil constitutionnel, décision n° 2007-553 du 3 mars 2007.

* 202 Cette mission est rappelée dans le code des juridictions financières (art. L. 111-2) qui en précise les conditions de mise en oeuvre : rapports joints à la loi de règlement (L.O. art.  132-1) et réalisation des enquêtes demandées par les commissions parlementaires (art. L. 132-4).

* 203 Conseil constitutionnel, décision n° 80-119 DC du 22 juillet 1980.

* 204 Conseil constitutionnel, décision n° 2001-448 DC du 25 juillet 2001.

* 205 Comme le rappelle le professeur Michel Lascombe (in Petites affiches, 14 mai 2008, n° 97, p. 69), chaque assemblée, à la fin de la séance, se prononçait sur l'ordre du jour de la séance suivante. Sous la IIIe République, la fixation de l'ordre du jour est même le point de départ de deux modes de mise en jeu de la responsabilité du Gouvernement : c'est ainsi, par un refus motivé de « passer à l'ordre du jour » que l'Assemblée marquait sa défiance vis-à-vis d'un Gouvernement « interpellé » ; c'est en votant un ordre du jour « de défiance » différent de celui souhaité par le Gouvernement que celui-ci pouvait être renversé. Si l'interpellation et l'ordre du jour de défiance disparaissent sous la IVe République, l'Assemblée conserve néanmoins la maîtrise de son ordre du jour.

* 206 Ainsi, la discussion d'un procès-verbal précédemment rejeté ne peut être inscrite de droit en tête de l'ordre du jour d'une séance (Conseil constitutionnel, décision n° 59-3 DC des 24 et 25 juin 1959).

* 207 Le Sénat a ainsi, à plusieurs reprises, refusé les dates proposées par le gouvernement (le 19 décembre 1978, il a adopté les conclusions de la Conférence des présidents renvoyant au 3 janvier la discussion fixée au 22 décembre par le gouvernement qui dut s'incliner).

* 208 Le Conseil constitutionnel avait interprété le second alinéa de l'article 48 dans sa rédaction de 1958 comme signifiant une seule séance de questions par semaine (Conseil constitutionnel, décision n° 63-25 du 21 janvier 1964).

* 209 La tenue de jours supplémentaires est possible non seulement une fois épuisé le contingent de cent-vingt jours mais aussi au cours des semaines pendant lesquelles l'assemblée n'a pas décidé de tenir séance.

* 210 L'Assemblée nationale a dédoublé la séance des questions au Gouvernement sur deux jours, les mardis et mercredis de chaque semaine. Au Sénat, les questions d'actualité au Gouvernement se déroulent deux jeudis par mois. Une matinée du mardi sur deux est réservée par priorité aux questions orales sans débat.

* 211 Voir annexe 5.

* 212 Conseil constitutionnel, décision n° 81-129 DC du 31 octobre 1981.

* 213 Sous réserve, comme l'a précisé la Conférence des présidents, que le groupe manifeste son souhait « suffisamment à l'avance auprès de la commission compétente, de manière que celle-ci puisse inscrire l'examen de la proposition dans son calendrier de travail ».

* 214 Sur l'année 2006-2007, onze sujets inscrits à l'ordre du jour ont été réservés à la demande des groupes (dont quatre pour le groupe union pour un mouvement populaire, quatre pour le groupe socialiste, un pour le groupe UC-UDF, un pour le groupe CRC et un pour le groupe RDSE).

* 215 A l'Assemblée nationale l'ordre du jour réservé aux initiatives parlementaires pourrait être encore plus réduit (au cours de cette session, l'examen du projet de loi de finances a été réparti sur six semaines et celui du projet de loi de financement de la sécurité sociale sur deux semaines : le nombre de semaines de séances dont l'ordre du jour serait effectivement fixé par l'Assemblée nationale pourrait ainsi être inférieur à sept).

* 216 Conseil constitutionnel, décision n° 95-370 DC du 30 décembre 1995.

* 217 Le Président de la République qui fixe l'ordre du jour du conseil des ministres ne s'est jamais opposé en période de cohabitation au recours à l'article 49, troisième alinéa -le président François Mitterrand avait considéré qu'il n'avait pas à intervenir dans les relations du Gouvernement avec le Parlement. Il ne s'est opposé à l'article 49, troisième alinéa, ni en 1986-1988, ni en 1993-1995 ; de 1997 à 2002, le Premier ministre, M. Lionel Jospin n'a pas utilisé cette procédure.

* 218 Conseil constitutionnel, décision n° 89-268 DC du 29 novembre 1989.

* 219 Sous le gouvernement de Georges Pompidou en 1967 -18 mai, 7 juin et 14 juin- et de M. Jacques Chirac, alors Premier ministre, en 1986 -13mai.

* 220 L'article 49, troisième alinéa, ayant pu être utilisé à plusieurs reprises pour le même texte.

* 221 Cité in Commentaire des articles 49, 50, 51 par Jean-Claude Colliard in F. Luchaire, G. Conac, op. cit.

* 222 Voir commentaire de l'article 12 du projet de loi constitutionnelle.

* 223 Pierre Avril, L'improbable statut de l'opposition, Les Petites Affiches, n° 138, 12 juillet 2006, p. 7.

* 224 Pierre Avril, Jean Gicquel, Droit parlementaire, Montchrestien, 3ème édition, 2004, p. 94.

* 225 Article 29 du règlement du Sénat et article 48 du règlement de l'Assemblée nationale.

* 226 Les questeurs et les vice-présidents sont élus au scrutin majoritaire.

* 227 M. Roland Dumas en 1986-1987, puis M. Valéry Giscard d'Estaing en 1988-1989. Voir William Gilles, L'opposition parlementaire : étude de droit comparé, Revue du droit public, n° 5, 2006.

* 228 Rapport précité, p. 65.

* 229 Rapport n° 418, 2006-2007, p. 40

* 230 Rapport n° 418, 2006-2007, p. 36.

* 231 Pierre Avril, L'improbable statut de l'opposition, Petites Affiches, n° 138, p. 8.

* 232 Conseil de l'Europe, lignes directrices sur le statut de l'opposition dans un parlement démocratique, 31 mars 2005.

* 233 Rapport sur le projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République, n° 892, 15 mai 2008, p. 414.

* 234 décision n° 2006-573 DC du 22 juin 2006.

* 235 Article premier du projet de loi constitutionnelle.

* 236 Conseil constitutionnel, décision n° 62-20 DC du 6 novembre 1962, dont les termes ont été confirmés par la décision n° 92-313 DC du 23 septembre 1992 relative au recours en inconstitutionnalité dirigé contre la loi autorisant la ratification du traité de Maastricht.

* 237 Et non « on its face », c'est-à-dire en tant que telle.

* 238 Il existe deux autres mécanismes pour exercer le contrôle de la constitutionnalité aux Etats-Unis : l'injonction par laquelle un citoyen demande au juge d'interdire à un fonctionnaire d'exécuter une loi qui lui porte préjudice, parce que contraire à la Constitution, et le « jugement déclaratoire », qui permet à un particulier de s'adresser au juge pour lui demander de se prononcer sur une éventuelle inconstitutionnalité de la loi, avant qu'elle ne lui soit appliquée. Si la juridiction admet l'inconstitutionnalité de la loi, l'administration n'en fera pas application dans le cas d'espèce (Bertrand Mathieu, Michel Verpeaux, Droit constitutionnel, PUF, 2004).

* 239 Le modèle en a été fixé sous l'influence de Hans Kelsen par la Haute cour constitutionnelle instituée dans la Constitution autrichienne de 1920.

* 240 Rapport sur le projet de loi constitutionnelle portant révision des articles 61, 62 et 63 de la Constitution et instituant un contrôle de constitutionnalité des lois par voie d'exception, par M. Jacques Larché au nom de la commission des lois, n° 351, Sénat, 1989-1990.

* 241 Selon le rapporteur, « Ce mécanisme rétablirait dans la Constitution un contre-pouvoir parlementaire certes modeste, mais facteur d'équilibre démocratique face au pouvoir supplémentaire considérable accordé au Conseil constitutionnel. »

* 242 Rapport sur le projet de loi constitutionnelle portant révision de la Constitution du 4 octobre 1958 et modifiant les titres VII, VIII, IX et X par MM. Etienne Dailly (Conseil Constitutionnel), Hubert Haenel (Magistrature) et Charles Jolibois (Haute cour de justice et responsabilité pénale du gouvernement) au nom de la commission des lois, n° 316, Sénat, 1992-1993.

* 243 Conseil constitutionnel, décision n° 75-54 DC du 15 janvier 1957 sur la loi relative à l'interruption volontaire de grossesse.

* 244 Olivier Dutheillet de Lamothe, contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionalité, in « Mélanges en l'honneur de Daniel Labetoulle », Dalloz 2007.

* 245 Cour de cassation, 24 mai 1975, Société des cafés Jacques Vabre. Dans ses conclusions, le procureur général relevait « si les dispositions de l'article 55 de la Constitution confèrent aux traités une autorité supérieure à celle des lois, elles n'impliquent pas que le respect de ce principe doive être assuré par le Conseil constitutionnel (...) [il] doit l'être par les juridictions auxquelles ce problème est posé, et il leur appartient, sous peine de déni de justice, d'y répondre ».

* 246 Conseil d'État, 20 octobre 1989, Nicolo - Le commissaire au gouvernement relevait : « on a vu que les juridictions judiciaires savent précisément s'affranchir aujourd'hui, sans le moindre complexe, du respect dû à l'autorité de la norme législative, pour faire prévaloir celle des traités. Et il y a évidemment quelque paradoxe à voir le Conseil d'État refuser d'entrer dans une telle logique par humilité pour un législateur, alors que de simples tribunaux d'instance contrôlent chaque jour, par ce biais, la validité des lois qu'ils ont à appliquer ».

* 247 O. Dutheillet de Lamothe, op. cit.

* 248 A titre d'exemple, la chambre criminelle de la Cour de cassation (4 septembre 2001), a jugé qu'en interdisant la publication, la diffusion et le commentaire de tout sondage pendant la semaine qui précède une élection, les articles 11 et 12 de la loi du 19 juillet 1977 « instaurent une restriction à la liberté de recevoir et de communiquer des informations qui n'est pas nécessaire à la protection des intérêts légitimes énumérés par l'article 10.2 de la Convention européenne des droits de l'homme ; qu'étant incompatibles avec ces dispositions conventionnelles, ils ne sauraient servir de fondement à une condamnation pénale. » Intervenant à quelques mois de l'élection présidentielle, cet arrêt, qui privait de toute sanction et donc de tout effet la loi du 19 juillet 1977, laissait toute liberté aux instituts de sondage de publier des sondages y compris le jour de l'élection, risquant ainsi de porter atteinte à la sincérité et à la dignité du scrutin. Cette situation conduisit le Conseil constitutionnel, en tant que gardien de la régularité de l'élection présidentielle, à intervenir auprès des plus hautes autorités de l'État pour les inciter à combler ce vide juridique. Un projet de loi fut déposé le 16 janvier 2002 qui conduisait au vote, de manière consensuelle, de la loi du 19 février 2002 interdisant toute publication de sondage la veille et le jour de scrutin (cité in O. Dutheillet de Lamothe op. cit.).

* 249 Notamment parce que le juge administratif et le juge judiciaire admettent de moduler les effets dans le temps de leurs décisions. Voir le commentaire de l'article 27.

* 250 Conseil constitutionnel, décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971, liberté d'association.

* 251 Conseil constitutionnel, décision n° 85-185 DC du 25 janvier 1985.

* 252 Guy Carcassonne, la Constitution, p. 287 (8ème édition) Le Seuil.

* 253 La jurisprudence administrative a déjà tranché dans ce sens : « Si dans une décision du 21 juillet 1998, le Conseil constitutionnel a qualifié d'objectif de valeur constitutionnelle la « possibilité pour toute personne de disposer d'un logement décent », il n'a pas consacré l'existence d'un droit au logement ayant rang de principe constitutionnel » (Conseil d'Etat, 3 mai 2002, Association de réinsertion sociale du Limousin).

* 254 Conseil d'Etat, 11 mars 2004, association AC ; jurisprudence confirmée par l'arrêt du 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation.

* 255 Voir le rapport fait au nom de la commission des lois par M. Hubert Haenel, n° 316 (1992-1993), p. 67-113.

* 256 Article premier, deuxième alinéa, de l'ordonnance n° 58-1136 du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires de l'Etat.

* 257 Données fournies par le Conseil supérieur de la magistrature.

* 258 Jacques Chirac, lettre de mission du 21 janvier 1997 à la Commission de réflexion sur la justice, présidée par M. Pierre Truche.

* 259 Rapport n° 3125 (Deuxième législature) de M. Philippe Houillon, rapporteur, au nom de la commission d'enquête chargée de rechercher les causes des dysfonctionnements de la justice dans l'affaire dite d'Outreau et de formuler des propositions pour éviter leur renouvellement, présidée par M. André Vallini.

* 260 Voir le rapport du Comité de réflexion et de proposition pour la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République, p. 81.

* 261 L'article 20 de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le CSM dispose que celui-ci publie chaque année le rapport d'activité de chacune de ses formations. En réalité, ce rapport comporte également des observations communes aux deux formations.

* 262 Loi organique n° 2001-539 du 25 juin 2001 relative au statut des magistrats et au Conseil supérieur de la magistrature.

* 263 Depuis 1999, le CSM reproduit intégralement ses décisions, rendues anonymes, en annexe de son rapport annuel d'activité.

* 264 Rapport n° 176 (2006-2007) fait au nom de la commission des lois par M. Jean-Jacques Hyest sur le projet de loi relatif au recrutement, à la formation et à la responsabilité des magistrats

* 265 Voir le rapport précité. Pour assurer le filtrage des réclamations, le Sénat avait en première lecture défendu l'idée d'une commission s'apparentant à une commission des requêtes.

* 266 Voir l'annexe n°7 consacrée à la composition des conseils de justice en Europe.

* 267 Le Conseil supérieur de la justice belge comprend un collège néerlandophone et un collège francophone.

* 268 Conseil d'Etat, arrêt L'Etang, 12 juillet 1969.

* 269 Article R. 311-1 du code de justice administrative.

* 270 Voir le commentaire de l'article 4 du projet de loi constitutionnelle. Les nominations effectuées par les présidents des assemblées seraient soumises au seul avis de la commission compétente de l'assemblée concernée.

* 271 La loi constitutionnelle du 27 juillet 1993 a introduit dans la Constitution un nouveau titre X consacré à la responsabilité pénale des membres du gouvernement.

* 272 Les différentes sections sont : la section des affaires sociales, la section du Travail, la section des Economies régionales et de l'Aménagement du territoire, la section du Cadre de vie, la section des Finances, la section des Relations extérieures, la section des Activités productives, de la Recherche et de la Technologie, la section de l'Agriculture et de l'Alimentation, la section des Questions économiques générales et de la Conjoncture.

* 273 Il s'agissait de la présentation par Mme Anne Duthilleul d'un avis du CES sur le projet de loi sur la gestion des matières et des déchets radioactifs.

* 274 Le régime des pétitions adressées au Président du Sénat est ainsi défini aux articles 87 à 89 bis du Règlement du Sénat.

* 275 Voir le rapport précité, p. 73.

* 276 Le CES a publié le 2 juin 2008 un avis sur le projet de loi de programme relatif à la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement.

* 277 Rapport n° 404 (2005-2006) fait au nom de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation, Tome I, p. 28

* 278 Rapport précité p. 86.

* 279 Rapport du Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République, une cinquième république plus démocratique, p. 92.

* 280 Rapport remis le 8 février 2007 par M. Jean-Pierre Bel à Mme Ségolène Royal, Pour une nouvelle République, p. 60.

* 281 Voir le Bulletin des commissions du Sénat, n° 25, 31 mai 2008, p. 5727-5733.

* 282 L'article 17, quatrième alinéa, de la Constitution espagnole dispose que « la loi établit une procédure d'habeas corpus pour mettre immédiatement à disposition des autorités judiciaires toute personne arrêtée illégalement ».

* 283 Voir le Bulletin des commissions du Sénat, n° 24, 24 mai 2008, p. 5529-5534

* 284 M. Patrice Gélard, Rapport fait au nom de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation, Sénat n° 404, p. 84-85.

* 285 Patrice Gélard, Rapport fait au nom de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation, Sénat n° 404, p. 107.

* 286 En effet, aux termes de l'article 54 de la Constitution, l'autorisation de ratifier ou d'approuver un engagement international ne peut intervenir qu'après une révision si le Conseil constitutionnel, saisi de cet engagement international, a déclaré qu'il comportait une clause contraire à la Constitution. Ce contrôle de constitutionnalité peut également être exercé lors de l'examen de la loi autorisant la ratification ou l'approbation de l'engagement international (art. 61 de la Constitution).

* 287 Insérant un article 6 bis au sein de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires.

* 288 Voir les rapports faits au nom de la commission des lois par MM. Patrice Gélard et Jean-Claude Peyronnet n°s  43 et 418 (2006-2007)

* 289 Voir le rapport précité, p. 58.

* 290 Loi n° 2008-125 du 13 février 2008.

* 291 Voir le rapport précité, p. 61.

* 292 Rapport n° 36 (2004-2005), p. 7. En outre, par sa circulaire du 22 novembre 2005, le Premier ministre a décidé d'étendre par anticipation le champ d'application de l'article 88-4 en permettant au Parlement de se prononcer sur tout projet d'acte destiné à être soumis au Parlement européen et au Conseil de l'Union européenne en application de la procédure de codécision régie par l'article 251 du traité instituant la communauté européenne, que ce projet d'acte comporte ou non des dispositions à caractère législatif

* 293 Les livres verts constituent des documents de réflexion, destinés à ouvrir un débat avant que la Commission ne rédige une proposition. Les livres blancs proposent des solutions dans un domaine spécifique.

* 294 Conférence de presse à l'occasion du sommet franco-allemand du 1er octobre 2004.

* 295 L'Ukraine compte 46,3 millions d'habitants.

* 296 Les négociations avec la Turquie ont été ouvertes le 3 octobre 2005. Elles ont été partiellement suspendues en décembre 2006, la Turquie n'ayant pas complètement mis en oeuvre le protocole d'Ankara qui étend l'Union douanière aux Etats devenus membres de l'Union européenne en 2004, et notamment à la République de Chypre.

* 297 Voir le rapport n° 175 (2007-2008) fait au nom de la commission des lois par M. Patrice Gélard

* 298 La notion d'actes législatifs européens est introduite par le traité de Lisbonne aux articles 289 et 294 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Aux termes du 3 de l'article 289 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, constituent des actes législatifs « les actes juridiques adoptés par procédure législative ». Il peut donc s'agir de règlements, de directives ou encore de décisions. La notion repose sur un critère formel. La procédure législative, ordinaire ou spéciale, fait intervenir le Parlement et le Conseil, par distinction avec la procédure relative aux actes non législatifs, qui sont adoptés par la Commission, sur délégation d'un acte législatif.

* 299 La Communauté européenne du charbon et de l'acier (CECA) a disparu le 22 juillet 2002, lors de l'arrivée à échéance de son traité constitutif. Par ailleurs, si la Communauté européenne de l'énergie atomique (CEEA) subsiste, le protocole annexé au traité de Lisbonne et modifiant le traité instituant la CEEA assimile les références au traité sur l'Union européenne, au traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et aux traités, à des références au traité sur la CEEA.

* 300 Article 264 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, dans sa version consolidée issue du traité de Lisbonne.

* 301 Tout parlementaire peut ainsi déposer des propositions de résolution dans le cadre de l'article 88-4 de la Constitution (art. 24 du règlement du Sénat et art. 82 du règlement de l'Assemblée nationale).

* 302 Dans le cadre du dispositif adopté par l'Assemblée nationale, certains groupes parlementaires, qui comptent moins de 60 députés ou de 60 sénateurs, ne pourraient demander la formation d'un recours devant la Cour de justice.

* 303 Soit, aux termes de la loi constitutionnelle du 1er mars 2005, l'article 88-5, jusqu'à l'entrée en vigueur du traité établissant une constitution pour l'Europe et l'article 88-7 à compter cette entrée en vigueur.