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Projet de loi relatif au harcèlement sexuel

27 juin 2012 : Harcèlement sexuel ( rapport - première lecture )

Rapport n° 619 (2011-2012) de M. Alain ANZIANI, fait au nom de la commission des lois, déposé le 27 juin 2012

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N° 619

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2011-2012

Enregistré à la Présidence du Sénat le 27 juin 2012

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi n° 592 (2011-2012) relatif au harcèlement sexuel (PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE) et les propositions de loi n° 536 (2011-2012) de M. Philippe Kaltenbach tendant à qualifier le délit de harcèlement sexuel, n° 539 (2011-2012) de M. Roland Courteau relative à la définition du délit de harcèlement sexuel, n° 540 (2011-2012) de M. Alain Anziani relative au délit de harcèlement sexuel, n° 556 (2011-2012) de Mme Muguette Dini et plusieurs de ses collègues relative à la définition du harcèlement sexuel, n° 558 (2011-2012) de Mme Brigitte Gonthier-Maurin et plusieurs de ses collègues tendant à qualifier le délit de harcèlement sexuel, n° 565 (2011-2012) de Mme Chantal Jouanno et plusieurs de ses collègues relative au délit de harcèlement sexuel et n° 579 (2011-2012) de Mme Esther Benbassa et plusieurs de ses collègues relative à la définition et à la répression du harcèlement sexuel,

Par M. Alain ANZIANI,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Pierre Sueur, président ; MM. Jean-Pierre Michel, Patrice Gélard, Mme Catherine Tasca, M. Bernard Saugey, Mme Esther Benbassa, MM. François Pillet, Yves Détraigne, Mme Éliane Assassi, M. Nicolas Alfonsi, Mlle Sophie Joissains, vice-présidents ; Mme Nicole Bonnefoy, MM. Christian Cointat, Christophe-André Frassa, Mme Virginie Klès, secrétaires ; MM. Jean-Paul Amoudry, Alain Anziani, Philippe Bas, Christophe Béchu, Mmes Nicole Borvo Cohen-Seat, Corinne Bouchoux, MM. François-Noël Buffet, Gérard Collomb, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Michel Delebarre, Félix Desplan, Christian Favier, Louis-Constant Fleming, René Garrec, Gaëtan Gorce, Mme Jacqueline Gourault, MM. Jean-Jacques Hyest, Philippe Kaltenbach, Jean-René Lecerf, Jean-Yves Leconte, Antoine Lefèvre, Roger Madec, Jean Louis Masson, Jacques Mézard, Thani Mohamed Soilihi, Hugues Portelli, André Reichardt, Alain Richard, Simon Sutour, Mme Catherine Troendle, MM. René Vandierendonck, Jean-Pierre Vial, François Zocchetto.

Voir le(s) numéro(s) :

Sénat :

536, 539, 540, 556, 558, 565, 579, 592 et 620 (2011-2012)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Après avoir entendu Mmes Christiane Taubira, garde des Sceaux, ministre de la Justice, et Najat Vallaud-Belkacem, ministre des droits des femmes, puis Mme Brigitte Gonthier-Maurin, rapporteure de la délégation aux droits des femmes, la commission des lois, réunie le mercredi 27 juin sous la présidence de M. Jean-Pierre Sueur, président, a examiné le rapport de M. Alain Anziani et établi le texte présenté par la commission sur le projet de loi n° 592 (2011-2012) relatif au harcèlement sexuel (procédure accélérée engagée) ainsi que sur les propositions de loi n° 536 (2011-2012) de M. Philippe Kaltenbach tendant à qualifier le délit de harcèlement, n° 539 (2011-2012) de M. Roland Courteau relative à la définition du délit de harcèlement sexuel, n° 540 (2011-2012) de M. Alain Anziani relative au délit de harcèlement sexuel, n° 556 (2011-2012) de Mme Muguette Dini et plusieurs de ses collègues relative à la définition du harcèlement sexuel, n° 558 (2011-2012) de Mme Brigitte Gonthier-Maurin et plusieurs de ses collègues tendant à qualifier le délit de harcèlement sexuel, n° 565 (2011-2012) de Mme Chantal Jouanno et plusieurs de ses collègues relative au délit de harcèlement sexuel et n° 579 (2011-2012) de Mme Esther Benbassa et plusieurs de ses collègues relative à la définition et à la répression du harcèlement sexuel.

La commission a approuvé un nouveau texte issu du projet de loi et enrichi par les préconisations du groupe de travail, les recommandations de la délégation aux droits des femmes et par les sept propositions de loi déposées par des sénateurs. Elle a estimé que le texte ainsi rédigé constituait une synthèse aboutie et juridiquement solide des solutions explorées par les propositions de loi et des souhaits exprimés par le groupe de travail qui s'est réuni en mai et en juin sur ce sujet. Ce texte propose un dispositif complet destiné à mieux lutter contre toutes les manifestations du harcèlement sexuel, que celui-ci se traduise par des actes répétés ayant pour but d'humilier la victime ou par un « chantage sexuel » commis dans des circonstances particulières comme un entretien d'embauche ou l'attribution d'un logement par exemple. Les dispositions retenues tendent, en outre, au-delà des seuls agissements de harcèlement sexuel, à punir pénalement les discriminations dont peuvent faire l'objet les victimes de harcèlement sexuel.

Sur proposition de son rapporteur, M. Alain Anziani, ainsi que de la rapporteure de la commission des affaires sociales, Mme Christiane Demontès, elle a apporté plusieurs modifications au texte qui sera discuté en séance publique :

- elle a tout d'abord clarifié la nouvelle définition du harcèlement dit « par répétition », en conservant, après débat, les notions d'« environnement intimidant, hostile ou offensant » et d'« atteinte à la dignité de la personne », issues du droit communautaire ;

- elle a simplifié la rédaction de l'infraction de « chantage sexuel », assimilée au harcèlement sexuel par l'article 1er du projet de loi, afin de permettre aux juridictions de mieux caractériser les faits ;

- elle a considéré que si ces deux formes de harcèlement entraînaient des souffrances de nature différente, les unes nées de la répétition des faits, les autres de la brutalité du chantage, il convenait néanmoins de ne pas hiérarchiser, à cet égard, les peines encourues. Pour cette raison, elle a porté l'ensemble des peines encourues à deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende. Ces peines sont portées à trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende en présence d'une ou plusieurs circonstances aggravantes ;

- elle a approuvé les dispositions de l'article 2 pénalisant les discriminations provoquées par le harcèlement sexuel (licenciement, refus d'embauche, etc.), tout en leur apportant des améliorations rédactionnelles. Ces délits, distincts du harcèlement sexuel lui-même, sont punis de peines de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende lorsqu'ils sont le fait d'une personne privée, de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende lorsqu'ils sont le fait d'un agent public ;

- elle a procédé à une mise en cohérence du statut de la fonction publique, non mentionné dans le projet de loi initial, avec la nouvelle définition du harcèlement sexuel proposée à l'article 1er ;

- enfin, elle a adopté plusieurs amendements tendant à renforcer les compétences des délégués du personnel et des services de santé au travail en matière de prévention et de détection du harcèlement.

Votre commission a adopté à l'unanimité le projet de loi relatif au harcèlement sexuel ainsi rédigé.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le harcèlement sexuel est un fléau demeuré longtemps ignoré du code pénal, puis méconnu dans la diversité de ses expressions. Le droit français l'a d'abord admis dans le seul monde du travail en exigeant qu'il s'accompagne d'une relation de subordination (lois du 22 juillet et du 2 novembre 1992). Il l'a souvent réduit à une pression persistante pour obtenir une relation sexuelle, délaissant toutes les autres formes de harcèlement à connotation sexuelle, reléguées au rang d'obscénités, d'indélicatesses, voire d'attitudes de séduction maladroites et insistantes.

Pourtant, le harcèlement, sous toutes ses formes, provoque des situations de stress chronique ou de perte de l'estime de soi, conduisant à une dégradation des conditions de vie et de santé de la victime.

Sa preuve est particulièrement difficile à rapporter puisque de tels actes reposent le plus souvent sur les déclarations d'une personne et les dénégations d'une autre. Le harcèlement sexuel ne donne dès lors lieu qu'à un très faible nombre de condamnations, le plus souvent assorties du sursis.

De réforme en réforme, le législateur a voulu faciliter la reconnaissance du délit en simplifiant sa définition.

Cette volonté d'allègement a toutefois fini par porter atteinte au principe de légalité des délits et des peines, garantie fondamentale qui découle de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Elle exposait les dispositions adoptées par la loi du 17 janvier 2002 définissant le harcèlement sexuel par le fait de « harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs sexuelles » à la censure du Conseil constitutionnel.

Saisi par la voie d'une question prioritaire de constitutionnalité, ce dernier a, le 4 mai dernier, abrogé l'article 222-33 du code pénal relatif au harcèlement sexuel. Cette décision, d'application immédiate, a eu pour effet d'éteindre toutes les procédures judiciaires en cours engagées par les victimes.

Notre Assemblée a immédiatement réagi à cette décision difficilement acceptable par ces dernières en créant un groupe de travail destiné à réfléchir à la façon la plus appropriée de combler, au plus vite, ce vide juridique.

Constitué de membres de votre commission des lois, de la commission des affaires sociales et de la délégation aux droits des femmes, représentant toutes les sensibilités politiques du Sénat, ce groupe de travail a procédé à l'audition d'un nombre important de personnes concernées, à un titre ou à un autre, par la lutte contre le harcèlement sexuel1(*).

Ses travaux ont tenu compte des sept propositions de loi2(*) déposées par des sénateurs de divers groupes - dont votre rapporteur - qui ont permis d'ouvrir la réflexion, d'identifier les difficultés et de constater les points d'accord sur une rédaction qui tienne compte à la fois des exigences du Conseil constitutionnel et de l'impératif d'une meilleure protection des victimes, en incluant la diversité des formes de harcèlement sexuel dans l'incrimination.

De son côté, le Gouvernement, dès son installation le 16 mai dernier, a marqué son souhait de voir une nouvelle loi relative au harcèlement sexuel adoptée au plus vite par le Parlement. La ministre de la Justice, Mme Christiane Taubira, et la ministre des droits des femmes, Mme Najat Vallaud-Belkacem, ont travaillé ensemble à l'élaboration d'un projet de loi déposé sur le Bureau de notre Assemblée le mercredi 13 juin 2012.

Ce projet de loi, proche sur plusieurs points des pistes explorées par les propositions de loi, propose un dispositif complet destiné à mieux lutter contre le harcèlement sexuel, en élargissant la définition aux faits de « chantage sexuel » et en ouvrant la possibilité de réprimer pénalement les discriminations dont sont susceptibles de faire l'objet les victimes de harcèlement sexuel.

Le Gouvernement a annoncé sa décision d'engager la procédure accélérée sur ce projet de loi. Dans les circonstances de l'espèce, et conformément à l'avis du groupe de travail, votre commission des lois, par principe très réservée sur cette procédure, se réjouit de cette décision qui devrait permettre au Parlement de mener le processus législatif à son terme au cours de la session extraordinaire de cet été consécutive à l'ouverture de la quatorzième législature.

Votre commission a décidé de joindre à l'examen de ce projet de loi les sept propositions de loi sénatoriales. Outre les auditions de son rapporteur, ses travaux ont été éclairés par les auditions menées par le groupe de travail, par une note de législation comparée établie par les services du Sénat3(*) ainsi que par une étude d'impact de qualité4(*).

Notre Assemblée est à présent invitée à se prononcer sur la base du texte élaboré par votre commission des lois5(*).

Les débats en séance publique seront également éclairés par les travaux de la commission des affaires sociales, qui a décidé de se saisir pour avis et a désigné rapporteure Mme Christiane Demontès, et de la délégation aux droits des femmes, saisie par votre commission et qui a désigné rapporteure sa présidente Mme Brigitte Gonthier-Maurin6(*).

*

* *

I. L'ABROGATION DE L'ARTICLE 222-33 DU CODE PÉNAL PAR LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL : L'OBLIGATION DE MIEUX APPRÉHENDER LE HARCÈLEMENT SEXUEL

Les auditions conduites par le groupe de travail puis par votre rapporteur ont montré qu'au-delà de la nécessité de combler au plus vite le vide juridique créé par la décision du Conseil constitutionnel, il était indispensable de repenser dans son ensemble l'infraction de harcèlement sexuel qui, comme le montrent l'examen de la jurisprudence et le faible nombre de condamnations prononcées chaque année, n'a manifestement pas atteint l'objectif recherché par le législateur en 1992.

A. UN VIDE JURIDIQUE À COMBLER AU PLUS VITE

1. De l'élargissement progressif du champ du délit de harcèlement sexuel à son abrogation par le Conseil constitutionnel

Entre sa création par la loi du 22 juillet 1992 et son abrogation par le Conseil constitutionnel le 4 mai 2012, le délit de harcèlement sexuel a fait l'objet de modifications successives qui ont progressivement élargi son champ, au point d'encourir le reproche d'être devenu trop imprécis pour satisfaire aux principes constitutionnels s'imposant au législateur en matière pénale.

a) Une définition instable

Le délit de harcèlement sexuel a été introduit dans notre droit à l'occasion de l'adoption du nouveau code pénal, par la loi n° 92-684 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les personnes.

A l'issue de l'examen de cette loi, l'article 222-33 du code pénal définissait le harcèlement sexuel comme « le fait de harceler autrui en usant d'ordres, de menaces ou de contraintes, dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions ».

Parallèlement, la loi n°92-1179 du 2 novembre 1992 relative à l'abus d'autorité en matière sexuelle dans les relations de travail et modifiant le code du travail et le code de procédure pénale a introduit dans le code du travail un dispositif complet de prévention et de répression du harcèlement sexuel.

L'introduction du délit de harcèlement sexuel dans le code pénal

Le délit de harcèlement sexuel a été introduit dans le code pénal à l'occasion de l'examen en première lecture à l'Assemblée nationale de la loi n°92-684 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les personnes, à l'initiative, en particulier, de Mme Yvette Roudy.

Il s'agissait alors, selon les termes utilisés par M. Gérard Gouzes, président de la commission des lois, de mettre un terme à des « situations inadmissibles [...] qui n'ont rien à voir avec les signes que l'amitié, la tendresse, l'amour peuvent conduire tels ou tels partenaires à s'échanger »7(*).

Si la création de ce nouveau délit n'a pas suscité dans son principe d'opposition ni de divergences majeures entre les deux assemblées, sa rédaction a fait l'objet de discussions approfondies entre les deux chambres.

En effet, le terme « harceler » avait été introduit dans la définition du délit par le Sénat, à l'initiative du rapporteur de votre commission des lois M. Charles Jolibois, afin d'expliciter l'idée de répétition inhérente au phénomène de harcèlement. Notre ancien collègue Michel Dreyfus-Schmidt s'y était opposé, sans succès, faisant notamment valoir que « le délit peut être constitué et le mal, si j'ose dire, consommé sans qu'il y ait répétition »8(*).

Tel était également le souhait des députés qui, examinant le texte en seconde lecture, avaient insisté sur la nécessité de tenir compte d'actes isolés présentant un certain caractère de gravité. Le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, M. Michel Pezet, avait ainsi indiqué qu'il « n'était pas souhaitable que [la répétition] soit exigée », suivi en cela par le président de la commission, qui indiquait : « il suffit parfois d'un seul chantage, ô combien gravissime, pour entraîner une infraction grave. Ainsi, faire du chantage sexuel à une employée, même une seule fois, me paraît suffisant pour être condamné devant les tribunaux ». Cette position avait été appuyée par le Gouvernement, représenté par son ministre délégué à la justice, M. Michel Sapin, qui affirmait : « la position du Gouvernement est claire : tel qu'il est défini, le harcèlement sexuel peut se traduire par plusieurs actes, mais éventuellement par un seul acte d'une particulière gravité »9(*). Le texte issu de la commission mixte paritaire avait toutefois retenu une définition proche de celle souhaitée par le Sénat, reprenant le terme « harceler » qui induit une idée de répétition.

L'introduction du terme « contrainte » dans la définition, souhaitée par Mme Yvette Roudy, avait par ailleurs fait craindre au Gouvernement et à la commission des lois de l'Assemblée nationale une confusion avec les notions d'agression sexuelle, de tentative de viol ou de viol, ce que l'évolution de la jurisprudence semble d'ailleurs avoir partiellement confirmé (voir infra).

Initialement inséré dans la partie du code pénal consacré aux atteintes à la dignité, ce délit avait ensuite été déplacé en cours de navette dans la partie du code pénal consacrée aux agressions sexuelles.

Le champ de l'article 222-33 du code pénal a été étendu une première fois par la loi n°98-468 du 17 juin 1998 qui a ajouté dans l'énumération des actes matériels constitutifs du délit de harcèlement sexuel, outre les ordres, menaces et contraintes, les « pressions graves ». Au départ, le texte soumis à la discussion parlementaire faisait référence à des « pressions de toute nature ». Le Sénat s'est opposé par deux fois à une telle modification, jugeant cette notion trop floue au regard de l'exigence de précision de la loi pénale10(*). La commission mixte paritaire était alors parvenue à un accord en remplaçant la notion de « pressions de toute nature » par celle de « pressions graves »11(*).

A l'issue de ces débats, l'article 222-33 du code pénal définissait le harcèlement sexuel comme « le fait de harceler autrui en donnant des ordres, proférant des menaces, imposant des contraintes ou exerçant des pressions graves dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions ».

Cette définition a fait l'objet d'un nouvel élargissement à l'occasion de l'examen de la loi n°2002-73 du 17 janvier 2002 relative à la modernisation sociale, qui a par ailleurs créé le délit de harcèlement moral. Lors de l'examen de ce projet de loi en seconde lecture, les députés ont souhaité, à l'initiative du Gouvernement, supprimer l'exigence d'un rapport d'autorité entre l'auteur et la victime dans la définition du harcèlement sexuel figurant dans le code du travail, afin, notamment, de répondre aux exigences posées par le droit communautaire12(*). La commission des affaires sociales du Sénat a souscrit à cet élargissement et, dans un souci de cohérence, a proposé de modifier dans le même sens la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ainsi que l'article 222-33 du code pénal13(*). Cette modification, adoptée avec l'accord du Gouvernement14(*), a ainsi supprimé de la définition du harcèlement sexuel figurant dans le code pénal, d'une part, toute référence à l'abus d'autorité, et, d'autre part, les termes d'ordres, menaces, contraintes et pressions graves.

A partir du 18 janvier 2002, l'article 222-33 du code pénal a ainsi défini le harcèlement sexuel comme « le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle ».

C'est cette rédaction, très critiquée par la doctrine15(*), que le Conseil constitutionnel a jugée non conforme à la Constitution dans sa décision n° 2012-240 QPC du 4 mai dernier.

Les peines encourues

Dès l'entrée en vigueur du nouveau code pénal, les faits de harcèlement sexuel ont été punis d'un an d'emprisonnement et de 100 000 francs d'amende - ce montant passant à 15 000 euros lors du changement de monnaie le 1er janvier 2002. A l'inverse de sa définition, ces peines principales sont demeurées constantes entre 1992 et 2012.

Les peines complémentaires susceptibles d'être prononcées pour de tels faits ont quant à elle été peu à peu étoffées (articles 222-44 et 222-45 du code pénal), l'article 222-50-1 du code pénal prévoyant en outre, s'agissant spécialement des infractions de harcèlement sexuel et de harcèlement moral, la possibilité de prononcer la peine complémentaire d'affichage ou de diffusion de la décision.

La responsabilité pénale des personnes morales pour harcèlement sexuel est exclue par l'article 222-33-1 du code pénal.

b) L'abrogation du délit décidée par le Conseil constitutionnel dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC)

Saisi par la voie d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) par un homme condamné en première et seconde instance pour des faits de harcèlement sexuel, le Conseil constitutionnel a jugé, le 4 mai dernier, que l'article 222-33 du code pénal était contraire au principe constitutionnel de légalité des délits et des peines, qui impose au législateur de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale et de définir les crimes et délits en des termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire. En l'espèce, le Conseil a estimé que les éléments constitutifs de l'infraction de harcèlement sexuel, telle qu'elle est définie par l'article 222-33 du code pénal, n'étaient pas suffisamment précis.

Décision n° 2012-240 QPC du 4 mai 2012

« Le Conseil constitutionnel a été saisi le 29 février 2012 par la Cour de cassation (chambre criminelle, arrêt n° 1365 du 29 février 2012), dans les conditions prévues à l'article 61-1 de la Constitution, d'une question prioritaire de constitutionnalité posée par M. Gérard D., relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l'article 222-33 du code pénal.

« Le Conseil constitutionnel, [...]

« 1. Considérant qu'aux termes de l'article 222-33 du code pénal « Le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende » ;

« 2. Considérant que, selon le requérant, en punissant « le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle » sans définir précisément les éléments constitutifs de ce délit, la disposition contestée méconnaît le principe de légalité des délits et des peines ainsi que les principes de clarté et de précision de la loi, de prévisibilité juridique et de sécurité juridique ;

« 3. Considérant que le législateur tient de l'article 34 de la Constitution, ainsi que du principe de légalité des délits et des peines qui résulte de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, l'obligation de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale et de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis ;

« 4. Considérant que, dans sa rédaction résultant de la loi du 22 juillet 1992 susvisée, le harcèlement sexuel, prévu et réprimé par l'article 222-33 du nouveau code pénal, était défini comme « Le fait de harceler autrui en usant d'ordres, de menaces ou de contraintes, dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions » ; que l'article 11 de la loi du 17 juin 1998 susvisée a donné une nouvelle définition de ce délit en substituant aux mots « en usant d'ordres, de menaces ou de contraintes », les mots : « en donnant des ordres, proférant des menaces, imposant des contraintes ou exerçant des pressions graves » ; que l'article 179 de la loi du 17 janvier 2002 susvisée a de nouveau modifié la définition du délit de harcèlement sexuel en conférant à l'article 222-33 du code pénal la rédaction contestée ;

« 5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'article 222-33 du code pénal permet que le délit de harcèlement sexuel soit punissable sans que les éléments constitutifs de l'infraction soient suffisamment définis ; qu'ainsi, ces dispositions méconnaissent le principe de légalité des délits et des peines et doivent être déclarées contraires à la Constitution ;

« 6. Considérant qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article 62 de la Constitution : « Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause » ; que, si, en principe, la déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à l'auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel, les dispositions de l'article 62 de la Constitution réservent à ce dernier le pouvoir tant de fixer la date de l'abrogation et reporter dans le temps ses effets que de prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l'intervention de cette déclaration ;

« 7. Considérant que l'abrogation de l'article 222-33 du code pénal prend effet à compter de la publication de la présente décision ; qu'elle est applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à cette date,

« Décide :

« Article 1er.- L'article 222-33 du code pénal est contraire à la Constitution.

« Article 2.- La déclaration d'inconstitutionnalité de l'article 1er prend effet à compter de la publication de la présente décision dans les conditions fixées au considérant 7.

« Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française et notifiée dans les conditions prévues à l'article 23-11 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée ».

Les Commentaires aux Cahiers de cette décision établissent un parallèle entre l'infraction de harcèlement sexuel et celle de harcèlement moral, introduite par la loi du 17 janvier 2002 précitée.

L'article 222-33-2 du code pénal définit en effet le harcèlement moral comme « le fait de harceler autrui par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

Dans sa décision n°2001-455 DC du 12 janvier 2002, le Conseil constitutionnel a jugé ces dernières dispositions conformes à la Constitution, sous réserve, notamment, de considérer les « droits » du salarié auxquels les agissements incriminés sont susceptibles de porter atteinte comme visant les droits de la personne au travail.

Comparant ces deux dispositifs, les Commentaires soulignent que la définition retenue par le législateur en matière de harcèlement moral est « plus précise puisqu'elle suppose en particulier de caractériser des agissements répétés ». Ils précisent plus loin : « toutefois, si l'incrimination de harcèlement moral ne limite pas les « moyens » par lesquels une personne peut harceler, elle donne deux précisions qui conduisent à ce que l'infraction se distingue doublement de celle soumise au Conseil constitutionnel dans la présente QPC : d'une part, les faits commis doivent avoir un caractère répété, d'autre part, ils ne sont punissables que si, pour la victime de ces faits, ils ont eu `pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

Les Commentaires se concluent par une précieuse indication donnée au législateur : « la définition du délit de harcèlement sexuel n'est pas subordonnée à l'insertion de précisions relatives à la fois à la nature, aux modalités et aux circonstances des agissements réprimés. Mais, à tout le moins, une de ces précisions serait nécessaire pour que la définition de ce délit satisfasse à l'exigence de précision de la loi pénale. Le Conseil n'a ainsi pas imposé un retour à la définition du harcèlement sexuel résultant de la loi du 29 juillet 1992 ».

Cette décision du Conseil constitutionnel a pour effet de mettre immédiatement un terme à l'ensemble des procédures judiciaires en cours pour des faits de harcèlement sexuel, y compris aux condamnations non définitives, conformément au principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce.

Il convient de relever que si, stricto sensu, cette décision ne concerne que l'article 222-33 du code pénal, et non les articles L. 1153-1 et suivants du code du travail réprimant le harcèlement sexuel dans le cadre professionnel, toutefois, comme le relèvent les Commentaires, «ces dispositions [...] sont nécessairement liées au sort de la QPC puisque leur contenu est proche de celui de la disposition contestée » : c'est donc l'ensemble du dispositif de prévention et de répression du harcèlement sexuel qui est fragilisé par cette décision.

2. La nécessité d'une intervention rapide du législateur
a) Un vide juridique partiel

Quelques jours après la décision du Conseil constitutionnel, le garde des Sceaux a adressé aux parquets une dépêche les invitant, dans toutes les affaires de harcèlement sexuel dont ils étaient saisis, à examiner la possibilité de requalifier les faits sur le fondement d'autres incriminations : « il vous appartiendra d'examiner si les faits initialement qualifiés de harcèlement sexuel peuvent être poursuivis sous d'autres qualifications, telles que celles relatives aux violences volontaires16(*), le cas échéant avec préméditation, voire au harcèlement moral si ces faits ont eu lieu dans le cadre de relations professionnelles. La qualification de tentative d'agression sexuelle pourra également, le cas échéant, être retenue ».

En outre, comme l'ont d'ailleurs relevé plusieurs membres du groupe de travail, la décision du Conseil constitutionnel ne fait pas obstacle à ce que les victimes saisissent la juridiction civile d'une demande de réparation du préjudice subi, sur le fondement de l'article 1382 du code civil ou de l'article 1er de la loi du 27 mai 2008, qui a introduit en droit français la définition du harcèlement sexuel issue du droit communautaire (voir infra).

b) Des solutions transitoires insatisfaisantes pour les victimes

S'il est encore trop tôt pour dresser un bilan des suites données aux instructions adressées par la Chancellerie aux parquets le 10 mai dernier, il semble, d'après plusieurs personnes entendues par le groupe de travail puis par votre rapporteur, que les possibilités de requalification des faits sont en réalité demeurées jusqu'à présent limitées et que plusieurs juridictions ont refusé de donner une suite favorable aux demandes de requalification émanant du parquet ou des avocats des victimes.

En outre, comme l'a souligné Me Claude Katz lors de son audition par votre rapporteur, la possibilité de poursuivre un harceleur devant les juridictions civiles ne constitue qu'un pis-aller peu satisfaisant pour les victimes, car de telles procédures ne permettent pas de faire reconnaître la faute pénale de l'agresseur.

Or, peut-être plus encore en matière d'infractions sexuelles que lors d'autres infractions, la reconnaissance de la culpabilité de l'agresseur joue un rôle essentiel dans la reconstruction de la victime de harcèlement. Cette dimension psychologique a été soulignée par le professeur Charles Peretti, chef du service psychiatrie à l'hôpital Saint-Antoine à Paris, qui a récemment contribué à la mise en place d'un numéro vert « SOS harcèlement sexuel » au sein de l'AP-HP destiné à faciliter la prise en charge des victimes de harcèlement sexuel. Il est également à noter que le harcèlement sexuel se traduit fréquemment chez les victimes par une situation de stress chronique et une atteinte à l'estime de soi, souvent accompagnées d'un sentiment de honte et d'isolement. Ces symptômes s'accompagnent d'une plus forte vulnérabilité de la victime - le plus souvent il s'agit de femmes, qui se trouvent dans une situation de subordination hiérarchique ou sur lesquelles l'auteur des faits exerce un certain pouvoir -, qui génère en retour une forte exposition au « risque » de harcèlement. D'après le professeur Charles Peretti, une personne victime de harcèlement dans un contexte particulier a de fortes probabilités d'être à nouveau victime de harcèlement dans un contexte différent. Dans ces conditions, la procédure judiciaire donne des ressources à la victime. En faisant reconnaître l'atteinte à son intégrité physique et psychique et la souffrance qu'elle a vécues, elle permet de restaurer l'estime de soi.

B. UNE INFRACTION À REPENSER DANS SON ENSEMBLE

La nécessité d'intervenir rapidement pour combler le vide juridique actuel ne doit pas pour autant conduire le législateur à se contenter d'une réforme a minima qui se limiterait à répondre aux griefs posés par le Conseil constitutionnel. En effet, tant la pratique des tribunaux correctionnels que les débats juridiques mettent en évidence la nécessité d'une réflexion et d'une réforme plus ambitieuses.

1. Une incrimination qui n'avait pas atteint l'objectif recherché par le législateur

Les débats parlementaires de 1991 mettent en évidence la volonté du législateur de réprimer des situations inadmissibles, portant atteinte à la dignité des femmes, en particulier dans le monde du travail.

L'étude de la jurisprudence et le faible nombre de condamnations prononcées pour de tels faits montrent que ce souhait n'a été que très partiellement exaucé.

a) Une jurisprudence inadaptée

La jurisprudence - qu'il est toutefois relativement malaisé d'analyser en raison des modifications successives apportées au périmètre de l'infraction (voir supra) - s'est efforcée de préciser les contours de cette dernière, au regard, d'une part, des comportements considérés comme socialement acceptables, et, d'autre part, d'autres incriminations plus sévèrement sanctionnées.

La jurisprudence s'est d'abord attachée à fixer la limite entre comportements relevant de la séduction, fut-elle maladroite, et actes répréhensibles. Les juges ont, par exemple, considéré que les actes créant un climat malsain et grossier (blagues salaces, gestes et mimiques suggestifs et déplacés) ou traduisant un comportement d'obsédé sexuel permettaient de caractériser les faits de harcèlement sexuel. La chambre criminelle de la Cour de cassation a ainsi jugé que se rendait coupable de harcèlement sexuel l'employeur qui exerce sur ses salariées une pression quasi quotidienne par ses allusions à connotation sexuelle et ses gestes déplacés pour obtenir des faveurs de nature sexuelle17(*). En revanche, la jurisprudence considérait que la séduction maladroite, telle que celle exprimée par de « simples signaux conventionnels ... espacés les uns des autres de façon à permettre d'exprimer la manifestation, non fautive au plan pénal, d'une inclination pouvant être sincère »18(*), ne permettait pas de caractériser le harcèlement sexuel.

Si cette ligne de démarcation a pu être considérée comme « satisfaisante » par la doctrine19(*), elle est en revanche contestée par les associations. Lors de leur audition par le groupe de travail, les représentantes de l'Association européenne contre les violences faites aux femmes au travail (AVFT)20(*) ont regretté la clémence de nombreux juges du fond dès lors que le harcèlement sexuel ne s'est pas manifesté par des attouchements ou des actes de plus grande gravité.

L'étude de la jurisprudence met parallèlement en évidence un nombre important de décisions qualifiant de harcèlement sexuel des faits relevant manifestement d'autres incriminations, notamment celles d'agressions sexuelles et de viol. Comme l'écrit Mme Michèle-Laure Rassat, professeur de droit : « le plus grand nombre des arrêts rendus sous la qualification de harcèlement sexuel concernent, sans s'en expliquer ou s'en justifier, des faits qui constituaient manifestement des agressions [...]. Il faut y voir là une tendance permanente à l'allégement des poursuites pénales, voisine dans ses manifestations de la question de la correctionnalisation judiciaire sans toutefois qu'on puisse invoquer en sa faveur les arguments habituellement présentés pour la correctionnalisation véritable (allègement et raccourcissement de la procédure) »21(*).

Cette situation, qu'a confirmée M. François Molins, procureur de la République de Paris22(*), et que dénoncent à juste titre les associations, est particulièrement regrettable et va à l'encontre de la volonté, exprimée par de nombreux intervenants au cours des débats parlementaires en 1991, de pénaliser des comportements abusifs ne relevant ni de l'agression sexuelle ni du viol.

b) Un nombre très faible de condamnations

Les données extraites du casier judiciaire mettent en évidence le faible nombre de condamnations prononcées chaque année pour des faits de harcèlement sexuel : entre 70 à 85 par an en moyenne entre 2006 et 2010.

La plupart du temps, les coupables sont condamnés à des peines de prison avec sursis (seules trois à quatre condamnations par an en moyenne comportent une partie d'emprisonnement ferme). Dans 10 à 12% des cas, une peine d'amende est prononcée, d'un montant moyen de 1000 euros.

Année

Infractions ayant donné lieu à condamnation

Nombre de condamnations à un emprisonnement assorti du sursis total

Nombre de condamnations assorties d'un emprisonnement ferme en tout ou partie

Nombre de condamnations à une peine d'amende

Dont amende ferme

Montant moyen de l'amende ferme

2006

85

25

4

11

10

975€

2007

72

34

3

5

2

967€

2008

80

30

4

7

1

950€

2009

78

32

4

7

1

1567€

2010

70

28

0

6

0

850€

Source : casier judiciaire national

Par comparaison, le nombre de condamnations prononcées chaque année pour harcèlement moral est plus élevé : entre 83 et 125 par an en moyenne sur la période 2006-2010, les condamnations étant là aussi quasiment toujours assorties d'une peine d'emprisonnement avec sursis total et, dans un quart des cas, d'une amende.

Ces chiffres sont très en-deçà du nombre de procédures engagées chaque année par les victimes de harcèlement sexuel : l'étude d'impact annexée au projet de loi les évalue à un millier par an en moyenne. Avec toutes les précautions qui doivent accompagner l'exploitation d'un outil statistique encore imparfait, les données transmises par la Chancellerie semblent montrer que plus de la moitié des plaintes ne donnent pas lieu à des poursuites, soit parce que l'infraction est insuffisamment caractérisée, soit parce qu'un motif juridique empêche la poursuite.

Dans les autres cas, le parquet privilégie des poursuites devant le tribunal correctionnel dans environ la moitié des affaires. Environ un tiers de cas donneraient lieu à une alternative aux poursuites. Les classements sans suite pour inopportunité des poursuites semblent se fonder la plupart du temps sur un désistement du plaignant ou un désintéressement d'office.

Ces données confirment les propos de l'ensemble des personnes entendues par le groupe de travail : la preuve des faits de harcèlement est particulièrement difficile à rapporter, notamment du fait de l'obligation légale de démontrer que les actes matériels de harcèlement ont pour but « d'obtenir [de la victime] des faveurs sexuelles ».

Cette complexité des affaires se traduit également par un délai moyen d'instruction long : 27 mois en moyenne entre la date des faits les plus récents et la date du jugement en première instance, et ce que l'instruction intervienne dans le cadre d'une enquête préliminaire ou d'une information judiciaire.

Comme l'a indiqué M. François Molins, procureur de la République de Paris, lors de son audition par le groupe de travail : « le harcèlement sexuel est un contentieux difficile. Les enquêtes, qui procèdent soit d'un dépôt de plainte soit d'un signalement par l'inspection du travail, sont longues ; elles ont pour but de rapporter des faits précis, détaillés et datés. Par exemple, le harcèlement au travail commence souvent par une demande d'augmentation de salaire ou la manifestation d'une opposition à la direction. L'enquête consistera à auditionner des témoins, recueillir des documents écrits et, parfois, lorsque la victime est en état de le supporter, organiser une confrontation avec l'agresseur. Le recours aux expertises psychologiques éclaire souvent le dossier sur tel ou tel profil d'agresseur, qui va du pervers narcissique à la personne ayant une relation difficile avec les hommes ou, au contraire, les femmes. En outre, il n'est pas rare que le harceleur pathologique s'en prenne à des personnes déjà affaiblies. Même lorsque les faits sont signalés par l'inspection du travail, le dossier peut être classé pour manque de preuve, absence de témoignages concordants ou encore constatation d'un simple conflit de personnes. L'investissement de la victime jusqu'au bout de la procédure est essentiel ; sans elle, il est difficile d'obtenir une condamnation. Les poursuites sont en outre fragilisées si des insuffisances professionnelles sont avérées. Pour les sécuriser, nous avons donné instruction à l'inspection du travail de travailler au signalement sur le fondement de l'article 40 du code de procédure pénale »23(*).

2. Une infraction qui n'a pas trouvé sa place dans notre dispositif pénal
a) La difficulté du droit pénal à appréhender le phénomène de harcèlement sexuel

L'étude de la jurisprudence précitée met en évidence l'extrême difficulté rencontrée par les juges dans l'appréhension du harcèlement, et, en son sein, celui du harcèlement sexuel. Pris dans son acception courante, celui-ci se caractérise par une succession de faits qui, pris isolément, peuvent dans certains cas paraître insignifiants ou de faible gravité mais qui, répétés, sapent en profondeur l'estime de soi et la confiance en elle de la personne qui en est victime.

Probablement, l'insertion des dispositions relatives au harcèlement sexuel au sein de la section du code pénal consacrée aux agressions sexuelles a contribué à cette difficulté : le harcèlement sexuel relève au moins tout autant de l'atteinte à la dignité et à l'intégrité psychique de la personne que de l'agression à proprement parler. Or un nombre important de décisions semblent avoir assimilé le harcèlement sexuel à des atteintes ou des agressions sexuelles (voir supra).

Rappel du droit et des peines applicables en matière de viol et d'agressions sexuelles (articles 222-22 à 222-31 du code pénal)

L'article 222-22 du code pénal dispose que « constitue une agression sexuelle toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise » - l'article 222-22-1 précisant en outre que « la contrainte peut être physique ou morale ».

Aux termes de l'article 222-33 du code pénal, « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, commis sur la personne d'autrui par violence, contrainte, menace ou surprise est un viol ». Le viol est puni d'au moins quinze ans de réclusion criminelle. La tentative de viol est punie des mêmes peines que le viol lui-même.

Les autres agressions sexuelles sont punies d'au moins cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende. La tentative d'agression sexuelle est punie des mêmes peines.

Les peines encourues en matière de viol et d'agression sexuelle (et de leur tentative) sont notamment aggravées lorsque les faits sont commis par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions.

Les travaux parlementaires préparatoires à l'adoption du nouveau code pénal avaient d'ailleurs initialement inséré les dispositions relatives au harcèlement sexuel dans la partie du code pénal relatives aux discriminations. Elles avaient ensuite été déplacées dans la section relative aux agressions sexuelles car, comme l'avait observé le rapporteur de votre commission des lois de l'époque, M. Charles Jolibois, « la notion de harcèlement sexuel [...] n'est pas discriminatoire car elle s'applique quel que soit le sexe de la victime et de celui ou de celle qui harcèle »24(*).

L'infraction de harcèlement moral ne permet que très imparfaitement de rendre compte de la spécificité du harcèlement sexuel qui constitue une atteinte portée à l'identité même de l'individu. Rappelons que l'article 222-33-2 du code pénal punit d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende « le fait de harceler autrui par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

La note de législation comparée établie par les services du Sénat25(*) met en évidence la diversité des législations européennes et nord-américaines en matière de harcèlement sexuel, même si, dans les pays soumis au droit communautaire, les législations tendent à se rapprocher sous l'influence d'un ensemble de directives relatives à l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes.

La définition que donnent ces directives de la notion de harcèlement sexuel soulève toutefois un certain nombre de difficultés juridiques qui expliquent que cette dernière n'ait pas été introduite dans notre droit pénal.

b) L'absence de transposition en droit pénal de la définition communautaire du harcèlement sexuel

Au cours des années 2000, trois directives communautaires26(*) relatives à l'égalité de traitement entre hommes et femmes ont abordé la question du harcèlement sexuel. Celles-ci font découler la notion de harcèlement sexuel de celle de discrimination fondée sur le sexe, et la définissent comme « la situation dans laquelle un comportement non désiré à connotation sexuelle, s'exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement, survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et, en particulier, de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ».

Le rapport27(*) de notre collègue Muguette Dini, rapporteur de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 qui a transposé en droit interne ces directives, rend compte de la difficulté à appréhender, dans notre tradition juridique fondée sur le principe d'égalité, la notion de harcèlement à travers celle de discrimination.

Au demeurant, il est apparu difficile aux autorités françaises de fonder une incrimination pénale sur le fondement de cette définition. Comme le souligne l'étude d'impact annexée au projet de loi, « l'analyse de ces dispositions, au regard du principe de légalité des incriminations, a fait apparaître que cette rédaction était trop imprécise pour définir une infraction pénale, notamment car elle ne repose pas sur des éléments objectifs (le comportement de l'auteur du harcèlement) mais sur des considérations subjectives (la perception de la victime du harcèlement) et qu'elle retient une acception particulièrement large de l'élément intentionnel (« avec pour objet ou pour effet »). Or le principe de légalité des délits et des peines exige que le législateur fixe lui-même le champ d'application de la loi pénale, et définisse les crimes et délits en des termes suffisamment précis. Le code pénal français exige en outre la preuve d'un élément intentionnel ».

Sur le fondement d'une analyse identique, votre commission des lois avait choisi d'écarter il y a deux ans, lors de l'examen de la loi n°2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites aux femmes, une disposition visant à inscrire dans le code pénal la définition communautaire du harcèlement sexuel28(*).

La solution retenue par la loi de transposition du 27 mai 2008 précitée a donc consisté à inscrire cette définition dans la loi sans toutefois l'assortir de sanctions pénales. Son article 1er dispose ainsi : « la discrimination inclut [...] tout agissement à connotation sexuelle, subi par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ». Ces dispositions sont donc susceptibles d'être invoquées devant les juridictions civiles, à l'appui d'une demande de réparation du préjudice causé par le harcèlement sexuel. Selon Me Claude Katz, avocat spécialisé dans la lutte contre le harcèlement sexuel, entendu par votre rapporteur, de telles procédures sont rares, faute notamment pour ces dispositions d'avoir été codifiées.

L'absence de reprise de la définition communautaire du harcèlement sexuel en droit pénal français n'est toutefois pas contraire à nos engagements européens, car si les directives précitées imposent aux États membres d'interdire et de sanctionner ces agissements, elles n'exigent toutefois pas que ceux-ci le soient nécessairement par la voie de mesures pénales.

II. LES PROPOSITIONS ET LE PROJET DE LOI : UNE VOLONTÉ FORTE DE MIEUX RÉPONDRE AUX ATTENTES DES VICTIMES TOUT EN RESPECTANT LES PRINCIPES DU DROIT PÉNAL

C'est donc à la redéfinition du délit de harcèlement sexuel que s'attachent les propositions de loi et le projet de loi, s'inspirant très largement de la définition communautaire sans toutefois, pour la plupart, la reprendre à la lettre en raison des difficultés juridiques précédemment évoquées.

Le projet de loi, retenant un certain nombre de pistes explorées par les propositions de loi, propose ainsi un dispositif complet et ambitieux visant à englober non seulement l'ensemble des formes de harcèlement sexuel, mais également les conséquences que ce dernier est susceptible d'entraîner pour les personnes qui en sont victimes.

A. UNE DÉFINITION EXHAUSTIVE ET AMBITIEUSE

1. Les pistes explorées par les propositions de loi et le groupe de travail

Les discussions qui ont été menées au sein du groupe de travail ont montré la difficulté d'appréhender au sein d'une définition unique l'ensemble des formes de harcèlement sexuel :

le harcèlement sexuel se réduit-il à une répétition des faits ? Les travaux parlementaires de 1991 montrent que, dès l'origine, le législateur a souhaité tenir compte de situations particulières dans lesquelles le harcèlement se manifesterait par un acte unique. Les propositions de loi illustrent cette difficulté à trancher définitivement cette question : alors que les propositions de loi de nos collègues Philippe Kaltenbach et Chantal Jouanno ouvrent la possibilité de définir le harcèlement sexuel comme un acte unique, en revanche, celles de Roland Courteau et de Muguette Dini exigent des agissements répétés. Enfin, la proposition de loi de Brigitte Gonthier-Maurin considère que le harcèlement sexuel peut être constitué, soit de plusieurs agissements répétés, soit d'un seul agissement « revêtant un caractère manifeste de gravité ».

Le groupe de travail a estimé que la répétition était une condition inhérente à la notion même de harcèlement. Pour autant, il lui a paru nécessaire de tenir compte de situations particulières de chantage sexuel, lors par exemple d'un entretien d'embauche, d'une offre de promotion ou d'une menace de sanction ou encore à l'occasion de l'attribution d'un logement ou d'un avantage divers. Il apparaît souhaitable, tout en les distinguant, d'inclure ces deux situations dans la définition que donnera le code pénal du harcèlement sexuel ;

le harcèlement sexuel a-t-il nécessairement pour but d'obtenir de la personne harcelée des relations sexuelles ? Sur ce point aussi, les propositions de loi offrent un panorama contrasté : si les propositions de loi de votre rapporteur, de Roland Courteau et de Muguette Dini continuent à définir le harcèlement sexuel comme une « tentative d'extorsion » de relations sexuelles, en revanche, celles de Brigitte Gonthier-Maurin, de Chantal Jouanno et de Philippe Kaltenbach définissent le harcèlement sexuel par la volonté d'humilier la victime, en la soumettant à des actes portant atteinte à sa dignité ou la plaçant dans un environnement de vie ou de travail hostile. La proposition de loi d'Esther Benbassa envisage successivement ces deux hypothèses.

Les auditions menées par le groupe de travail ont montré que ces deux situations n'étaient pas exclusives l'une de l'autre et qu'elles devaient être toutes deux prises en compte dans la définition du harcèlement sexuel : « harcèlement moral à connotation sexuelle » (notion déjà reconnue par la jurisprudence29(*)) et « chantage sexuel » constituent en effet deux formes distinctes d'une pression également répréhensible.

Sur le plan sémantique - qui a toute son importance sur le plan symbolique - un consensus s'est dégagé dans le groupe de travail pour bannir du vocabulaire juridique le terme de « faveurs sexuelles », désuet et inapproprié, qui figurait jusqu'alors dans la loi ;

- le harcèlement sexuel est-il nécessairement le fait d'un supérieur hiérarchique ? Sur ce point, le groupe de travail a rapidement constaté que le harcèlement sexuel peut se manifester entre collègues de même niveau hiérarchique, ou en dehors des relations de travail. En revanche, tous se sont mis d'accord pour considérer que l'abus d'autorité devrait être considéré comme une circonstance aggravante de l'infraction ;

- enfin, le harcèlement sexuel se manifeste-t-il uniquement par des gestes inappropriés et des attouchements, ou peut-il également se manifester par des propos ? Sur ce point, une majorité de nos collègues a considéré qu'il n'était pas souhaitable de limiter la liste des manifestations que peut prendre le harcèlement sexuel : tout « propos, acte ou comportement » devrait pouvoir entrer dans le champ de l'infraction, y compris les propos écrits ou envoyés à la victime par courrier ou par Internet. La proposition de loi de notre collègue Esther Benbassa inclut même le terme de « mots » dans la définition qu'elle retient. En matière de harcèlement, en effet, les propos dégradants ou humiliants peuvent atteindre la personne dans sa dignité et son intégrité psychique tout autant que des gestes déplacés.

Le groupe de travail s'est par ailleurs accordé sur un certain nombre de circonstances aggravantes. Il a ainsi souhaité, conformément d'ailleurs au droit applicable à d'autres infractions sexuelles, que les peines encourues soient alourdies lorsque les faits sont commis par une personne abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions, lorsqu'ils sont commis par plusieurs personnes, lorsque la victime est particulièrement vulnérable ou lorsqu'elle est mineure.

En revanche, il a écarté l'idée de mentionner le harcèlement sexuel « commis sous la menace d'une arme ou d'un animal », comme le permettraient les propositions de loi de nos collègues Philippe Kaltenbach et Chantal Jouanno. Une telle circonstance aggravante serait en effet de nature à créer une confusion avec d'autres infractions - plus sévèrement punies d'ailleurs - telles que les violences volontaires ou l'agression sexuelle notamment.

Enfin, le groupe de travail a estimé, au regard de l'ensemble de l'échelle des peines prévue en matière d'atteintes aux personnes, qu'il était cohérent de continuer à punir le harcèlement sexuel de peines d'un an de prison et de 15 000 euros d'amende, celles-ci devant être portées à trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende lorsque les faits sont commis en présence d'une ou de plusieurs circonstances aggravantes. Sur ce point, votre commission des lois propose une évolution (voir infra).

Votre rapporteur souligne également la nécessité d'intégrer dans la définition du délit l'élément intentionnel sans lequel le texte ne serait pas conforme aux dispositions de l'article 121-3 du code pénal, aux termes duquel « il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ».

2. La définition du harcèlement sexuel dans le projet de loi : une répression déclinée en trois temps

La définition du harcèlement sexuel prévue à l'article 1er du projet de loi prévoit de décliner la répression en trois temps :

- une première définition, s'inspirant largement de la définition communautaire, punirait d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende l'ensemble des faits répétés à connotation sexuelle portant atteinte à la dignité de la personne ou créant pour elle un environnement intimidant, hostile ou offensant.

Cette nouvelle définition, qui rapprocherait le harcèlement sexuel du harcèlement moral, traduit une évolution notable dans l'appréhension des phénomènes de harcèlement sexuel. Comme l'a souligné M. Bertrand Louvel, président de la chambre criminelle de la Cour de cassation, cette nouvelle définition permettra en effet d'appréhender des comportements sexistes ou homophobes, fréquents parmi les mineurs ou dans les milieux sportifs notamment, alors que ces derniers étaient jusqu'alors peu concernés par la précédente définition du harcèlement sexuel. Lors de leur audition par le groupe de travail, les représentantes d'un collectif de transsexuels ont d'ailleurs insisté sur cette forme de harcèlement dont sont massivement victimes les personnes en cours de transition sexuelle, sans pour autant que le harcèlement dont elles font l'objet ait pour but de leur extorquer des relations sexuelles ;

- cette nouvelle définition présente l'inconvénient de laisser de côté les phénomènes de « chantage sexuel ». C'est pourquoi le projet de loi prévoit, dans une seconde définition, d'assimiler au harcèlement sexuel les ordres, menaces, contraintes et pressions graves accomplis dans le but de contraindre la personne à avoir des relations sexuelles : le chantage à l'embauche ou à l'attribution d'un logement a ainsi été fréquemment cité en exemple au cours des auditions du groupe de travail. Cette définition s'inspire de la définition du harcèlement sexuel telle que le définissait l'article 222-33 du code pénal avant la modification apportée par la loi du 17 janvier 2002, à l'exception de la condition d'abus d'autorité. Cette infraction assimilée au harcèlement sexuel pourrait être constituée par un acte unique et serait punie de deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende ;

- enfin, le projet de loi prévoit d'aggraver les peines encourues lorsque les faits sont commis par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions, sur un mineur de quinze ans, sur une personne vulnérable ou par plusieurs personnes agissant en qualité d'auteur ou de complice : en présence d'au moins une de ces circonstances aggravantes, les peines encourues en cas de harcèlement sexuel à proprement parler seraient portées à deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende et celles encourues en cas de « chantage sexuel » seraient portées à trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende.

Au cours des réunions du groupe de travail, plusieurs de nos collègues ont craint qu'une définition trop extensive du harcèlement sexuel n'induise des excès tels qu'on en constate parfois aux Etats-Unis. Les conditions posées par le projet de loi rendent toutefois de telles dérives peu probables, comme l'a estimé M. Bertrand Louvel, président de la chambre criminelle de la Cour de cassation : les simples regards ou les compliments paraissent peu susceptibles, a priori, d'entrer dans le champ de la nouvelle définition qui vise à réprimer les comportements portant manifestement atteinte à la dignité et à l'intégrité physique et psychique des personnes.

B. UN PROJET DE LOI QUI RÉPOND À LA NÉCESSITÉ D'ASSEOIR L'INFRACTION SUR DES FONDEMENTS JURIDIQUES SOLIDES POUR SÉCURISER LES PROCÉDURES

Une solution apparemment simple, tendant à introduire dans le code pénal la définition communautaire du harcèlement sexuel, n'a pas été retenue par le projet de loi, en raison des difficultés juridiques précédemment évoquées (voir supra). La plupart des propositions de loi s'inspirant de cette définition se sont elles-mêmes efforcées d'adapter la rédaction afin d'assurer la conformité du nouveau délit de harcèlement sexuel aux principes constitutionnels qui fondent notre droit pénal. Il apparaît en effet essentiel, pour la sécurité juridique des procédures et la protection des victimes, de s'assurer que le nouveau texte ne puisse encourir à nouveau le reproche de non-conformité à la Constitution.

Parmi ces principes constitutionnels figure en premier lieu le principe de légalité des délits et des peines, sur le fondement duquel le Conseil constitutionnel a jugé l'ancien article 222-33 du code pénal contraire à la Constitution. Découlant du principe de légalité posé par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, il impose au législateur de rédiger des textes clairs et précis « dans des conditions qui permettent au juge, auquel le principe de légalité impose d'interpréter strictement la loi pénale, de se prononcer sans que son appréciation puisse encourir la critique d'arbitraire » (décision n°96-377 DC du 16 juillet 1996 rendue à propos de la loi du 22 juillet 1996 sur le terrorisme).

Comme l'a expliqué Mme Maryvonne Caillibotte, directrice des affaires criminelles et des grâces au ministère de la Justice, lors de son audition par le groupe de travail30(*), la nécessité de respecter ce principe a conduit le Gouvernement à rédiger la nouvelle définition du harcèlement sexuel à partir d'éléments susceptibles d'être caractérisés de façon objective par les juridictions pénales.

Lors de son audition par votre rapporteur, M. Bertrand Louvel, président de la chambre criminelle de la Cour de cassation, a estimé que la définition du harcèlement sexuel retenue par le projet de loi répondait à cette exigence.

Le projet de loi, par ailleurs, s'attache à respecter le principe de la nécessité et de la proportionnalité des peines. En prévoyant que « les lois ne doivent établir que des peines strictement et évidemment nécessaires », l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 interdit au législateur d'édicter des sanctions qui seraient disproportionnées à la gravité des faits incriminés. C'est également en raison de ce principe que la définition du harcèlement sexuel à proprement parler exige des actes répétés : comme l'a expliqué Mme Caillibotte lors de son audition, la notion de répétition permet d'assurer un équilibre entre les faits commis et les peines encourues, particulièrement s'agissant d'une infraction permettant un placement en garde à vue.

En tout état de cause, les nouvelles dispositions du code pénal relatives au harcèlement sexuel seront appliquées par les juridictions pénales en respectant le principe de la responsabilité personnelle (qui interdit toute responsabilité pénale du fait d'autrui) et de la présomption d'innocence, qui s'oppose en particulier à toute inversion de la charge de la preuve en matière pénale, celle-ci incombant en tout état de cause au ministère public et à la partie civile.

C. UN DISPOSITIF RENFORCÉ PAR LA PÉNALISATION DES DISCRIMINATIONS RÉSULTANT DU HARCÈLEMENT SEXUEL

Au-delà de la redéfinition du harcèlement sexuel, le projet de loi propose de renforcer la prévention de ces agissements en pénalisant les discriminations dont sont susceptibles de faire l'objet les victimes de harcèlement sexuel.

Le fait que le droit communautaire, influencé en cela par le droit anglo-saxon, assimile la notion de harcèlement sexuel à une discrimination ne doit pas induire en erreur : le dispositif proposé par le Gouvernement à l'article 2 et au 4° de l'article 3 ne vise pas à reconnaître que le harcèlement sexuel constitue en soi une discrimination, il vise en revanche à prémunir les victimes de harcèlement sexuel d'un certain nombre de conséquences qui pourraient leur être imposées en réponse au harcèlement sexuel qu'elles ont subi, ou qu'elles ont refusé de subir - le dispositif proposé ayant vocation à s'appliquer prioritairement aux faits de « chantage sexuel » assimilés au harcèlement sexuel par la nouvelle définition introduite à l'article 1er du projet de loi.

Rappelons qu'en l'état du droit, l'article 225-1 du code pénal qualifie de discrimination toute distinction opérée entre les personnes en raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur orientation sexuelle, etc.

L'article 225-2 du code pénal prévoit, sur la base de ces dispositions, que « la discrimination [ainsi définie] est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende lorsqu'elle consiste :

« 1° A refuser la fourniture d'un bien ou d'un service ;

« 2° A entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque ;

« 3° A refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ;

« 4° A subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ;

« 5° A subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ;

« 6° A refuser d'accepter une personne à l'un des stages visés par le 2° de l'article L. 412-8 du code de la sécurité sociale.

« Lorsque le refus discriminatoire prévu au 1° est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d'en interdire l'accès, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 euros d'amende ».

Par ailleurs, l'article 432-7 du code pénal, inséré dans la partie du code pénal consacrée aux abus d'autorité commis par des agents publics, dispose quant à lui que « la discrimination définie à l'article 225-1, commise à l'égard d'une personne physique ou morale par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission, est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende lorsqu'elle consiste :

« 1° A refuser le bénéfice d'un droit accordé par la loi ;

« 2° A entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque ».

En créant un nouvel article 225-1-1 du code pénal qualifiant de discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques en raison de leur acceptation ou de leur refus de subir des agissements de harcèlement sexuel, l'article 2 du projet de loi vise ainsi à punir, non pas les actes de harcèlement sexuel à proprement parler, mais les conséquences qui pourraient en résulter pour la victime - refus d'un logement opposé à une personne qui aurait refusé de « céder » au chantage sexuel ou exclusion du bénéfice d'un droit par exemple : il considère que le fait de refuser à une personne un emploi, un logement ou le bénéfice d'un droit parce que cette personne a subi des agissements de harcèlement sexuel ou a refusé de céder à un chantage est aussi illégitime que d'opposer un tel refus à une personne au motif de son origine, de son âge ou de son état de grossesse par exemple.

En outre, le 4° de l'article 3 du projet de loi, en réintroduisant le droit antérieur à l'entrée en vigueur du nouveau code du travail, propose de punir d'un an d'emprisonnement et de 3 750 euros d'amende les discriminations dans l'emploi (en matière de rémunération, de formation, de reclassement, etc.) qui pourraient résulter du harcèlement sexuel.

Ce dispositif complète de façon efficace les nouvelles dispositions du code pénal relatives au harcèlement sexuel. En effet, l'auteur des discriminations ne sera pas nécessairement l'auteur du harcèlement : tel serait par exemple le cas d'un employeur qui, bien que n'étant pas l'auteur d'un harcèlement sexuel commis par l'un des salariés de l'entreprise, non seulement n'aurait pas pris les mesures nécessaires pour faire cesser le harcèlement, mais, en outre, aurait pris à l'encontre de la victime des décisions discriminatoires (mise à l'écart, refus de formation, etc.).

En revanche, lorsque l'auteur de la mesure discriminatoire et l'auteur du harcèlement sexuel seront une seule et même personne, le parquet pourra poursuivre cette dernière sur le fondement des deux incriminations - harcèlement et discrimination en résultant constituant bien deux faits distincts. Il est en effet possible d'envisager l'hypothèse d'un harcèlement sexuel non suivi d'une mesure discriminatoire (« chantage sexuel » à l'embauche qui ne donnerait pas lieu ensuite à un refus d'embauche par exemple).

Dans le cas d'un harcèlement suivi d'une mesure discriminatoire, les peines prononcées pourront se cumuler dans la limite du maximum de la peine encourue la plus sévère conformément à l'article 132-3 du code pénal - soit trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende, voire, dans certains cas ou lorsque l'auteur est un agent public, cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende.

Ce dispositif permettra enfin de protéger les témoins de toute sanction ou mesure discriminatoire dont ils pourraient faire l'objet pour avoir témoigné d'agissements de harcèlement sexuel ou pour les avoir relatés.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES LOIS : ADOPTER LE PROJET DE LOI TOUT EN LUI APPORTANT LES MODIFICATIONS NÉCESSAIRES À UNE MEILLEURE LISIBILITÉ ET EN ADAPTANT L'ÉCHELLE DES PEINES

Votre commission des lois souscrit à l'ensemble des dispositions proposées par le projet de loi : celles-ci constituent une synthèse aboutie des solutions explorées par les propositions de loi et des souhaits exprimés par le groupe de travail, assise en outre sur des fondements juridiques solides qui devraient écarter le risque qu'une QPC ne vienne une nouvelle fois fragiliser le dispositif.

Elle adopte également la solution proposée par le projet de loi tendant, au-delà des seuls agissements de harcèlement sexuel, à punir pénalement les discriminations dont peuvent faire l'objet les victimes de harcèlement sexuel.

Pour cette raison, votre commission a établi le texte qui sera discuté en séance publique sur la base du projet de loi amendé en tenant compte des propositions de loi, des réflexions du groupe de travail et des auditions de votre rapporteur.

Ce texte propose une avancée notable sur cinq points :

- votre commission a tout d'abord adopté une nouvelle définition du harcèlement dit « par répétition », en retenant la notion d' « environnement intimidant, hostile ou offensant » qui est présente dans le droit communautaire, dans la plupart des législations européennes étudiées, dans la loi française (loi n°2008-496 du 27 mai 2008), dans cinq des sept propositions de loi et dans le projet de loi.

Elle a également conservé la notion d'atteinte à la dignité de la personne, mentionnée dans six des sept propositions de loi, dans le projet de loi, ainsi que dans le droit communautaire et la loi du 27 mai 2008 précitée ;

- elle a approuvé le principe de la répression d'un acte unique de chantage ayant pour but d'obtenir une relation sexuelle.

Elle a simplifié la rédaction de cette infraction de « chantage sexuel », assimilée au harcèlement sexuel par l'article 1er du projet de loi, en clarifiant les éléments constitutifs de l'infraction.

- votre commission a considéré que si ces deux formes de harcèlement généraient des souffrances de nature différente, les unes nées de la répétition des faits, les autres de la brutalité du chantage, il convenait toutefois de ne pas les hiérarchiser. Dès lors, elle a estimé que les peines encourues dans ces deux situations devaient être identiques.

Elle a porté l'ensemble des peines encourues à deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende en s'assurant ainsi de la cohérence de l'échelle des peines en matière de violences sexuelles (l'exhibition sexuelle est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende, tandis que l'agression sexuelle est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende).

Ces peines sont portées à trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende en présence d'une ou plusieurs circonstances aggravantes ;

- votre commission a approuvé les dispositions de l'article 2 pénalisant les discriminations provoquées par le harcèlement sexuel (licenciement, refus d'embauche, etc.), tout en leur apportant des améliorations rédactionnelles.

Ces délits, distincts du harcèlement sexuel lui-même, sont punis de peines de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende lorsqu'ils sont le fait d'une personne privée, de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende lorsqu'ils sont le fait d'un agent public ;

- enfin, votre commission, sur proposition conjointe de votre rapporteur et de la rapporteure pour avis de la commission des affaires sociales, Mme Christiane Demontès, a procédé à une mise en cohérence du statut de la fonction publique, non mentionné dans le projet de loi, avec la nouvelle définition du harcèlement sexuel proposée à l'article 1er.

Elle a enfin adopté plusieurs amendements proposés par la commission des affaires sociales tendant à renforcer les compétences des délégués du personnel et des services de santé au travail en matière de prévention et de détection du harcèlement.

*

* *

Votre commission a adopté le projet de loi ainsi rédigé.

EXAMEN DES ARTICLES

Article premier (art. 222-33 du code pénal) - Rétablissement et élargissement du champ du délit de harcèlement sexuel

Le présent article propose de rétablir le délit de harcèlement sexuel tout en lui apportant des modifications substantielles destinées, d'une part, à répondre aux exigences posées par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 4 mai dernier, et, d'autre part, à élargir le champ du délit et à aggraver les peines encourues, afin de faciliter les poursuites et de mieux protéger les victimes.

1 - Un vide juridique préjudiciable aux victimes

Introduite dans notre droit par le nouveau code pénal, entré en vigueur le 1er mars 1994, la définition du harcèlement sexuel s'est caractérisée, jusqu'à son abrogation décidée par le Conseil constitutionnel le 4 mai 2012, par son instabilité :

- dans un premier temps, la loi n°92-684 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les personnes a défini cette infraction comme « le fait de harceler autrui en usant d'ordres, de menaces ou de contraintes, dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions » ;

- la loi n°98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles a élargi le champ de l'infraction, ajoutant la notion de « pressions graves » à la liste des actes matériels nécessaires pour la caractériser. L'article 222-33 du code pénal qualifiait désormais de harcèlement sexuel « le fait de harceler autrui en donnant des ordres, proférant des menaces, imposant des contraintes ou exerçant des pressions graves dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions » ;

- enfin, la loi n°2002-73 du 17 janvier 2002 relative à la modernisation sociale a une nouvelle fois élargi le champ de l'infraction en supprimant toute référence à l'abus d'autorité et en faisant disparaître les termes d'ordres, menaces, contraintes et pressions graves.

Issu de cette dernière loi, l'article 222-33 du code pénal définissait le harcèlement sexuel comme « le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle ».

C'est cette disposition que le Conseil constitutionnel a, dans sa décision n°2012-240 QPC du 4 mai 2012, jugée contraire au principe constitutionnel de légalité des délits et des peines, qui impose au législateur de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale et de définir les crimes et délits en des termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire ; en l'espèce, le Conseil a estimé que les éléments constitutifs de l'infraction de harcèlement sexuel, telle qu'elle est définie par l'article 222-33 du code pénal, n'étaient pas suffisamment précis.

Entrée en vigueur dès sa publication, cette décision a eu pour effet, en raison du principe de rétroactivité des lois pénales plus douces, de mettre un terme immédiat à l'ensemble des procédures en cours engagées par les victimes.

L'article 1er du projet de loi tend à répondre à ce regrettable vide juridique, en proposant une nouvelle définition du harcèlement sexuel qui, non seulement, réponde aux griefs soulevés par le Conseil constitutionnel, mais prenne désormais en compte l'ensemble des manifestations que peut prendre le harcèlement sexuel.

2 - Une nouvelle définition ambitieuse et exhaustive

Comme l'ont montré les auditions, l'état du droit antérieur à l'abrogation du délit par le Conseil constitutionnel n'était guère satisfaisant : la difficulté de prouver que le harcèlement avait pour but d'obtenir des « faveurs sexuelles » a conduit à un nombre infime de condamnations (quelques dizaines par an en moyenne). Cette définition excluait en outre les agissements commis par des auteurs motivés, non par l'obtention de relations sexuelles, mais par la seule volonté d'humilier la victime. Ce type de comportement constitue en particulier une des manifestations de l'homophobie.

L'abrogation du délit de harcèlement sexuel par le Conseil constitutionnel offre au législateur l'opportunité tout autant que l'obligation de repenser de façon ambitieuse ce délit qui n'avait, en tout état de cause, pas atteint les objectifs fixés par le législateur lors de l'adoption du nouveau code pénal (voir supra).

L'article 1er du projet de loi propose un dispositif destiné à prendre en compte l'ensemble des manifestations du harcèlement sexuel et à adapter la répression à la gravité des faits commis :

le I punirait d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende les actes de harcèlement sexuel répétés ayant pour but d'humilier la victime et de porter atteinte à sa dignité, s'inspirant dans sa rédaction de la définition communautaire du harcèlement sexuel ;

le II élèverait les peines encourues à deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende en cas de « chantage sexuel », se manifestant par des pressions graves ayant pour but d'obtenir de la victime des relations sexuelles ;

- enfin, le III aggraverait les peines encourues en les portant soit à deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende s'agissant des faits prévus au I, soit à trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende s'agissant des faits prévus au II, lorsque le harcèlement sexuel est commis par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions, sur un mineur âgé de moins de quinze ans, sur une personne vulnérable ou par plusieurs personnes.

Votre commission des lois a souhaité apporter à ce dispositif plusieurs modifications destinées à clarifier la rédaction et faciliter l'établissement des faits par les juridictions.

a) Nouvelle définition du harcèlement sexuel centrée sur les actes répétés à connotation sexuelle commis dans le but d'humilier la victime

Le I du nouvel article 222-33 du code pénal disposerait que « constitue un harcèlement sexuel, puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende, le fait d'imposer à une personne, de façon répétée, des gestes, propos ou tous autres actes à connotation sexuelle soit portant atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant soit créant pour elle un environnement intimidant, hostile ou offensant ».

Cette définition, qui place la dignité de la personne au coeur du dispositif, s'inspire très largement du droit communautaire, qui définit le harcèlement sexuel comme « la situation dans laquelle un comportement non désiré à connotation sexuelle, s'exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement, survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et, en particulier, de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ».

Elle s'en écarte toutefois sur quelques points afin de respecter les principes constitutionnels qui fondent notre droit pénal. L'étude d'impact annexée au projet de loi souligne en effet que la définition du droit communautaire, « au regard du principe de légalité des incriminations, a fait apparaître que cette rédaction était trop imprécise pour définir une infraction pénale, notamment car elle ne repose pas sur des éléments objectifs (le comportement de l'auteur du harcèlement) mais sur des considérations subjectives (la perception de la victime du harcèlement) et qu'elle retient une acception particulièrement large de l'élément intentionnel (« avec pour objet ou pour effet »). Or le principe de légalité des délits et des peines exige que le législateur fixe lui-même le champ d'application de la loi pénale, et définisse les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis. Le code pénal français exige en outre la preuve d'un élément intentionnel »31(*).

Il convient dès lors d'adapter la définition issue du droit communautaire. Le I propose ainsi une définition du harcèlement sexuel fondée sur les éléments suivants :

- s'agissant des éléments matériels, tout geste, propos ou autre acte à connotation sexuelle pourrait caractériser le délit. Cette précision répond à une attente forte des associations, qui ont fait valoir que, trop souvent, les juges exigeaient des agissements physiques, tels que des attouchements, pour caractériser le harcèlement sexuel. Désormais, tout propos à connotation sexuelle - qu'il soit exprimé de vive voix ou par écrit - ou tout autre acte tel que placer en évidence sur le bureau d'une personne ou dans sa voiture des revues pornographiques, lui tenir des propos grivois sur son comportement sexuel présumé ou avoir devant elle des gestes obscènes, par exemple32(*), entrerait dans le champ de l'incrimination, si bien entendu les autres éléments de l'incrimination sont réunis.

Sur ce point, le projet de loi rejoint largement les propositions de loi de nos collègues Chantal Jouanno et Philippe Kaltenbach, qui proposent de mentionner « tout propos, acte ou comportement non désiré, verbal ou non verbal, à connotation sexuelle », de notre collègue Brigitte Gonthier-Maurin, qui retient les termes de « comportement à connotation sexuelle [...] s'exprimant verbalement ou non » et de notre collègue Muguette Dini, qui fait quant à elle référence à des « agissements répétés de toute nature ». Le groupe de travail s'est lui aussi prononcé majoritairement en faveur d'une énumération exhaustive des actes susceptibles d'entrer dans le champ de l'incrimination, afin d'inclure désormais explicitement les propos à connotation sexuelle ;

- à la différence de la définition communautaire, qui considère que le harcèlement sexuel peut se définir par un acte isolé, la définition prévue par le I exige des actes répétés.

Ce point méritait d'être expressément précisé. Lors des débats préparatoires à l'adoption du nouveau code pénal, la possibilité de sanctionner des actes isolés d'une certaine gravité avait été évoquée33(*). Un récent arrêt d'une cour d'appel34(*) avait d'ailleurs cru pouvoir conclure, au prix d'un raisonnement a contrario, que le harcèlement sexuel pouvait être constitué par un acte isolé, puisqu'à la différence du harcèlement moral35(*), le législateur n'avait pas inscrit dans la loi l'exigence d'actes répétés.

Le I du projet de loi tranche en faveur de la répétition. Comme l'a expliqué Mme Maryvonne Caillibotte, directrice des affaires criminelles et des grâces, lors de son audition par le groupe de travail, l'exigence de répétition des actes se justifie, s'agissant d'une infraction susceptible de fonder une garde à vue et une peine privative de liberté, par le principe constitutionnel de nécessité et de proportionnalité des peines, qui interdit au législateur d'édicter des sanctions qui seraient disproportionnées à la gravité des faits incriminés36(*). En outre, les actes isolés présentant un certain degré de gravité - tels que le chantage à l'embauche ou à l'attribution d'un logement par exemple - sont pris en compte par le II du présent article (voir infra). Dans ces conditions, le projet de loi donne également sur ce point satisfaction au groupe de travail, qui avait considéré que, pris dans son acception commune, le harcèlement impliquait bien l'existence d'actes répétés ;

- s'agissant des éléments intentionnels de l'infraction, le nouveau délit prévu par le I serait constitué soit en cas d'atteinte à la dignité de la victime, soit lorsque le harcèlement se traduit par la création d'un environnement intimidant, hostile, ou offensant :

* la notion de dignité, mise en avant par l'ensemble des personnes entendues, notamment par les représentants des lesbiennes, gays, bisexuels et transgenres (LGBT)37(*), est une notion connue du droit pénal. Elle figure notamment dans la définition des infractions de harcèlement moral (article 222-33-2), de conditions de travail et d'hébergement contraires à la dignité de la personne (article 225-14) ou d'outrages (articles 433-5 et 434-24). Selon les termes retenus par le I, l'atteinte à la dignité de la victime découlerait du « caractère dégradant ou humiliant » des comportements visés. Là encore, le projet de loi répond à un souhait exprimé par la plupart des propositions de loi sénatoriales ainsi que par le groupe de travail à l'unanimité ;

* de façon alternative, le harcèlement sexuel pourrait être également constitué lorsque les actes commis « créent [pour la victime] un environnement intimidant, hostile ou offensant ». Le groupe de travail s'est longuement interrogé sur la possibilité d'introduire dans notre code pénal, sans risque constitutionnel, cette notion directement issue du droit anglo-saxon et présente dans la définition communautaire, jusqu'ici inconnue du droit pénal français. Les échanges du groupe de travail avec des magistrats et des juristes puis les auditions complémentaires menées par votre rapporteur ont néanmoins mis en évidence l'intérêt particulier que pouvait offrir cette notion pour l'appréhension des phénomènes de harcèlement. L'accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 sur le harcèlement et la violence au travail a d'ailleurs reconnu expressément que l'environnement de travail pouvait avoir une influence sur l'exposition des personnes au harcèlement et à la violence. Elle fait écho à celle, figurant dans la définition du harcèlement moral, de « dégradation des conditions de travail » (article 222-33-2 du code pénal)38(*) et, s'agissant de faits commis en dehors du monde du travail, à celle de « dégradation des conditions de vie » présente dans la définition du délit de violences psychologiques au sein du couple (article 222-33-2-1 du code pénal)39(*). Cinq des sept propositions de loi la retiennent. En tout état de cause, M. Bertrand Louvel, président de la chambre criminelle de la Cour de cassation, a indiqué à votre rapporteur que les juges sauraient s'adapter sans difficulté majeure à cette notion d' « environnement » qui, bien qu'encore inconnue en droit pénal, peut être caractérisée au regard d'éléments objectifs ;

- sur un plan sémantique, le texte proposé par le I retiendrait l'idée de comportements « imposés » à la victime, et non pas de « non désirés » présents dans la définition communautaire et repris dans les propositions de loi de nos collègues Chantal Jouanno et Philippe Kaltenbach. Là encore, le projet de loi donne satisfaction au groupe de travail qui avait écarté cette dernière notion, jugeant que son caractère éminemment subjectif risquait de soulever des difficultés d'interprétation devant les juridictions. C'est également la solution retenue par les propositions de loi de nos collègues Esther Benbassa et Muguette Dini. En tout état de cause, la présence du terme « imposés » dans la définition, qui figure également dans les définitions du viol, des agressions sexuelles ou de l'exhibition sexuelle (articles 222-22 et 222-32 du code pénal) par exemple, n'impliquera pas que la victime ait à démontrer qu'elle ne consentait pas aux actes de harcèlement subis ;

- enfin, le I conserverait des quantums de peines inchangés - un an d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende - rejoignant en cela l'ensemble des propositions de loi sénatoriales et les conclusions du groupe de travail.

La position de votre commission des lois

Votre commission des lois, qui souscrit pleinement à cette nouvelle définition du harcèlement sexuel, a souhaité lui apporter quelques modifications rédactionnelles destinées à la rendre plus lisible par les praticiens du droit et par les victimes.

Elle a ainsi adopté un amendement rédactionnel de son rapporteur qui remplace les termes « gestes, propos ou tous autres actes à connotation sexuelle » par ceux de « propos, comportements ou tous autres actes à connotation sexuelle » mis en avant par le groupe de travail. Il substitue par ailleurs les termes « à son égard » aux termes « pour elle », qui pourraient être interprétés comme signifiant « selon elle » et introduire une dimension subjective dans la définition du délit.

Elle a également adopté une rédaction qui définit d'abord l'infraction avant de préciser la peine qui la sanctionnera.

Par ailleurs, votre commission, attentive à la cohérence de l'échelle des peines, a estimé que les agissements de harcèlement sexuel ainsi définis devraient être plus sévèrement punis que ceux d'exhibition sexuelle, punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende par l'article 222-32 du code pénal. Elle a également considéré qu'il n'était pas cohérent de punir moins sévèrement le harcèlement sexuel répété qu'un fait grave unique prévu par le II (voir infra). Elle a donc adopté un amendement de son rapporteur tendant à porter à deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende l'ensemble des peines encourues en cas de harcèlement sexuel ou de faits assimilés au harcèlement sexuel. Dans un souci de cohérence de la rédaction, les dispositions relatives aux peines encourues ont été déplacées au sein du III.

b) Aggravation des peines en cas de « chantage sexuel »

Si elle permet de saisir la plupart des agissements relevant du harcèlement sexuel, la définition proposée par le I présente toutefois l'inconvénient d'exclure les faits de « chantage sexuel », qui peuvent être commis en des occasions uniques telles qu'un entretien d'embauche ou l'attribution d'un logement.

Le II répond à cette préoccupation en élevant les peines encourues à deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende lorsque le harcèlement sexuel, tel qu'il est défini au I, s'accompagne d'ordres, de menaces, de contraintes ou de toute autre forme de pression grave accomplis dans le but réel ou apparent d'obtenir une relation de nature sexuelle, y compris lorsque les faits ne sont pas répétés.

Ces dispositions se rapprochent de la définition retenue par la loi du 17 juin 1998, aux termes de laquelle le harcèlement sexuel était « le fait de harceler autrui en donnant des ordres, proférant des menaces, imposant des contraintes ou exerçant des pressions graves dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions », tout en s'en écartant sur plusieurs points :

- tout d'abord, comme dans la définition donnée au I (voir supra), le II ne retient pas dans les éléments constitutifs de l'infraction l'exigence d'un lien de subordination entre l'auteur et la victime. Comme l'ont mis en évidence les auditions, le « chantage sexuel » peut être le fait, en dehors de tout lien de subordination hiérarchique, d'une personne qui profite de l'état de faiblesse ou de vulnérabilité de la personne, notamment sur le plan économique, pour tenter de lui extorquer des relations sexuelles. A cet égard, votre commission estime que les termes retenus par ce II, notamment ceux de « contraintes » et de « toute autre forme de pression grave », devraient permettre aux juges de prendre en compte la situation de vulnérabilité économique et de précarité sociale dans laquelle se trouvent de nombreuses victimes de harcèlement ;

- la définition proposée par le II assouplit l'élément intentionnel de l'infraction en évoquant le but « réel ou apparent » de l'auteur d'obtenir des relations sexuelles : le choix de ces termes a pour but d'inviter les juges, dès lors que l'auteur des faits nie les avoir commis ou affirme les avoir commis dans un autre but (une plaisanterie ou un simple jeu par exemple), à examiner un faisceau d'indices afin de déterminer si, objectivement, les pressions exercées par l'auteur tendaient à l'obtention d'une relation sexuelle ;

- la rédaction proposée écarterait par ailleurs le terme de « faveurs sexuelles », qui figurait jusqu'alors dans la loi et manifestement inadapté, au profit des termes de « relation de nature sexuelle » ;

- le texte prévoit par ailleurs que l'obtention de relations sexuelles pourrait être recherchée par l'auteur « à son profit ou au profit d'un tiers » : ces termes, qui ne figuraient pas dans l'ancien article 222-33 du code pénal, constituent en revanche la reprise de ceux prévus par l'actuel article L. 1153-1 du code du travail ;

- à l'inverse de la définition du harcèlement sexuel retenue par le I, celle du « chantage sexuel » prévue par le II n'exigerait plus nécessairement des actes répétés : cette infraction, que l'on pourrait assimiler à une « tentative d'extorsion de relations sexuelles », pourrait être constituée par un acte unique, conformément d'ailleurs au souhait exprimé au cours des débats parlementaires de 1991 (voir supra) ;

- par ailleurs, parce que ces faits seraient considérés comme étant plus graves que le harcèlement dit « simple » prévu par le I, les peines encourues seraient plus importantes : deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende ;

- enfin, le « chantage sexuel » serait considéré comme étant « assimilé » au harcèlement sexuel défini au I. Cette notion d'infraction « assimilée » permet d'éviter toute critique sémantique sur la définition du harcèlement. Elle est déjà connue du droit pénal, notamment dans les infractions de proxénétisme (article 225-6), d'exploitation de la mendicité (article 225-12-5), ou de soustraction frauduleuse d'énergie (article 311-2).

La position de votre commission

Votre commission souscrit au dispositif proposé par le projet de loi, qui permet d'assimiler les actes uniques de « chantage sexuel » au harcèlement sexuel à proprement parler, et ainsi de réprimer au sein d'une même incrimination l'ensemble des manifestations du harcèlement sexuel.

Elle a toutefois souhaité préciser le dispositif prévu par ce II. En l'état, ce texte exige littéralement, pour caractériser les faits prévus par le II, que soient tout d'abord réunies l'ensemble des conditions posées au I (c'est-à-dire, notamment, que les ordres, menaces, contraintes et pressions graves n'aient pas seulement pour but d'obtenir des relations sexuelles mais qu'en outre, elles portent atteinte à la dignité de la personne ou créent un environnement intimidant). Elle semble ainsi instituer un cumul de ces conditions qui risque de soulever des difficultés d'interprétation devant les tribunaux, comme l'ont mis en évidence les associations.

Aussi votre commission a-t-elle adopté un amendement de son rapporteur tendant à alléger la définition prévue au II, en déconnectant ses éléments constitutifs des conditions fixées au I. Cet amendement procède par ailleurs à une amélioration rédactionnelle et renvoie la détermination des peines applicables au III.

c) Circonstances aggravantes

Enfin, le III propose de porter les peines encourues à deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende ou à trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende lorsque, respectivement, les faits de harcèlement sexuel et de « chantage sexuel » sont commis en présence d'un certain nombre de circonstances aggravantes :

- tout d'abord, lorsqu'ils sont commis par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions. Les auditions ont dégagé un consensus tendant à refuser l'abus d'autorité parmi les éléments constitutifs du harcèlement sexuel, comme c'était le cas avant la loi du 17 janvier 2002. En revanche, l'ensemble des personnes entendues ont jugé particulièrement pertinente la proposition, formulée par six des sept propositions de loi, consistant à faire de l'abus d'autorité une circonstance aggravante : ces faits sont en effet d'autant plus répréhensibles lorsqu'ils sont commis sur une personne qui, du fait de son lien de subordination avec l'auteur, ne peut se défendre sans crainte de rétorsions (perte d'emploi, discriminations diverses dans le travail, etc.) et se trouve de ce fait dans une situation de vulnérabilité particulière ;

- les peines seraient également aggravées lorsque le harcèlement sexuel ou le « chantage sexuel » est commis sur un mineur âgé de moins de quinze ans, seuil qui correspond à l'âge de la « majorité sexuelle » fixée par le code pénal et qui se retrouve notamment parmi les circonstances aggravantes du viol, de l'agression sexuelle et des violences volontaires ;

- la vulnérabilité de la victime, du fait de son âge, d'une maladie, d'une infirmité, d'une déficience physique ou psychique ou d'un état de grossesse, constituerait également une circonstance aggravante, à condition que cette vulnérabilité soit apparente ou connue de l'auteur des faits. Sur ce point, le 3° du III reprend une formation retenue dans de nombreuses dispositions du code pénal ;

- enfin, les peines pourraient également être aggravées lorsque les faits de harcèlement sexuel ou de « chantage sexuel » sont commis par plusieurs personnes agissant en qualité d'auteur ou de complice.

L'opportunité de créer une circonstance aggravante en cas de harcèlement sexuel commis à raison de l'orientation sexuelle de la victime a par ailleurs été soulevée au cours des débats. Votre rapporteur souligne la vulnérabilité des personnes homosexuelles ou « trans », que les auditions ont décrites comme particulièrement exposées. Mais si, incontestablement, la répression du harcèlement sexuel doit les protéger, il ne semble pas qu'il y ait lieu de retenir le genre de la personne comme un motif justifiant la création d'une circonstance aggravante.

Votre commission a adopté l'article premier ainsi modifié.

Article 2 (art. 225-1-1 [nouveau], 225-2 et 432-7 du code pénal) - Répression des discriminations résultant du harcèlement sexuel

L'article 2 du projet de loi complète le dispositif de répression du harcèlement sexuel prévu à l'article 1er par des sanctions pénales distinctes visant les discriminations qui peuvent en découler.

En l'état, les discriminations résultant du harcèlement sexuel, notamment dans l'emploi, ne sont pas pénalement sanctionnées.

Les articles L. 1153-1 à L. 1153-3 du code du travail disposent certes que, non seulement, les agissements de harcèlement sexuel sont interdits, mais qu'en outre, « aucun salarié, aucun candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements de harcèlement sexuel » et qu' « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements de harcèlement sexuel ou pour les avoir relatés ». Toutefois, si ces dispositions peuvent être invoquées devant les juridictions prud'homales, à l'appui d'un contentieux relatif à l'exécution du contrat de travail - l'article L. 1153-3 du code du travail prévoyant en effet que toute disposition ou tout acte contraire à ces dispositions est nul -, elles ne peuvent plus l'être devant les tribunaux correctionnels, faute d'être assorties de sanctions pénales.

De telles dispositions pénales existaient sous l'empire de l'article L. 152-1-1 de l'ancien code du travail, qui punissait d'un an d'emprisonnement et de 3 750 euros d'amende ces discriminations. Elles ont étrangement disparu lors de l'entrée en vigueur du nouveau code du travail, créé par l'ordonnance n°2007-329 du 12 mars 2007.

Le 4° de l'article 3 du projet de loi rétablit cet état du droit antérieur au 1er mars 2008, date d'entrée en vigueur du nouveau code du travail.

Le Gouvernement a souhaité ne pas se limiter aux seules discriminations susceptibles d'intervenir dans le monde du travail à la suite du harcèlement sexuel, et étendre ce dispositif à l'ensemble des discriminations susceptibles de se produire, en complétant les dispositions du code pénal relatives aux discriminations.

En l'état du droit, l'article 225-1 du code pénal prévoit dans son premier alinéa que « constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ».

L'article 225-2 du code pénal prévoit, sur la base de ces dispositions, que « la discrimination [ainsi définie] est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende lorsqu'elle consiste :

« 1° A refuser la fourniture d'un bien ou d'un service ;

« 2° A entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque ;

« 3° A refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ;

« 4° A subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ;

« 5° A subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ;

« 6° A refuser d'accepter une personne à l'un des stages visés par le 2° de l'article L. 412-8 du code de la sécurité sociale.

« Lorsque le refus discriminatoire prévu au 1° est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d'en interdire l'accès, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 euros d'amende ».

Par ailleurs, l'article 432-7 du code pénal, inséré dans la partie du code pénal consacrée aux abus d'autorité commis par des agents publics, dispose quant à lui que « la discrimination définie à l'article 225-1, commise à l'égard d'une personne physique ou morale par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission, est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende lorsqu'elle consiste :

« 1° A refuser le bénéfice d'un droit accordé par la loi ;

« 2° A entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque ».

En créant un nouvel article 225-1-1 du code pénal qualifiant de discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques en raison de leur acceptation ou de leur refus de subir des agissements de harcèlement sexuel, l'article 2 du projet de loi permettrait ainsi de punir, non seulement les actes de harcèlement sexuel à proprement parler, mais également les conséquences qui pourraient en résulter pour la victime - refus d'un logement ou du bénéfice d'un droit opposé à une personne qui aurait refusé de « céder » au chantage sexuel par exemple.

Ce dispositif est complémentaire de celui de « chantage sexuel » prévu à l'article 1er :

- dans certains cas, il pourra y avoir harcèlement ou chantage sans qu'il en découle nécessairement une discrimination. Telle serait par exemple l'hypothèse d'un bailleur qui indiquerait à la personne qu'il n'accepte de lui louer un logement qu'en échange de relations sexuelles, mais qui signe tout de même le bail malgré le refus de cette dernière de céder au chantage ;

- dans d'autres hypothèses, l'auteur de la discrimination ne sera pas nécessairement la même personne que l'auteur du harcèlement sexuel. Tel serait par exemple le cas d'un employeur qui licencierait une personne victime d'agissements de harcèlement sexuel commis par l'un de ses collègues.

Ainsi, alors que l'article 1er vise à réprimer le chantage lui-même, l'article 2 permettrait de punir les conséquences du chantage (ou sa mise à exécution) pour la victime, peu importe que cette dernière ait en définitive accepté d'avoir des relations sexuelles ainsi contraintes ou non.

De tels faits seraient sévèrement punis : trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende lorsqu'ils sont commis par un particulier, cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende s'ils sont commis par un agent public ou - hypothèse peut-être moins probable - dans un lieu accueillant du public ou aux fins d'en interdire l'accès (comme par exemple une discothèque).

Dans l'hypothèse où le harcèlement sexuel et la discrimination en résultant seraient le fait d'une seule et même personne, le parquet pourrait poursuivre cette dernière sur le fondement des deux infractions, chacune des peines encourues de même nature pouvant alors être prononcée dans la limite du maximum le plus élevé conformément à l'article 132-3 du code pénal.

La position de votre commission

Votre commission approuve largement ce dispositif qui complète utilement les dispositions pénales réprimant le harcèlement sexuel proprement dit.

Elle a adopté un amendement de son rapporteur tendant à apporter à cet article plusieurs modifications et à procéder à deux coordinations. En particulier, votre commission estime qu'il est très maladroit de parler de « l'acceptation [...] par une personne de subir des agissements de harcèlement sexuel », car la notion de contrainte inhérente au harcèlement s'oppose par définition à ce qu'une personne puisse « accepter » de subir de tels agissements. L'amendement fait par ailleurs disparaître l'adjectif « physiques », seules les personnes physiques étant en effet susceptibles de faire l'objet de ce type de comportements.

Elle a également adopté un amendement de coordination proposé par Mme Christiane Demontès, rapporteure pour avis de la commission des affaires sociales, s'agissant des dispositions du code de la santé publique relatives aux refus de soins.

Votre commission a adopté l'article 2 ainsi modifié.

Article 3 (art. L. 1152-1, L. 1153-1, L. 1153-2, L. 1155-2, L. 1155-3, L. 1155-4 et L. 8112-2) - Mise en cohérence des dispositions du code du travail relatives au harcèlement sexuel et au harcèlement moral

Le présent article propose, au-delà des simples coordinations rendues nécessaires par le présent projet de loi, de restaurer la répression pénale des discriminations résultant du harcèlement sexuel subi dans l'entreprise.

En l'état du droit, l'article L. 1153-1 du code du travail, reproduisant la définition du harcèlement sexuel que donnait l'article 222-33 du code pénal avant son abrogation par le Conseil constitutionnel, dispose que « les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers sont interdits ».

Le du présent article propose d'adapter cette rédaction et, plutôt que de reproduire in extenso la nouvelle définition du harcèlement sexuel prévue à l'article 1er du projet de loi, de renvoyer dans le code du travail à la définition de ces faits par le code pénal.

Ainsi l'article L. 1153-1 du code du travail disposerait-il désormais que, « dans le cadre des relations de travail, aucun salarié ne doit subir des faits de harcèlement sexuel tels que définis et réprimés par l'article 222-33 du code pénal ».

Cette approche présente l'avantage de prémunir le législateur d'un éventuel oubli de coordination, dans le cas où la définition du harcèlement sexuel figurant dans le code pénal serait à nouveau appelée à évoluer.

De façon cohérente, le du présent article propose de faire de même s'agissant du harcèlement moral et modifie en conséquence l'article L. 1152-1 du code du travail afin de renvoyer à la définition de ces faits telle qu'elle est prévue à l'article 222-33-2 du code pénal.

Le complète quant à lui les dispositions du code du travail interdisant toute discrimination à l'égard d'une personne dans l'entreprise découlant de faits de harcèlement sexuel qu'elle aurait subis.

En l'état du droit, l'article L. 1153-2 du code du travail dispose qu' « aucun salarié, aucun candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements de harcèlement sexuel » - toute disposition ou acte contraire à ces dispositions étant considéré comme nul.

De façon cohérente avec la nouvelle définition du harcèlement sexuel proposée à l'article 1er, qui prévoit notamment que le « chantage sexuel » peut être constitué d'un acte unique, le 3° complète ces dispositions en précisant que celles-ci s'appliquent y compris si ces agissements n'ont pas été commis de façon répétée.

Cette précision est importante car, à la différente de la chambre criminelle qui ne s'est jamais expressément prononcée sur ce point, la chambre sociale de la Cour de cassation avait considéré que le harcèlement sexuel ne pouvait pas être caractérisé par un seul acte40(*).

Cette nouvelle rédaction n'exclut pas de sanctionner les discriminations qui pourraient éventuellement découler d'un harcèlement sexuel tel qu'il est défini au I du nouvel article 222-33 du code pénal, y compris lorsque les faits ne sont pas répétés, mais cette hypothèse paraît largement théorique : il s'agit ici de viser essentiellement les discriminations résultant d'un « chantage sexuel ».

Le propose de restaurer l'état du droit antérieur à l'entrée en vigueur du nouveau code du travail, le 1er mars 2008.

En effet, l'article L. 152-1-1 de l'ancien code du travail punissait d'un an d'emprisonnement et de 3 750 euros d'amende toute discrimination visée à l'article L. 1153-2 du code du travail précité, ainsi que le fait de sanctionner, de licencier ou d'imposer une mesure discriminatoire à un salarié qui aurait témoigné ou relaté des agissements de harcèlement sexuel.

A la suite de ce que le Gouvernement présente comme une erreur de codification41(*), ces peines ont disparu, au profit d'une disposition définissant les peines applicables en cas de harcèlement moral et sexuel lui-même : dès lors, les discriminations susceptibles de résulter de tels agissements n'étaient plus réprimées pénalement, ce qui est regrettable même si, dans les faits, un nombre infime de condamnations était prononcé chaque année sur ce fondement42(*).

Le 4° procède à une remise en ordre :

- les peines encourues en cas de harcèlement sexuel ou moral étant prévues aux articles 222-33 et 222-33-2 du code pénal, il ne paraît pas utile de les mentionner à nouveau dans le code du travail, tout salarié étant naturellement soumis en sa qualité de citoyen aux dispositions générales du code pénal ;

- le texte propose en revanche de réintroduire dans l'article L. 1155-2 du code du travail les dispositions précitées de l'article L. 152-1-1 de l'ancien code du travail, abrogées le 1er mars 2008 (voir encadré ci-dessous). Seraient ainsi à nouveau réprimées pénalement les mesures discriminatoires (en matière de rémunération, de formation, de renouvellement de contrat, etc.) qui pourraient être prises à l'encontre, soit d'une personne ayant subi ou refusé de subir des faits de harcèlement moral ou sexuel, soit d'une personne ayant témoigné de tels agissements ou les ayant relatés.

Ces dispositions se chevaucheraient partiellement avec celles créées par l'article 2 du projet de loi, qui permettrait notamment de punir de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende le fait de refuser d'embaucher, de sanctionner ou de licencier une personne ayant subi ou refusé de subir des agissements de harcèlement sexuel (voir supra) : dans le cas de ces discriminations particulièrement graves, il appartiendra au parquet de poursuivre l'auteur des faits sur le fondement de l'incrimination la plus sévèrement punie ; les discriminations au travail ne présentant pas un tel degré de gravité et n'entrant pas dans le champ de l'article 225-2 du code pénal seraient quant à elles poursuivies sur le fondement des nouvelles dispositions de l'article L. 1155-2 du code du travail et punies d'un an de prison et de 3 750 euros d'amende.

Dispositions de l'ancien code du travail
(abrogé par l'ordonnance n°2007-329 du 12 mars 2007)

« Article L. 152-1-1. - Toute infraction aux dispositions des articles L. 122-46, L. 122-49 et L. 123-1 [voir ci-dessous] sera punie d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 3750 euros ou de l'une de ces deux peines seulement.

« Le tribunal pourra ordonner, aux frais de la personne condamnée, l'affichage du jugement dans les conditions prévues à l'article 131-35 du code pénal et son insertion, intégrale ou par extraits, dans les journaux qu'il désigne, sans que ces frais puissent excéder le maximum de l'amende encourue ».

« Article L. 122-46. - Aucun salarié, aucun candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement de toute personne dont le but est d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers.

« Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis à l'alinéa précédent ou pour les avoir relatés.

« Toute disposition ou tout acte contraire est nul de plein droit. ».

« Article L. 122-49. - Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

« Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi, ou refusé de subir, les agissements définis à l'alinéa précédent ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

« Toute rupture du contrat de travail qui en résulterait, toute disposition ou tout acte contraire est nul de plein droit ».

« Article L. 123-1. - Sous réserve des dispositions particulières du présent code et sauf si l'appartenance à l'un ou l'autre sexe est la condition déterminante de l'exercice d'un emploi ou d'une activité professionnelle, nul ne peut :

« a) Mentionner ou faire mentionner dans une offre d'emploi, quels que soient les caractères du contrat de travail envisagé, ou dans toute autre forme de publicité relative à une embauche, le sexe ou la situation de famille du candidat recherché ;

« b) Refuser d'embaucher une personne, prononcer une mutation, résilier ou refuser de renouveler le contrat de travail d'un salarié en considération du sexe, de la situation de famille ou de la grossesse ou sur la base de critères de choix différents selon le sexe, la situation de famille ou la grossesse ;

« c) Prendre en considération du sexe ou de la grossesse toute mesure, notamment en matière de rémunération, de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle ou de mutation.

« En cas de litige relatif à l'application du présent article, le salarié concerné ou le candidat à un recrutement présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, directe ou indirecte, fondée sur le sexe, la situation de famille ou la grossesse. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

« Un décret en Conseil d'Etat détermine, après avis des organisations d'employeurs et de salariés les plus représentatives au niveau national, la liste des emplois et des activités professionnelles pour l'exercice desquels l'appartenance à l'un ou l'autre sexe constitue la condition déterminante. Cette liste est révisée périodiquement dans les mêmes formes ».

Le propose par ailleurs d'abroger les articles L. 1155-3 et L. 1155-4 du code de travail ouvrant à la juridiction pénale la possibilité de décider de l'ajournement du prononcé de la peine, d'ordonner l'exécution provisoire de sa décision et de prononcer une dispense de peine - les règles applicables en la matière étant fixées par les articles 132-58 et suivants du code pénal.

Enfin, le modifie les dispositions du code du travail relatives aux inspecteurs du travail afin de donner expressément compétence à ces derniers pour constater les délits de harcèlement sexuel ou moral prévus, dans le cadre des relations du travail, par les articles 222-33 et 222-33-2 du code du travail.

Votre commission a adopté deux amendements proposés par Mme Christiane Demontès, rapporteure pour avis de la commission des affaires sociales, tendant à préciser les compétences des délégués du personnel et des services de santé au travail en matière de prévention et de détection du harcèlement.

Votre commission a adopté l'article 3 ainsi modifié.

Article 3 bis (nouveau) (art. 6 ter de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) - Mise en cohérence du statut de la fonction publique avec les modifications apportées par le projet de loi

Le présent article, inséré par votre commission sur proposition conjointe de votre rapporteur et de Mme Chsitiane Demontès, rapporteure pour avis de la commission des affaires sociales, complète le projet de loi de dispositions applicables aux fonctionnaires.

Naturellement, comme tout citoyen, tout agent public est soumis aux dispositions du code pénal réprimant, notamment, les faits de harcèlement sexuel.

En outre, l'article 6 ter de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires dispose, en l'état du droit, qu' « aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation ne peut être prise à l'égard d'un fonctionnaire en prenant en considération :

« 1° Le fait qu'il a subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement de toute personne dont le but est d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers ;

« 2° Le fait qu'il a formulé un recours auprès d'un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire cesser ces agissements ;

« 3° Ou bien le fait qu'il a témoigné de tels agissements ou qu'il les a relatés.

« Est passible d'une sanction disciplinaire tout agent ayant procédé ou enjoint de procéder aux agissements définis ci-dessus.

« Les dispositions du présent article sont applicables aux agents non titulaires de droit public ».

Une coordination est nécessaire pour adapter ces dispositions à la nouvelle définition du harcèlement sexuel résultant de l'article 1er du projet de loi.

Votre commission a adopté en ce sens deux amendements identiques de son rapporteur et de Mme Christiane Demontès, rapporteure pour avis de la commission des affaires sociales. Celui-ci reproduit dans le corps de l'article 6 ter de la loi du 13 juillet 1983 précitée la définition du harcèlement sexuel résultant de l'article 1er du projet de loi (tel que votre commission l'a modifié), sans procéder à un renvoi aux dispositions de l'article 222-33 du code pénal. Lors de son audition par votre rapporteur, M. Jean-François Verdier, directeur général de l'administration et de la fonction publique, a en effet insisté sur la nécessité de ne pas porter atteinte au principe d'indépendance des actions disciplinaires et pénales en renvoyant, dans la loi du 13 juillet 1983, aux dispositions du code pénal qui pourraient lier l'autorité administrative et le juge administratif dans l'appréciation et la qualification des faits.

Votre commission a adopté l'article 3 bis ainsi rédigé.

Article 4 (art. L. 052-1, L. 053-1, L. 053-2, L. 053-3, L. 053-4, L. 053-5, L. 053-6, L. 054-1, L. 054-2, L. 055-2, L. 055-3, L. 055-4 et L. 610-1 du code du travail applicable à Mayotte) - Mise en cohérence du code du travail applicable à Mayotte avec les modifications apportées par le projet de loi

Le présent article procède aux coordinations rendues nécessaires par les modifications apportées par le présent projet de loi dans le code du travail applicable à Mayotte.

En effet, Mayotte dispose de son propre code du travail depuis 1991. Il est donc nécessaire d'en modifier les dispositions pour permettre aux modifications prévues à l'article 3 du projet de loi d'être également applicables dans ce département d'outre-mer.

Les modifications apportées par l'article 4 du projet de loi visent à modifier ou à compléter les dispositions résultant de l'ordonnance n° 2012-792 du 7 juin 2012 relative à la partie législative du code du travail applicable à Mayotte portant extension et adaptation du livre préliminaire et d'une partie des livres Ier, II et IV, qui entreront pour la plupart en vigueur le 1er juillet 2012 (article 9 de l'ordonnance) : c'est donc à cette version qu'il convient de se référer pour comprendre les modifications apportées par le présent article43(*).

Le modifie l'article L. 052-1 du code du travail applicable à Mayotte, qui, dans sa version applicable au 1er juillet 2012, reproduit l'article L. 1152-1 du code du travail, relatif à l'interdiction du harcèlement moral dans le cadre des relations de travail. De façon identique aux modifications apportées par le 1° de l'article 3 (voir supra), le 1° du présent article propose de renvoyer la définition du harcèlement moral aux dispositions du code pénal en indiquant que « dans le cadre des relations de travail, aucun salarié ne doit subir des faits de harcèlement moral tels que définis et réprimés par l'article 222-33-2 du code pénal ».

Le insère dans le code du travail applicable à Mayotte six nouveaux articles, numérotés de L. 053-1 à L. 053-6, concernant le harcèlement sexuel dans l'entreprise et reproduisant à l'identique les articles L. 1153-1 à L. 1153-6 du code du travail tels que les modifie l'article 3 du projet de loi.

Le procède à une coordination.

Le modifie l'article L. 055-2 et abroge les articles L. 055-3 et L. 055-4 du code du travail applicable à Mayotte selon des modalités identiques à celles prévues par le 4° et le 5° de l'article 3 du projet de loi : répression des discriminations commises à la suite d'un harcèlement moral ou sexuel (punies ici aussi d'un an d'emprisonnement et de 3 750 euros d'amende), abrogation des articles L. 055-3 et L. 055-4 reprenant de façon inutile les dispositions du code pénal relatives à l'ajournement du prononcé de la peine, à l'exécution provisoire de la décision et à la dispense de peine.

Enfin, de façon comparable aux modifications apportées par le 6° de l'article 3 du projet de loi, le 5° complète l'article L. 610-1 du code du travail applicable à Mayotte afin de donner compétence aux inspecteurs et contrôleurs du travail à Mayotte pour constater les délits de harcèlement sexuel ou moral commis dans le cadre des relations du travail.

Votre commission a adopté un amendement de coordination proposé par Mme Christiane Demontès, rapporteure pour avis de la commission des affaires sociales.

Votre commission a adopté l'article 4 ainsi modifié.

Article 5 - Application dans les collectivités d'outre-mer et en Nouvelle-Calédonie

Le présent article tend à permettre l'application des nouvelles dispositions relatives au harcèlement sexuel dans les collectivités d'outre-mer.

Il dispose à cette fin que les articles 1er et 2 du projet de loi sont applicables sur l'ensemble du territoire de la République.

Ces dispositions ne sont pas suffisantes. En effet, les articles du projet de loi relatifs à la matière pénale ne seront pas applicables de plein droit dans les collectivités soumises, dans cette matière, au principe de spécialité législative.

L'application de ces dispositions en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis-Et-Futuna nécessite par conséquent une mention expresse à cette fin.

Votre commission a donc adopté un amendement de son rapporteur tendant à apporter cette précision.

Votre commission a adopté l'article 5 ainsi modifié.

*

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Votre commission a adopté le projet de loi ainsi rédigé.

AUDITION DE MMES CHRISTIANE TAUBIRA, GARDE DES SCEAUX, MINISTRE DE LA JUSTICE, ET NAJAT VALLAUD-BELKACEM, MINISTRE DES DROITS DES FEMMES

MARDI 26 JUIN 2012

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La commission procède à l'audition, commune avec la commission des affaires sociales et la délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes, de Mme Christiane Taubira, garde des Sceaux, ministre de la justice, et de Mme Najat Vallaud-Belkacem, ministre des droits des femmes, sur le projet de loi et les propositions de loi sénatoriales relatifs au harcèlement sexuel.

M. Jean-Pierre Sueur, président de la commission des lois. - Mme Annie David, présidente de la commission des affaires sociales, Mme Brigitte Gonthier-Maurin, présidente de la délégation aux droits des femmes et moi-même vous souhaitons, Mesdames les ministres, la bienvenue à l'occasion de cette rencontre quasi-historique puisque M. le Premier ministre a accepté de faire exception à la règle qu'il avait imposée de ne pas procéder à l'audition de ministres avant sa déclaration de politique générale. Cette exception est compréhensible car le texte relatif au harcèlement sexuel présente un caractère d'urgence.

Je salue par ailleurs la présence parmi nous de Guy Fischer.

Nous allons beaucoup travailler ensemble, Madame la Garde des Sceaux, sur divers sujets comme les réformes pénales ou le dossier pénitentiaire. Je suis sûr que cette coopération se fera en bonne intelligence.

Durant la campagne électorale, M. le président de la République s'était engagé à créer un ministère des droits des femmes et vous êtes, Madame Vallaud-Belkacem, la vivante illustration de cette promesse. Nous travaillerons certainement ensemble à de nombreuses occasions, à commencer par ce texte.

Dès que la décision du Conseil constitutionnel invalidant le texte sur le harcèlement sexuel a été connue, la commission des affaires sociales, la délégation aux droits des femmes et la commission des lois ont créé un groupe de travail qui s'est réuni durant trois semaines et a procédé à une cinquantaine d'auditions. Sept propositions de loi ont été déposées à cette occasion. Ce travail a été très précieux et nous a permis d'examiner avec suffisamment de recul le projet de loi déposé par le Gouvernement. Nous devrons examiner ces textes rapidement car les victimes de harcèlement sexuel ont vu les procédures dans lesquelles elles étaient engagées annulées du fait de la décision du Conseil constitutionnel. Nous devons donc faire en sorte que le vide juridique actuel soit le plus court possible. C'est pourquoi nous avons demandé au Gouvernement - ce que nous ne faisons d'ordinaire jamais - d'engager la procédure accélérée sur son projet de loi afin de parvenir à l'adoption d'un texte définitif d'ici la fin juillet.

Mme Annie David, présidente de la commission des affaires sociales. - Comme M. Sueur, je serai très attentive au texte que nous allons examiner, notamment à tout ce qui concerne le code du travail, même si ce volet n'a pas été censuré par le Conseil constitutionnel : les salariés ne doivent pas être victimes de harcèlement sexuel.

Mme Brigitte Gonthier-Maurin, présidente et rapporteure de la délégation aux droits des femmes. - Je suis heureuse de participer à cette audition qui porte sur un sujet sur lequel le groupe de travail a beaucoup travaillé. Le 21 juin, notre délégation a adopté à l'unanimité le rapport que je lui ai exposé et mes seize recommandations, que je présenterai demain à la commission des lois. Toutes ces recommandations ne sont pas de nature juridique car la réponse pénale ne saurait suffire : contre le harcèlement sexuel, il faudra aussi une politique de prévention et d'accompagnement.

Mme Christiane Taubira, garde des Sceaux, ministre de la justice. - Merci pour vos souhaits de bienvenue qui prennent une résonance toute particulière compte tenu du texte que nous examinons.

Quelques mots, tout d'abord, sur la genèse de ce projet de loi. Compte tenu de la décision du Conseil constitutionnel, nous avons voulu, comme vous, travailler rapidement et nous nous sommes entourés de divers avis, dont celui du Conseil d'Etat. Il faut en effet que le vide juridique créé par l'abrogation de l'article 222-33 du code pénal soit le plus court possible. Les victimes doivent bénéficier d'une vraie protection ; or elles n'ont pour l'instant plus d'autre recours que la voie civile. Il faut aussi que la définition de l'infraction soit assez solide juridiquement pour être conforme au principe constitutionnel de légalité des délits et des peines. Grâce à vos travaux, nous avons mené une réflexion approfondie sur ce sujet afin de bien définir le périmètre de la nouvelle infraction. Nous sommes en effet face à une thématique à la fois juridique - d'où le recours à des termes qui figurent déjà dans le code pénal - et sociétale, puisque les situations sont extrêmement diverses.

Nous avons lu attentivement vos travaux. Grâce à la cinquantaine d'auditions auxquelles vous avez procédé, vous avez dressé un état des lieux quasi exhaustif. Sur cette base, nous avons dégagé des lignes consensuelles. C'est d'abord de s'inspirer des directives communautaires, même si celles-ci n'imposent pas de sanctions pénales. C'est ensuite d'élargir le champ de l'infraction, qui n'est plus liée à l'obtention de « faveurs » sexuelles, qui est par ailleurs une notion connotée de façon à la fois désuète et trop positive pour ce dont il s'agit. Il s'agissait aussi de retenir l'acte unique et donc d'en donner une définition rigoureuse. Enfin, nous avons prévu l'introduction de circonstances aggravantes.

Nous avons harmonisé le code du travail avec les modifications apportées à la définition du harcèlement sexuel. En revanche, le projet de loi ne fait plus référence au statut des fonctionnaires. Le Conseil d'État avait jugé qu'une consultation formelle des organisations représentatives n'était pas obligatoire ; nous n'avons pas pu la mener, même si Mme Lebranchu, ministre de la réforme de l'Etat et de la fonction publique, a effectué une consultation informelle. Par prudence, nous avons donc ôté du projet de loi les dispositions relatives aux fonctionnaires - qui seront sans doute réintroduites en cours d'examen par le Parlement.

Pour couvrir toutes les situations concrètes, nous avons travaillé avec les associations et avec les syndicats. En examinant les chiffres, nous nous sommes en effet rendu compte de l'immense différence qu'il y avait entre la réalité du harcèlement sexuel et le nombre de jugements : avant 2005, une quarantaine de plaintes par an aboutissaient à un jugement. Même si ce nombre a doublé par la suite, il reste incommensurablement plus faible que celui des faits.

Nous avons été sensibles à la remarque de Mme Klès qui a dit, au cours d'une des réunions du groupe de travail, que le harcèlement sexuel est souvent constitué de petits faits qui deviennent insupportables à force d'être répétés. Elle a parlé du « supplice de la goutte d'eau », qui porte atteinte à la dignité humaine et crée un environnement nocif. La caractérisation est difficile, c'est pourquoi le souci de sécurité juridique nous a conduits à reprendre autant que possible des termes qui figurent dans le code pénal. Quel délai pour établir la répétition ? La jurisprudence montre qu'un laps de temps important n'est pas nécessaire. Nous avons finalement conservé le terme « environnement » qui figure dans la directive car ce mot permet de viser à la fois des conditions de vie et de travail de la victime. Le fait unique a, lui aussi, été retenu ; lors des débats préalables à l'adoption du nouveau code pénal, en 1992, M. Michel Sapin, alors ministre délégué à la justice, avait considéré que les faits isolés d'une certaine gravité devraient entrer dans le champ de l'infraction. Pour le caractériser, nous avons retenu deux critères : le comportement de l'auteur et le but, réel ou apparent, d'obtenir une relation sexuelle. Il s'agit le plus souvent de chantage sexuel lors des entretiens d'embauche ou à l'occasion de la signature d'un bail.

Des circonstances aggravantes seront retenues en cas d'abus de pouvoir, de faits commis en réunion ou d'agissements à l'encontre de mineurs de moins de 15 ans ou de personnes particulièrement vulnérables.

Les harcèlements sexuels de premier, deuxième et troisième niveaux seront respectivement punis de un, deux ou trois ans d'emprisonnement et de 15 000, 30 000 ou 45 000 euros d'amende.

Nous avons également voulu sanctionner les discriminations subies par les victimes ou par les personnes solidaires des victimes, afin notamment de protéger dans le code du travail les éventuels témoins.

Nous avons entendu vos observations, celles de M. Godefroy sur la question du but poursuivi par l'auteur, celles qui portaient sur les victimes harcelées en raison de leur identité ou de leur orientation sexuelle. Nous partageons votre souci de produire une bonne loi. Des marges de progression demeurent. Nous accompagnerons ce texte d'une circulaire de politique pénale que j'enrichirai au fur et à mesure du travail parlementaire.

Mme Najat Vallaud-Belkacem, ministre des droits des femmes. - Je suis heureuse de pouvoir parler de ce texte qui verra sans doute le jour avant la fin de l'été, je l'espère. Comme pour l'ensemble des violences faites aux femmes, il n'y a pas beaucoup d'études qui portent sur le harcèlement sexuel. Selon l'enquête menée en 1999 par la direction générale emploi de la Commission européenne, 40% des femmes en Europe disent avoir subi des avances sexuelles non désirées, un contact physique ou une autre forme de harcèlement sexuel sur leur lieu de travail. Au regard de ce chiffre, que dire des 1 000 procédures par an pour harcèlement sexuel, dont 50% sont classées sans suite au motif que l'infraction n'est pas constituée ? Enfin, la plupart des peines d'emprisonnement prononcées sont assorties du sursis et le montant des amendes est en moyenne de 1 000 euros. Il nous faut donc mieux connaître le phénomène pour mieux le sanctionner.

Depuis le 4 mai dernier, la situation juridique est insupportable pour de nombreuses victimes qui se voient privées de la possibilité d'agir, même si la Chancellerie a incité les parquets à requalifier les faits. C'est pourquoi vous vous êtes mobilisés en déposant sept propositions de loi et en constituant un groupe de travail, ce qui a beaucoup aidé le Gouvernement. Il fallait en effet agir très vite pour éviter que l'impunité ne perdure trop longtemps. Le délai d'instruction pour les infractions de harcèlement sexuel est en moyenne de 27 mois, si bien que le vide juridique actuel produira ses effets pendant encore longtemps. La décision du Conseil constitutionnel nous incite à sécuriser le plus possible la nouvelle infraction pour éviter qu'une nouvelle question prioritaire de constitutionnalité ait le même effet dévastateur. C'est pour cette raison que le Gouvernement a souhaité déposer un projet de loi afin de bénéficier de l'expertise du Conseil d'Etat. Enfin, nous vous remercions d'accepter la procédure accélérée.

Nous avons également entretenu un dialogue constant avec les associations. Il a fallu lever un certain nombre d'ambiguïtés et nous sommes conscients qu'il faudra faire oeuvre de pédagogie à l'égard des parquets. M. Sapin, ministre du travail, et moi-même avons informé les partenaires sociaux de la teneur de ce texte que j'ai présenté la semaine dernière au Conseil supérieur de l'égalité professionnelle.

Les sept propositions de loi sénatoriales nous ont aidés à approfondir notre réflexion dans divers domaines, comme la répétition, les éléments matériels, les circonstances aggravantes, la rétroactivité de la loi ou encore l'échelle des peines.

Tout d'abord, nous avons privilégié une approche globale en incluant la définition du harcèlement sexuel dans le champ du code pénal et du code du travail ; l'harmonisation des dispositions du statut général des fonctionnaires reviendra, j'en suis sûr, au cours du débat parlementaire. Ensuite, nous avons élargi la définition du harcèlement sexuel en nous inspirant des directives communautaires. Les peines ont été ajustées et les circonstances aggravantes ont été strictement définies.

Avec ce projet de loi, les victimes seront mieux protégées. Aucune situation ne sera en dehors du droit, notamment avec l'abandon de la notion de « faveurs sexuelles ». Des faits qui n'étaient pas réprimés sous l'empire de l'ancienne loi pourront désormais l'être, puisque seront pris en compte des faits qui « pourrissent » la vie quotidienne des femmes, pour reprendre le mot de Mme Tasca. Nous abordons aussi le sujet du chantage sexuel, c'est-à-dire le cas unique qui implique des avances et une discrimination.

La définition plus précise du délit de harcèlement sexuel devrait faciliter l'instruction des plaintes. Les termes qui ont été choisis seront bien compris des magistrats et ils seront explicités par la circulaire qui sera adressée aux parquets. Sont prévues des circonstances aggravantes dans une logique respectueuse de l'échelle des peines. Certaines associations - pas toutes - estiment que les peines sont trop légères mais la révision globale de l'échelle des peines ne pouvait être abordée à l'occasion de ce texte.

Le projet de loi prévoit aussi les cas de discriminations dont peuvent faire l'objet des victimes ou des témoins à la suite de harcèlement sexuel. Une disposition du code du travail punira ce type de comportements.

Au-delà de la répression, la prévention est indispensable : la conférence sociale des 9 et 10 juillet organisée par le Gouvernement avec les partenaires sociaux comportera un atelier sur l'égalité professionnelle et l'amélioration de la qualité de vie au travail, que je présiderai. La question de la prévention du harcèlement sexuel y sera bien sûr abordée. Les partenaires sociaux ont d'ailleurs signé un accord sur ce thème en mars 2010. Mme Lebranchu présidera un atelier relatif à la fonction publique et elle abordera cette question avec les organisations syndicales des fonctionnaires.

Ce texte s'accompagnera d'une campagne de sensibilisation sur les violences au travail : les victimes ne doivent plus hésiter à saisir les tribunaux. Les comportements sexistes doivent disparaître.

M. Alain Anziani, rapporteur de la commission des lois. - Je vous remercie pour la qualité de l'étude d'impact et aussi pour votre méthode : nous avons pu travailler ensemble et vous avez reçu et écouté les associations de victimes. Ce texte, que nous allons amender, fait globalement consensus : l'article premier élargit le champ de l'infraction, ce qui est une excellente chose. L'article 2 rétablit le délit de discrimination qui avait mystérieusement disparu de nos codes. Il y a une grande cohérence entre votre projet de loi et les sept propositions de loi sénatoriales, qui tient sans doute à l'inspiration du droit communautaire, sorte de fil rouge permettant d'élaborer un texte beaucoup plus complet. Je proposerai demain en commission des lois de ne plus établir de hiérarchie entre la souffrance causée par un fait unique et celle causée par des faits répétés. La même peine devra s'appliquer aux deux cas.

J'aimerais à présent vous poser quelques questions.

Que s'est-il passé, Madame la Garde des Sceaux, après la décision du 4 mai du Conseil constitutionnel ? Votre prédécesseur avait donné des instructions aux parquets par une dépêche datée du 10 mai. Les juridictions en ont-elles tenu compte ? Avez-vous dressé un bilan ? Par ailleurs, comment envisagez-vous la question de la preuve, difficulté majeure dans les affaires de harcèlement sexuel ? Peut-être faudrait-il une autre culture judiciaire. Enfin, les victimes ne peuvent, pour l'instant, poursuivre leurs agresseurs pénalement ; elles conservent en revanche le droit de les poursuivre au civil. Avez-vous des chiffres sur les procédures en réparation engagées devant les juridictions civiles pour ce motif ?

Avant qu'il y ait une procédure, il faut une plainte. Or, elle est souvent difficile à déposer. Comment pourrait-on faire, Madame la ministre des droits des femmes, pour favoriser les dépôts de plainte ? Combien y a-t-il de signalements par les inspecteurs du travail ou tout autre agent public agissant sur le fondement de l'article 40 du code de procédure pénale ? Enfin, quelles sont les actions que le Gouvernement entend prendre pour sensibiliser le public au harcèlement sexuel et, plus généralement, aux violences sexuelles ?

Mme Christiane Demontès, rapporteure de la commission des affaires sociales. - Merci pour votre présence, Mesdames les ministres. Le Sénat a bien travaillé et j'espère que nous adopterons une très bonne loi.

En ce qui concerne les circonstances aggravantes, vous avez évoqué la question des mineurs de moins de quinze ans. Mais les stagiaires ayant plus de quinze ans peuvent subir des harcèlements. Comment faire pour que ces faits qui concernent des personnes fragiles puissent entrer dans le champ des circonstances aggravantes ? Certaines victimes ont beaucoup de mal à réagir du fait d'une vulnérabilité sociale ou économique particulière. Est-il possible de prendre en compte leur situation dans ce texte ? Comment donner les moyens aux délégués du personnel de faire remonter les cas de harcèlement sexuel et d'aider les victimes à dénoncer ces agissements ? Comment les médecins du travail et, plus généralement, les services de santé, peuvent-ils accompagner les victimes ?

Nous avons reçu un médecin-psychiatre qui vient d'ouvrir dans un grand hôpital parisien un numéro vert et une permanence d'écoute des victimes. Pourrait-on imaginer que les agences régionales de santé fassent de même dans les régions ?

Mme Brigitte Gonthier-Maurin, présidente et rapporteure de la délégation aux droits des femmes. - Mme la ministre des droits des femmes a rappelé que nous disposions de trop peu d'enquêtes sur ces sujets. L'enquête nationale de 2000 sur les violences faites aux femmes avait montré que ces violences sont plus répandues et plus graves qu'on ne le pensait. Ne faudrait-il pas effectuer une nouvelle étude pour actualiser nos connaissances en la matière et consacrer un volet au harcèlement sexuel ? Pourquoi ne pas créer un observatoire national des violences envers les femmes, qui réaliserait des études pour définir et évaluer les politiques publiques et qui serait le correspondant d'observatoires locaux qui, comme celui de Seine-Saint-Denis, font sur le terrain un travail remarquable ?

Au cours des auditions réalisées par le groupe de travail, il nous a été indiqué que le délit de harcèlement sexuel servait à déqualifier des atteintes sexuelles relevant d'incriminations plus graves. Ainsi, des magistrats nous ont dit que l'abrogation du délit de harcèlement sexuel leur avait fait prendre conscience qu'étaient parfois poursuivis sous ce chef des actes relevant plutôt de l'agression sexuelle. Cette prise de conscience est salutaire mais insuffisante. Aussi notre délégation demande-t-elle que le nouveau délit ne soit plus utilisé pour sanctionner des agissements relevant d'incriminations pénales plus lourdes.

Compte-tenu de la non-rétroactivité de la loi pénale, comment venir en aide aux victimes qui se trouvent aujourd'hui, compte tenu de la décision du Conseil constitutionnel, en situation de déni de justice ?

Le Conseil de l'Europe a adopté en mai 2011 une convention sur la prévention de la lutte contre les violences faites aux femmes, dont l'article 40 traite du harcèlement sexuel. La France s'honorerait à être parmi les premiers États à la ratifier.

Enfin, peut-on étendre au harcèlement sexuel les dispositions concernant les conjoints violents ?

Mme Christiane Taubira, garde des Sceaux, ministre de la justice. - Le 10 mai, la Chancellerie a adressé aux parquets une dépêche les invitant à requalifier les plaintes pour harcèlement sexuel en violences volontaires, harcèlement moral ou tentative d'agression sexuelle. Un premier bilan montre que, dans bien des cas, l'extinction de l'action publique a été prononcée. La cour d'appel de Nîmes est par exemple saisie de douze procédures, quatre relaxes et huit condamnations : faute de texte, ces jugements devraient tomber. Le 7 juin, j'ai demandé aux parquets de dresser, au plus tard le 30 juin, un bilan des décisions prises sur le fondement de la dépêche du 10 mai. Ce vide juridique est frustrant. Si les faits sont requalifiés, nous n'aurons qu'à nous en réjouir mais, pour l'instant, nous constatons davantage de décisions prononçant l'extinction de l'action publique.

La question de la preuve est délicate car souvent le harcèlement a lieu à huis-clos. Pour faciliter la constitution de la preuve, nous avons étendu la définition de l'infraction afin que, même sans témoin direct, le ministère public puisse établir un faisceau d'indices. La victime n'est pas seule face à l'établissement de la preuve ! 

En ce qui concerne les procédures civiles, notamment celle devant les prud'hommes, la plus utilisée, le dispositif informatique actuel ne permet pas d'identifier le harcèlement sexuel. C'est un fait que je constate ; je vais faire en sorte que l'outil statistique de la Chancellerie soit amélioré.

Il revient aux politiques publiques de faciliter le dépôt de plainte. Des instructions seront données aux maisons d'accès au droit pour améliorer l'accueil des victimes.

Sur les circonstances aggravantes, nous avons retenu la minorité de 15 ans dans un esprit de parallélisme des formes, puisque c'est l'âge de la majorité sexuelle, avant lequel on considère qu'il ne peut y avoir de consentement valable. Les cas que vous évoquiez, ce sont des stagiaires de 16 à 18 ans, à propos desquels on peut retenir la circonstance aggravante d'abus d'autorité.

Nous avons attentivement examiné vos suggestions sur la vulnérabilité économique et sociale, mais nous nous sommes heurtés à la difficulté de définir un curseur. Quels éléments objectifs retenir ? Entre deux personnes, l'une peut être plus fragile avec un revenu plus élevé.

Le numéro vert ouvert par un médecin ? Il faut le saluer. De fait, un tel travail peut aussi être effectué par les collectivités locales. Mais l'action publique doit avoir une tout autre ampleur.

L'agression sexuelle est punie d'au moins cinq ans d'emprisonnement, plus en cas de circonstances aggravantes. Dans la circulaire de politique pénale, je veillerai à alerter les parquets sur la nécessité d'une bonne qualification : qu'un viol ou une agression sexuelle ne soit pas qualifié en harcèlement par exemple.

La non-rétroactivité est ici très douloureuse mais on ne peut la contourner que si la nouvelle loi est plus clémente que la précédente, ce qui n'est pas le cas ici puisque nous créons une nouvelle infraction. C'est bien sûr difficile à entendre pour les victimes.

Concernant la convention du Conseil européen, le précédent Gouvernement français avait émis des réserves ; nous allons les étudier et nous veillerons à être parmi les premiers à la ratifier.

Mme Najat Vallaud-Belkacem, ministre des droits des femmes. - Il est vrai qu'il y a un important travail à faire pour aider les victimes à porter plainte. Chaque changement de législation sur le harcèlement sexuel a modifié le nombre de plaintes. Dans le cas présent, avec l'exposition médiatique dont bénéficie le sujet, et la nouvelle législation, les victimes vont se trouver incitées à agir. J'entends également mobiliser le réseau associatif en ce sens. D'ores et déjà, 114 réseaux départementaux spécialisés dans les droits des femmes et des familles contribuent à cette information. En 2010, ils ont accueilli 500.000 personnes et traité 900.000 demandes d'information. Une campagne de sensibilisation et d'information sera organisée cet automne, en accompagnement de la nouvelle loi.

Les signalements sont rares, tant au titre de l'article 40 du code de procédure pénale qu'au titre de l'inspection du travail. Tout au plus recevons-nous 300 à 400 courriers d'observations par an. J'entends mobiliser davantage les inspecteurs du travail sur le sujet.

Comment sensibiliser le public et notamment les jeunes ? C'est toujours la question des stéréotypes sexuels. J'ai demandé à l'IGAS d'étudier comment lutter contre ces stéréotypes dans les lieux d'accueil de la petite enfance, car ce sont les plus jeunes qu'il convient d'éduquer.

La vulnérabilité économique relève d'une interprétation subjective et le risque de divergence d'un tribunal à l'autre est grand.

La question du rôle des représentants du personnel et de la médecine du travail sera au coeur de notre conférence sur la qualité de vie au travail. Je vous renvoie à l'accord interprofessionnel sur la violence au travail conclu en mars 2010.

L'idée d'une cellule d'écoute aux victimes est bonne mais n'oubliez pas le 3919, où de vrais professionnels assurent une écoute de qualité. On peut évidemment s'inspirer des bonnes pratiques qui peuvent exister ici ou là.

La seule enquête dont nous disposions sur les violences faites aux femmes date de 2000. Elle a constitué un pas important, et permis de lever un tabou. Mais elle demande à être réactualisée. L'INED propose un nouveau protocole d'enquête avec un volet sur le harcèlement sexuel. Je reviendrai vers vous quand j'aurai plus d'éléments.

A titre personnel, je suis très favorable à la création d'un Observatoire national sur les violences faites aux femmes, qui aura une double mission d'observation et de conseil. Dans quel texte figurera-t-il, il est encore tôt pour le dire, mais le débat sur le harcèlement sexuel peut être l'occasion d'en évoquer le principe.

Mme Éliane Assassi. - Vous avez retenu la distinction proposée par le groupe de travail du Sénat entre l'acte unique et les agissements répétés. Cependant, pour l'acte unique, vous proposez une énumération qui risque d'exclure certaines situations. Comment englober tous les cas de figure ?

Le harcèlement sexuel n'a pas toujours pour but d'obtenir une relation sexuelle. Pourquoi ne pas retenir le même élément moral dans les deux cas : porter atteinte à la dignité de la personne et créer un environnement hostile ou défavorable ? Pourquoi les peines sont-elles différentes selon qu'il s'agit d'un acte unique ou d'actes répétés ?

En ce qui concerne les circonstances aggravantes, pour les mineurs, on ne pourra invoquer l'abus d'autorité que si c'est l'employeur qui harcèle. Il faut enfin faire en sorte que la vulnérabilité économique puisse être prise en compte au titre des circonstances aggravantes.

M. François Zocchetto. - Je m'interroge sur le fait que nous discutions d'un projet de loi, alors que le Sénat s'est illustré par son important travail et le dépôt de sept propositions de loi. L'argument de la garde des Sceaux selon lequel le projet de loi bénéficie de l'expertise du Conseil d'État n'est pas viable, car cet avis peut aussi être rendu sur une proposition de loi. Quelles garanties avons-nous contre une question prioritaire de constitutionnalité ? En dépit de la qualité du texte proposé, nous naviguons à vue !

Je suis choqué par le fossé considérable qui existe entre le dispositif pénal et l'impunité dont bénéficie l'espace médiatique. Sous prétexte de liberté artistique et d'expression, à travers les images qui défilent sur nos écrans, c'est une autre forme de harcèlement sexuel qui a libre cours, dirigé non contre une personne, mais contre toutes les femmes.

Mme Esther Benbassa. - Je souhaite que les associations impliquées dans la lutte contre le harcèlement sexuel puissent agir en justice au même titre que celles qui luttent contre les violences sexuelles. Ne serait-il pas opportun de parler de harcèlement sexuel à visée discriminatoire et d'en faire une circonstance aggravante ? Il faudrait prendre en compte à ce titre l'orientation sexuelle. Je souhaite aussi que soit introduite la situation économique des victimes dans la définition de la vulnérabilité, même s'il faut pour cela modifier le code pénal. Il faut aussi prendre en compte le cas des fonctionnaires.

Mme Chantal Jouanno. - Comme M. Zocchetto, je m'interroge sur la méthode.

Les sénateurs ont réalisé un travail constructif, auditionné une cinquantaine de personnes, élaboré une réflexion consensuelle. Il était possible de partir de là plutôt que de passer par la voie du projet de loi.

Le groupe de travail du Sénat a retenu la notion d'acte unique. Ce qui pose problème aux victimes, c'est l'élément intentionnel, difficile à prouver. Pourquoi ne pas s'en tenir aux pressions graves ou à l'environnement dégradant ?

Le problème de la représentation collective des femmes est sous-estimé parce que peu étudié, tout comme celui de la représentation des femmes dans les médias ou celui des rapports non consentis entre adolescents. J'avais constaté l'absence d'études en France sur ce sujet lors de mon étude sur l'hypersexualisation des petites filles.

Je me pose également la question de savoir si la vulnérabilité prend en compte l'identité sexuelle ; je pense aux transsexuels qui nous ont bien expliqué leurs difficultés sociales.

La rétroactivité est évidemment impossible mais sait-on si des victimes se sont endettées pour engager des procédures qui n'aboutiront pas ?

Enfin, il me semble que la référence à la majorité sexuelle n'est pas pertinente dans ce texte, qui tend à déconnecter la question du harcèlement de celle des rapports sexuels effectifs.

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. - Les dispositions actuelles du code pénal, qui énumèrent les cas de vulnérabilité, sont en effet restrictives. Des situations économiques et sociales font de certaines femmes, seules avec enfants par exemple, des proies faciles... En ce qui concerne la minorité, il faut en effet différencier le harcèlement sexuel des relations sexuelles. La minorité de 15 ans concerne les relations sexuelles ; mais le harcèlement de tout mineur doit être considéré comme une circonstance aggravante.

Pour la première fois de son histoire, le Conseil constitutionnel s'arroge le droit de se substituer au législateur en abrogeant lui-même la loi. Sur la garde à vue, où il avait conseillé de modifier la loi, il n'avait pas été aussi loin. Cette situation pose la question de la légitimité d'un organe peu démocratique, dont il est urgent de réformer le mode de nomination et les pouvoirs.

M. Jean-Pierre Sueur, président de la commission des lois. - Nous aurons l'occasion d'en débattre !

Mme Catherine Tasca. - Je considère que le projet de loi ne minore pas le travail accompli au Sénat. Tout le monde sait d'où est venue l'initiative, et le projet de loi comporte un avantage, celui d'être inscrit en premier par le nouveau Gouvernement dans sa première session parlementaire extraordinaire. En outre, l'ensemble des membres du Gouvernement seront engagés par les dispositions qui figureront dans la loi.

Ma question se situe en amont du harcèlement sexuel puisqu'elle concerne le déficit dans la prévention de toutes les violences que l'on observe dans notre société. La question n'est pas abordée à l'école. Entre les stéréotypes sexistes et le silence sur la violence, je souhaite que s'engage un dialogue entre la garde des Sceaux et le ministère de l'Education nationale, dans le but de sensibiliser la population à ces questions, et ce dès le plus jeune âge.

Mme Michelle Meunier. - L'éducation, évidemment. Le monde du travail, certainement, mais aussi le monde sportif, culturel, associatif... sans oublier la recherche d'un logement, qui fournit le cadre idéal aux faits de « chantage sexuel ».

Mme Laurence Cohen. - Je partage totalement l'analyse de Mme Borvo Cohen-Seat sur le Conseil constitutionnel. Nous assistons à une première : de son fait, des femmes se trouvent sans recours, pas même celui de la requalification des faits. Nos magistrats doivent faire preuve de plus d'imagination, il faut continuer à réfléchir.

Sur la vulnérabilité, on peut amoindrir la subjectivité en parlant de vulnérabilité sociale, ce qui engloberait la vulnérabilité économique sans se limiter à une évaluation du revenu. L'énumération peut être complétée avec les conditions de travail et la charge de travail, par exemple.

Enfin, je me réjouis de votre souhait de créer un observatoire national des violences faites aux femmes. L'initiative doit venir du Gouvernement car, en la matière, l'initiative des parlementaires est limitée par l'article 40 de la Constitution.

M. Jean-Pierre Godefroy. - Ne serait-il pas utile que les associations ou les syndicats puissent se substituer aux victimes pour agir en justice ?

Il serait dommage que la fonction publique soit exclue du texte. Il existe des cas douloureux dans le domaine de l'enseignement, dans celui des sports...

Je suis favorable à une obligation de signalement imposée à l'ensemble des intervenants de la médecine du travail, pas seulement aux médecins.

Il faut aussi s'interroger sur le but du harcèlement sexuel. On peut viser la déstabilisation d'une personne dans le but de la contraindre à démissionner et ainsi d'éviter une procédure de licenciement. Le texte couvre-t-il ce genre de situations ?

Mme Muguette Dini. - En octobre 2011, j'avais rédigé une proposition de loi tendant à porter le délai de prescription des agressions sexuelles à 10 ans. Cela n'a pas été possible mais pourrait-on envisager de faire démarrer la prescription à partir du moment où la victime n'est plus en contact avec l'agresseur ou le harceleur ?

Mme Virginie Klès. - Je considère que le Gouvernement a pris en compte le travail réalisé au Sénat : le seul souci qui doit nous animer concerne non la procédure mais la qualité d'un texte très attendu par une majorité de femmes et aussi par des hommes.

Mme Annie David, présidente de la commission des affaires sociales. - Donner de nouvelles missions aux inspections du travail ? Elles sont déjà surchargées. Quels moyens leur accordera-t-on, en termes d'effectifs et de formation ? L'important est que l'on parle des droits des salariés, notion dont je regrette qu'elle n'apparaisse pas dans ce texte.

M. Jean-Pierre Sueur, président de la commission des lois. - Je me félicite de la synthèse réalisée entre les propositions de loi et le projet de loi. L'une des difficultés était de distinguer le harcèlement répétitif de l'acte unique. Un acte unique peut être plus grave qu'un acte répété, et vice-versa. C'est seulement de la gravité relative que l'échelle des peines doit tenir compte.

J'ai cru comprendre que le projet de loi serait présenté au Sénat lors de la séance publique du 11 juillet. Quand sera-t-il examiné à l'Assemblée nationale ?

Mme Najat Vallaud-Belkacem, ministre des droits des femmes. - Sous réserve de ce que décidera la conférence des présidents et la commission des lois, le Gouvernement pourrait proposer que le texte soit examiné à l'Assemblée nationale en séance publique le 24 juillet.

M. Jean-Pierre Sueur, président de la commission des lois. - Une éventuelle commission mixte paritaire pourrait donc avoir lieu au plus tôt le 25 ou le 26 juillet. Nous serons vigilants sur les dates.

Mme Christiane Taubira, garde des Sceaux, ministre de la justice. - Nous aurions aimé aller plus vite mais le calendrier parlementaire va être chargé ! Notre respect pour le travail du Sénat se manifeste dans la rédaction que nous avons retenue et dans le fait que votre Assemblée est saisie la première.

Une énumération risque toujours d'être incomplète ? C'est pourquoi celle-ci mentionne « tous autres cas ». Mais n'oublions pas que c'est l'imprécision de la loi qui a justifié la décision du Conseil constitutionnel. Il faut toutefois tenir compte de l'imagination des pervers, qui auront toujours une longueur d'avance sur la loi.

Si nous retenons l'acte unique, nous devons caractériser la gravité. Au juge d'apprécier, mais la loi doit l'armer.

En ce qui concerne l'échelle des peines, nous aurons certainement des débats intéressants. Il est vrai que le code pénal sanctionne davantage certaines atteintes aux biens que certaines atteintes aux personnes ; c'est révélateur d'un état de la société et de ses valeurs.

Quelle garantie avons-nous contre une question prioritaire de constitutionnalité ? Je crains que nous n'entrions dans une phase « industrielle » : pendant un temps, nous en aurons sans doute un grand nombre. Le fait d'avoir soumis le texte au Conseil d'Etat constitue tout de même une garantie. Il serait extravagant que le Conseil constitutionnel sanctionne un texte auquel le Conseil d'Etat aurait donné son aval.

Quant à l'impunité dont bénéficient certaines émissions, c'est un sujet complexe...

M. Jean-Pierre Sueur, président de la commission des lois. - On entend à la télévision ou à la radio des propos d'une violence extrême !

Mme Christiane Taubira, garde des Sceaux, ministre de la justice. - Plus que de harcèlement sexuel, il s'agit là de la responsabilité du Conseil supérieur de l'audiovisuel. Cela relève de la déontologie, du cahier des charges.

Les associations dont l'objet social comporte les questions relatives au harcèlement et aux agressions sexuelles peuvent déjà se porter partie civile. Les syndicats le peuvent aussi s'ils sont en mesure de faire apparaître un lien direct ou indirect lié à l'intérêt collectif, ce qui, il est vrai, n'est pas toujours évident pour le harcèlement sexuel.

Nous n'avons pas retenu la discrimination sur l'orientation sexuelle, mais des amendements pourront être déposés.

Le droit essaie de couvrir les réalités sociales et humaines mais il n'y parvient pas toujours. Il serait difficile d'apprécier la situation de vulnérabilité sociale des victimes.

Mme Chantal Jouanno. - Le harcèlement sexuel est par nature un acte à connotation sexuelle, mais c'est l'intention de l'auteur d'obtenir une relation sexuelle qui pose problème aux victimes car elles parviennent difficilement à en apporter la preuve.

Mme Christiane Taubira, garde des Sceaux, ministre de la justice. - C'est pour cela que nous avons retenu les termes de « but réel ou apparent ».

M. Jean-Pierre Sueur, président de la commission des lois. - Ce sujet nous a beaucoup préoccupés. Les avocats et beaucoup de magistrats nous ont dit que les personnes mises en cause soutiennent qu'elles n'avaient pas l'intention d'obtenir un acte sexuel. À partir du moment où l'on fait référence à des actes, propos ou comportements à connotation sexuelle, on évite les problèmes liés à l'intention qu'il est très difficile de prouver.

Mme Christiane Taubira, garde des Sceaux, ministre de la justice. - Je vous rappelle que demeurent « l'atteinte à la dignité » et « l'environnement » hostile. La recherche de relations sexuelles n'est pas nécessaire pour caractériser le « premier niveau » du harcèlement sexuel prévu par l'article premier du projet de loi.

La question de l'identité sexuelle n'apparaît pas dans le texte mais elle pourra être évoquée au cours des débats.

Le délai moyen d'instruction étant de 27 mois, les victimes ont dépensé beaucoup d'argent en attendant un jugement et la décision du Conseil constitutionnel a éteint l'action publique. Par exemple, une affaire est tombée le 9 juin et la victime avait déjà dépensé 13 000 euros en frais de procédure. Reste l'action civile qui permet d'espérer des dommages et intérêts, mais qui n'est pas satisfaisante car la volonté de voir la culpabilité de l'auteur reconnue n'est pas satisfaite. Nous n'y pouvons rien, c'est un effet inéluctable de la décision du Conseil constitutionnel.

M. Godefroy m'a posé une question sur la fonction publique. Le Conseil d'Etat a considéré que la consultation formelle des organisations syndicales n'était pas obligatoire. Par précaution, le Gouvernement a toutefois préféré ne pas introduire cette disposition sans consultation formelle, mais le débat parlementaire pourra y remédier !

Plutôt qu'allonger le délai de prescription des violences sexuelles, le Gouvernement veut faire en sorte que la victime de harcèlement puisse saisir la justice le plus rapidement possible.

La circulaire de politique pénale sera très précise et j'envisage déjà des séminaires pour former et informer les parquets. De façon plus générale, les campagnes de sensibilisation et d'information du public sont très importantes, car ces faits sont encore trop souvent banalisés.

En droit, le Conseil constitutionnel n'a pas outrepassé ses missions, mais d'habitude il interpelle le législateur et lui donne un délai pour modifier la loi. Tel ne fut pas le cas cette fois ci.

M. Jean-Pierre Sueur, président de la commission des lois. - Il l'avait fait pour la réforme de la garde à vue.

Mme Najat Vallaud-Belkacem, ministre des droits des femmes. - La définition du harcèlement sexuel à l'article premier mérite-t-elle d'être enrichie ? Je ne suis pas opposée à ce que le débat parlementaire le fasse.

Il est normal que les mêmes éléments n'aient pas été retenus pour caractériser le harcèlement répétitif et l'acte unique - c'est-à-dire le chantage sexuel. Puisque ce dernier est assimilé à du harcèlement sexuel, je ne suis pas défavorable à ce que ces deux faits soient passibles des mêmes peines, même si tel n'est pas le cas dans le projet de loi.

M. Alain Anziani, rapporteur de la commission des lois. - Je déposerai un amendement en ce sens.

Mme Najat Vallaud-Belkacem, ministre des droits des femmes. - La vulnérabilité sociale ou économique pourra toujours être appréciée par le juge au regard des ordres, des menaces, des pressions graves subies par la victime. Il en sera de même pour l'abus d'autorité. La circulaire d'application fera référence à ces cas de vulnérabilité. Mais il me parait préférable que les circonstances aggravantes restent, dans ce texte, des données objectives et non subjectives.

Même si un projet de loi a été déposé, vous pourrez examiner en commission les sept propositions de loi.

M. Jean-Pierre Sueur, président de la commission des lois. - Nous comptons bien le faire !

Mme Najat Vallaud-Belkacem, ministre des droits des femmes. - Elles auront toute leur place dans le travail législatif. On ne peut pas non plus reprocher au Gouvernement son volontarisme en la matière.

M. Zocchetto a évoqué l'impunité de l'espace médiatique : le CSA peut être saisi de ces questions par les parlementaires. Il existe en outre une commission sur l'image des femmes dans les médias, dont je compte bien relancer les travaux.

Selon l'article 1154-2 du code du travail, les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise peuvent intervenir en justice sur diverses actions, dont le harcèlement sexuel.

Je suis favorable à l'ajout de l'orientation sexuelle et de l'identité de genre dans ce texte. J'étudie attentivement votre rapport sur l'hypersexualisation, Madame Jouanno.

J'invite Mme Borvo Cohen-Seat à prendre connaissance de la lettre ouverte que Mme Yvette Roudy a adressée au Conseil constitutionnel, qu'elle a intitulée « Faut-il abroger le Conseil constitutionnel ? ». Elle estime que celui-ci n'est pas conforme à la Constitution car non paritaire. Les diverses institutions de la République devraient sans doute être plus paritaires, même tous les problèmes n'en seraient pas pour autant réglés.

Madame Tasca a évoqué la prévention des violences à l'école : ce sujet est d'une triste actualité. Le Gouvernement a décidé de recruter 500 assistants de prévention et de sécurité. Une rencontre est prévue avec M. Peillon en juillet pour répondre à ces préoccupations, d'autant que violences et violences sexuelles sont souvent liées.

Je ne suis pas sûre que ce texte soit un bon vecteur pour envisager la création d'un observatoire des violences envers les femmes mais je me félicite que le sujet soit abordé.

Je verrai avec les partenaires sociaux comment la médecine du travail peut mieux prévenir le harcèlement sexuel. L'inspection du travail était déjà chargée du harcèlement sexuel, Madame David ; il ne s'agit donc pas d'une mission supplémentaire.

M. Jean-Pierre Sueur, président de la commission des lois. - Au nom de mes deux collègues présidentes et de nous tous, je remercie les deux ministres d'avoir répondu précisément à toutes nos questions.

EXAMEN EN COMMISSION

MERCREDI 27 JUIN 2012

_______

M. Jean-Pierre Sueur, président. - Nous examinons le rapport de M. Anziani et le texte de la commission sur le projet de loi relatif au harcèlement sexuel ainsi que sur les sept propositions de loi déposées au Sénat. Pour le bon déroulement du débat, les amendements portent sur le texte du projet de loi. Nous entendrons tout d'abord Mme Brigitte Gonthier-Maurin, venue nous présenter les recommandations de la délégation aux droits des femmes.

Mme Brigitte Gonthier-Maurin, présidente et rapporteure de la délégation aux droits des femmes. - Je vous remercie de m'accueillir pour vous présenter, en qualité de présidente et de rapporteure, les recommandations formulées par la délégation en réponse à votre saisine du 13 juin dernier, et adoptées à l'unanimité le 21 juin. Je salue Mme Demontès, rapporteure pour avis de la commission des affaires sociales, vice-présidente de la délégation, qui a participé activement à nos travaux. Nos recommandations s'inscrivent dans le prolongement des auditions et des échanges de vues menés par le groupe de travail du Sénat. Certaines, notamment sur la future définition du délit de harcèlement sexuel, s'inspirent de solutions qu'il avait dégagées.

La délégation a toutefois considéré que, même si une meilleure définition légale du délit de harcèlement sexuel permettait de renforcer la réponse pénale, la lutte contre le harcèlement sexuel ne pouvait se limiter à son volet répressif. Nous avons donc aussi formulé une douzaine de recommandations en faveur d'une politique d'information et de prévention.

L'impact du harcèlement sexuel sur la victime a longtemps été sous-estimé, le phénomène étant peu étudié et sous-évalué. L'enquête nationale sur les violences faites aux femmes, qui date de 2000, quelques enquêtes ponctuelles comme celle menée en Seine-Saint-Denis en 2007 montrent pourtant que les violences sexuelles dans le monde du travail sont plus courantes qu'on ne l'imagine.

Les deux premières recommandations de la délégation sont donc de réaliser une nouvelle enquête sur les violences faites aux femmes en France et de créer un Observatoire national des violences envers les femmes ayant pour mission de réaliser des études, de constituer une plateforme de collaboration entre les différents acteurs et d'être le correspondant naturel des observatoires locaux.

Les comportements de harcèlement sexuel ne donnent lieu qu'à environ mille procédures nouvelles et à 70 à 80 condamnations pénales par an. En outre, le délit de harcèlement sexuel a tendance, en pratique, à permettre de « déqualifier » des atteintes sexuelles qui devraient relever d'autres incriminations plus graves ; d'où la troisième recommandation, veiller à ce que le nouveau délit de harcèlement sexuel ne soit plus utilisé pour sanctionner des agissements qui relèvent d'autres incriminations pénales plus graves, sous prétexte que l'on est dans un cadre professionnel.

Nous prônons une politique plus systématique de dépistage, de prévention, de protection des victimes. La délégation recommande que les professionnels de santé, et notamment les médecins du travail, soient formés à détecter les situations de harcèlement sexuel et à accompagner les victimes ; que les organisations syndicales et les délégués du personnel s'impliquent davantage ; que soit ouverte aux associations de défense des droits des femmes la possibilité d'ester en justice aux côtés des victimes et avec leur consentement dans les contentieux civils, sachant que les syndicats ne souhaitent pas conserver le « monopole » dont ils disposent actuellement en la matière ; que l'État et les collectivités territoriales soient responsables pour les faits de harcèlement sexuel commis dans leurs administrations ; corollaire de cette responsabilité, il faut former les personnels d'encadrement des trois fonctions publiques à détecter les situations de harcèlement sexuel et à y répondre.

Deux recommandations concernent l'enseignement supérieur, en réponse aux préoccupations du Collectif de lutte antisexiste contre le harcèlement sexuel, qui a attiré notre attention sur la faiblesse des recours à la disposition des étudiant(e)s et doctorant(e)s qui, étant considéré(e)s comme des « usagers du service public », ne bénéficient pas de la protection statutaire assurée aux agents publics. Il serait souhaitable que la future enquête sur les violences faites aux femmes comporte un volet sur les atteintes sexuelles dans l'enseignement supérieur. La délégation préconise en outre une réforme de la saisine et de la composition des sections disciplinaires des établissements d'enseignement supérieur et souhaite que, pour des faits d'une gravité manifeste, les sanctions puissent être assorties d'une interdiction d'enseigner.

Les ministères de tutelle doivent sensibiliser à la problématique du harcèlement sexuel dans le monde associatif, notamment dans le monde sportif.

Sur le plan législatif, la délégation apporte un soutien à un certain nombre de solutions rédactionnelles dégagées par le groupe de travail, aux réflexions duquel nous avons activement participé: une définition du délit de harcèlement sexuel faisant référence aux actes répétés, mais aussi aux situations où un seul acte grave, assimilable à une forme de « chantage sexuel », suffit à le constituer ; la délégation propose que ce second volet retienne comme éléments constitutifs les « menaces, intimidations, contraintes ». L'atteinte à la dignité doit constituer l'élément intentionnel principal du harcèlement sexuel, au côté de la recherche d'une relation sexuelle, qu'il faut conserver, car ce type de chantage reste une composante réelle et particulièrement odieuse du harcèlement sexuel.

La délégation recommande de retenir comme circonstances aggravantes l'abus d'autorité, la minorité de la victime ou son état de vulnérabilité physique, psychique, sociale ou économique, et le fait que des agissements soient commis à plusieurs personnes. Il faudra enfin harmoniser les définitions figurant dans les différents codes et textes de référence, sans oublier la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

Je vous remercie de l'attention que vous porterez à ces recommandations.

Les travaux du groupe de travail se sont déroulés dans un excellent climat, je m'en félicite. Il fallait se mobiliser rapidement pour que soit mis un terme à une situation qui est un véritable déni de justice pour bien des femmes. Je souhaite que nos travaux aboutissent rapidement à une définition du délit de harcèlement sexuel plus protectrice pour les victimes et plus claire pour les tribunaux.

M. Jean-Jacques Hyest. - On sait qu'il y a eu des dérives dans le monde sportif. L'entraîneur exerce une telle autorité sur les jeunes athlètes, c'est un monde si fermé, qu'on ne peut rester trop elliptique et s'en tenir à une simple information de la part du ministère... Nul doute que Mme Jouanno, ancienne ministre chargée des sports, reviendra sur ce point.

M. Hugues Portelli. - J'approuve totalement votre recommandation sur la protection des étudiants et des doctorants. En tant qu'universitaire, j'ai vu des professeurs ou des maîtres de conférences frappés d'une interdiction d'enseigner du fait de leur comportement répréhensible, mais qui restaient en poste, car saisir le conseil de discipline « ne se faisait pas ». Résultat, ils étaient payés à ne rien faire... La simple interdiction d'enseigner est ambiguë. J'ajoute que parmi les victimes de harcèlement sexuel, il y a des étudiantes, mais aussi des étudiants.

Mme Brigitte Gonthier-Maurin, rapporteure de la délégation. - Ces préoccupations ont été les nôtres au sein de la délégation et du groupe de travail. Mme Jouanno a attiré notre attention sur le problème du harcèlement sexuel dans le sport. La question de la minorité a également fait débat. Dans l'enseignement professionnel, un stagiaire peut être victime de harcèlement sexuel...

Mme Éliane Assassi. - Merci pour cet exposé. Je souscris totalement aux recommandations de la délégation, à commencer par la création d'un Observatoire national des violences faites aux femmes. La Seine-Saint-Denis est dotée d'un tel organisme, qui a une réelle expertise de terrain, et la lutte contre les violences faites aux femmes a fait d'immenses progrès. Mmes Taubira et Vallaud-Belkacem ont souligné hier l'importance de créer un Observatoire national. J'espère que leur parole sera rapidement suivie d'effet, et de moyens.

Mme Brigitte Gonthier-Maurin, rapporteure de la délégation. - C'est une question importante. Je me félicite que Mmes les ministres aient annoncé une mise en place rapide de cet observatoire, qui, outre la réalisation d'analyses et d'études, encouragera la synergie entre les interlocuteurs au plan local, régional et national, promouvra la formation et visera spécifiquement le harcèlement sexuel, trop souvent ignoré car ravalé au rang de banalité.

M. Jean-Pierre Sueur, président. - Merci de cet apport très important à nos travaux.

M. Alain Anziani, rapporteur de la commission des lois. - Comme rapporteur de votre commission sur le harcèlement sexuel, j'ai pris en compte l'ensemble des travaux, nombreux et variés, du Sénat : recommandations de la délégation aux droits des femmes, conclusions du groupe de travail, propositions de loi et mes propres auditions.

Le harcèlement sexuel est un drame mal apprécié. A l'évidence de nombreux cas échappent aux tribunaux alors que la souffrance des victimes demeure méconnue. Le professeur Peretti, de l'hôpital Saint-Antoine, nous a dit le désarroi durable des victimes, leur vie déstructurée, parfois la perte de leur emploi, voire les gestes contre elles-mêmes...

Face à ce fait de société, la réponse du droit n'est pas satisfaisante, ni sur le plan quantitatif, avec, chaque année, 70 à 85 condamnations souvent symboliques, ni sur le plan qualitatif. Le flou du texte a abouti à de grands écarts entre les décisions rendues par les différentes juridictions. La décision du Conseil constitutionnel du 4 mai dernier était inévitable. D'ailleurs, il convient de noter que le Conseil Constitutionnel a été saisi par les deux parties. Pour des motifs différents, le harceleur présumé, comme les associations de victimes, critiquaient un texte qui d'un côté ne respectait pas le principe de légalité des délits et des peines, consacré par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et de l'autre ne permettait pas à de nombreuses procédures d'aboutir du fait d'une preuve difficile à établir. Constitutionnellement, nous avons l'obligation de rendre la loi claire et lisible, a fortiori en matière pénale.

La décision du Conseil constitutionnel étant d'application immédiate, les poursuites engagées sont toutes tombées. Il faut donc refonder une incrimination, avec la double préoccupation de respecter d'une part les principes qui fondent le droit pénal et la cohérence d'ensemble de ce dernier, et d'autre part de couvrir la grande variété des formes de harcèlement sexuel.

Pour y parvenir, nous disposons de sept propositions de loi, des travaux du groupe de travail, des recommandations de la délégation des droits des femmes, du projet de loi, des auditions de votre rapporteur. Cette masse d'information rassemblée en quelques semaines témoignent de la grande réactivité du Sénat sur ce sujet.

Je vous propose d'examiner chacun des éléments qui font l'objet de débats.

Tout d'abord, qu'est-ce que le harcèlement sexuel ? Avant 1992, le délit n'existait pas. La loi du 22 juillet 1992 le définit comme « le fait de harceler autrui en usant d'ordres, de menaces ou de contraintes, dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions ». Pour faciliter les poursuites, la loi du 17 juin 1998 y a ajouté, alternativement, les « pressions graves ». Enfin, la loi du 17 janvier 2002, toujours avec le même objectif de protection des victimes, est allée plus loin encore en définissant le harcèlement sexuel par « le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle ». Une telle tautologie est contraire à l'esprit du droit.

Parallèlement, trois directives européennes ont amorcé une nouvelle définition, autour de la notion d'atteinte à la dignité de la personne d'une part et de la création d'un « environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant » d'autre part. Cette définition a été retranscrite dans le droit français par la loi du 27 mai 2008, sans être assortie de sanctions pénales ni même être codifiée. Cinq des sept propositions de loi sénatoriales reprennent ces notions communautaires, comme le fait également le projet de loi. Ayant noté que le groupe de travail s'était interrogé sur la notion d'environnement et ses difficultés d'interprétation par un juge, le président de la chambre criminelle de la Cour de Cassation a estimé que les juridictions s'y adapteraient sans difficulté. Le rapport propose donc de reprendre largement la définition communautaire et donc ces deux notions d'atteinte à la dignité et de création d'un environnement intimidant, hostile ou offensant.

Il propose toutefois quelques modifications au projet de loi.

Quels sont les actes qui portent atteinte à la dignité ? Le groupe de travail a proposé les « propos, comportements ou tous autres actes à connotation sexuelle ». Je vous propose de les retenir.

Certains amendements proposeront sans doute de revenir à la notion d'actes « non désirés », qui figure dans le droit communautaire en considérant que celle ci faciliterait la preuve et donc en redoutant que le terme « imposer » ouvre un débat sur l'attitude de la victime qui, au fond, devrait rapporter la preuve qu'elle a refusé le fait de harcèlement. Je fais observer que ce terme d'« imposés » est employé dans la définition de l'agression sexuelle ou de l'exhibition sexuelle dans le code pénal sans qu'elle ait entraîné pour les victimes une difficulté supplémentaire de preuve. Par souci de cohérence, il paraît difficile de modifier cette rédaction.

Autre modification. Le texte du gouvernement évoque des faits créant un environnement intimidant « pour » la personne à laquelle sont imposés ces agissements ; c'est un élément de subjectivité, et je préfère l'expression « à son égard », dépourvue d'ambiguïté.

Une fois cette définition arrêtée, se pose la question de l'acte unique, du chantage sexuel. Elle est aussi vieille que le délit lui-même. Les débats parlementaires de 1992 montrent que le législateur, comme le ministre de l'époque, Michel Sapin, considérait que le harcèlement sexuel pouvait évidemment être constitué par un acte unique déstructurant pour la victime. Evidemment, l'objection sémantique nous précise que le harcèlement suppose la répétition. Je crois que le gouvernement a trouvé une formule permettant d'élargir le champ de l'infraction au chantage sexuel sans mettre à mal la sémantique en proposant que dans ce dernier cas, le fait est « assimilé » à un harcèlement sexuel. Le rapport retient cette définition, tout en simplifiant l'écriture du II pour supprimer « le fait mentionné au I », source d'ambigüité puisqu'il pouvait laisser supposer que pour que le harcèlement par acte unique soit constitué, les conditions du harcèlement par répétition devaient être déjà satisfaites. Désormais, nous aurons bien deux faits distincts, punissables séparément.

Faut-il maintenir dans la définition de l'acte unique le fait de chercher à obtenir une relation de nature sexuelle ? Cela me semble indispensable pour que les choses soient écrites clairement : si le I se rapproche du harcèlement moral à connotation sexuelle, le II traite bien du chantage à la relation sexuelle.

Un débat s'est également engagé sur la formulation « dans le but réel ou apparent d'obtenir une relation de nature sexuelle ». Cette rédaction me paraît souhaitable. Elle évitera des discussions devant un prévenu qui niera avoir eu pour but une relation sexuelle. Il suffira qu'un faisceau d'indices, apprécié par le juge, établisse qu'il ne pouvait ignorer que son comportement ne pouvait qu'être perçu comme recherchant un tel but.  

La définition ainsi posée, quelle peine devons nous prévoir ?

Le texte abrogé prévoyait une peine d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. Le projet de loi distingue entre le harcèlement constitué de faits répétés, puni de ces peines, et le fait unique, puni de deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende.

Je vous propose de ne pas hiérarchiser entre la souffrance provoquée par un fait répété et la souffrance générée par un chantage sexuel. Selon les associations de victimes, la répétition aboutit à un « supplice de la goutte d'eau ». Il n'y pas de raison qu'elle soit moins sévèrement punie. Je vous propose donc la même peine.

Quel sera alors le quantum de cette peine commune ? L'exhibition sexuelle est punie d'un an de prison et de 15 000 euros d'amende et les agressions sexuelles, de cinq ans d'emprisonnement au moins. Je vous propose de retenir pour le harcèlement sexuel deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende En précisant que cette solution ne met pas fin à un débat beaucoup plus général sur l'échelle des peines qui permet aujourd'hui de punir plus sévèrement une atteinte à la personne qu'une atteinte aux biens.

Le projet de loi prévoit quatre circonstances aggravantes : l'abus d'autorité, la minorité de quinze ans, la vulnérabilité due à l'âge, à la maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse et enfin la pluralité d'auteurs.

Faut-il se référer à cette âge de quinze ans, âge de la majorité sexuelle dans le code pénal, ou bien viser la minorité en souhaitant protéger davantage les apprentis par exemple ? Dans ce dernier cas, le prévenu s'exposera à la circonstance aggravante de l'abus d'autorité. Il me semble préférable de conserver une cohérence avec les autres textes punissant les circonstances aggravantes en matière d'infraction sexuelle et donc de conserver la minorité de 15 ans

La commission des affaires sociales propose d'inscrire la vulnérabilité économique et sociale de la victime parmi les circonstances aggravantes. Je comprends tout à fait les motivations de la commission et ce fait manifeste qu'une personne en difficulté financière est plus exposée qu'une personne économiquement indépendante. Mais cette notion de vulnérabilité économique, socialement évidente, reste juridiquement imprécise. Considère-t-on le niveau de revenu, le montant des dépenses, l'endettement d'une personne aisée, les ressources du conjoint ou de proches... Nous avons, le Conseil Constitutionnel, vient de nous le rappeler l'obligation d'élaborer des lois claires et précises. Je vous propose de reprendre le débat lors de l'examen des amendements.

Enfin, une question s'est posée : le harcèlement sexuel motivé par l'orientation sexuelle est-il une circonstance aggravante ? Nous avons tous été marqués par l'audition des représentants du mouvement « trans » qui nous ont fait découvrir une souffrance largement méconnue. Il faut certainement rappeler que les personnes homosexuelles ou transsexuelles sont aussi victimes de harcèlement sexuel. Il ne convient pas pour autant, me semble-t-il, retenir une circonstance aggravante.

Il convient de rappeler que concernant le délit de base comme concernant les circonstances aggravantes, il appartiendra au juge de moduler la peine en tenant compte des circonstances de l'espèce.

Je serai plus bref sur les autres articles.

 L'article 2 vise les discriminations, conséquences du harcèlement sexuel : la victime est non seulement harcelée, mais, conséquence de son refus de céder, elle se voit privée de son travail. De tels faits de discrimination étaient punis par le code du travail jusqu'en 2007, date à laquelle la référence à des sanctions pénales a disparu lors de la recodification. Le projet de loi rétablit heureusement ces sanctions et les prévoit également dans le code pénal. Ces dispositions protègeront la victime mais aussi un tiers qui aurait par exemple été licencié pour avoir témoigné contre son employeur...

Je propose d'introduire un article 3 bis qui reprend la définition du harcèlement sexuel dans le statut de la fonction publique, sans faire référence au code pénal, pour préserver l'autonomie du droit disciplinaire et la liberté d'appréciation du juge administratif, ce qui évidemment ne s'opposera pas à la condamnation pénale du fonctionnaire coupable de harcèlement.

Enfin, un de mes amendements étend explicitement le champ d'application de la loi à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française et à Wallis et Futuna, qui sont soumis en matière pénale au principe de spécialité législative.

Mme Christiane Demontès, rapporteure pour avis de la commission des affaires sociales. - Ce projet de loi, examiné pour avis par la commission des affaires sociales ce matin, vise à combler dans les meilleurs délais le vide juridique qui laisse sans protection les victimes de harcèlement sexuel, parmi lesquelles figure une très grande majorité de femmes. Pendant une vingtaine d'années le harcèlement sexuel a été réprimé par l'article 222-33 du code pénal qui incriminait le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle. Mais, saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a déclaré le 4 mai 2012 que cet article définissait l'infraction en des termes trop flous. Cette décision ayant entrainé l'abrogation du texte, les victimes ne peuvent plus porter plainte sur ce fondement et les procédures judiciaires en cours ont été interrompues, sauf si le tribunal est parvenu à requalifier les faits, par exemple en agression sexuelle, ce qui n'est pas toujours possible.

Il nous appartient donc de rétablir au plus vite ce délit de harcèlement sexuel en retenant une définition conforme à toutes les exigences constitutionnelles.

Le texte adopté en conseil des ministres le 13 juin sera examiné selon la procédure accélérée pendant la session extraordinaire avec pour objectif une adoption définitive au cours de celle-ci.

Pour sa part, la commission des affaires sociales a considéré que ce projet de loi constituait une bonne base de travail, mais qu'il était perfectible. Nous avons, dans un premier temps, envisagé de définir comme circonstance aggravante le harcèlement de tout mineur, et non seulement celui d'un mineur de 15 ans de façon à prendre en compte le cas des jeunes apprentis ou stagiaires présents dans les entreprises qui ont généralement entre 15 et 18 ans. Nous avons toutefois renoncé à aller dans ce sens, afin de veiller à la cohérence du code pénal qui réprime plus sévèrement les actes d'agressions sexuelles ou de viols commis sur des mineurs de 15 ans. Le débat sur ce sujet se poursuivra sans doute en séance.

Notre réflexion a aussi porté sur l'accompagnement des victimes. Nous nous sommes interrogés sur la nécessité de généraliser sur le territoire national, en lien avec les agences régionales de santé (ARS), des structures de suivi psychologique comparables à celle qui vient d'être créée à l'hôpital Saint-Antoine.

La création d'un observatoire national des violences faites aux femmes a aussi été évoquée.

Enfin, au titre des circonstances aggravantes, nous nous sommes demandé si l'orientation sexuelle et l'identité sexuelle des victimes devaient être prises en compte. Comme votre rapporteur, je ne sais pas en quoi cela rendrait le harcèlement plus grave. En tout cas, le débat qui a eu lieu hier après-midi débouchera peut-être sur des amendements.

Avant de vous présenter, tout à l'heure, nos amendements, je souhaitais enfin insister sur la nécessité urgente de combler le vide juridique créé par la décision du Conseil constitutionnel, alors que l'on estime que plusieurs dizaines de victimes sont actuellement dans l'impossibilité de saisir la justice et que la loi pénale plus sévère que nous allons voter ne saurait avoir d'effet rétroactif.

M. Jean-Pierre Sueur, président. - Ouvrons maintenant le débat général.

M. Jean-Jacques Hyest. - La décision est intervenue le 4 mai, ça tombait mal : il a fallu attendre jusqu'à hier pour que l'Assemblée nationale puisse recommencer à travailler, d'où d'ailleurs le travail du Sénat, les propositions de loi et le groupe de travail qui a défini un certain nombre d'orientations dont le projet de loi tient compte.

J'ai été frappé par le fait que beaucoup des directives communautaires ne concernent pas vraiment le harcèlement mais les discriminations. Il faut donc être prudent et ne pas caler dessus le droit pénal.

Pour avoir participé à la réforme du code pénal en 1992, je rappellerai que l'on s'était demandé où inscrire le harcèlement sexuel, et que le parti avait été pris de le faire non dans le cadre des discriminations mais dans celui des atteintes aux personnes. Puis l'histoire a fait que pour mieux faire, on n'a fait plus rien du tout, ce qui me conduit à estimer, comme le rapporteur, que la décision du Conseil constitutionnel était inévitable. Maintenant, il faut aller vite et aucun membre du Parlement ne souhaite que cette situation perdure. Ce serait inimaginable de ne pas trouver de consensus. Il faut rechercher un accord avec l'Assemblée nationale pour qu'il n'y ait pas de CMP ou de deuxième lecture...

M. Jean-Pierre Sueur, président. - Beaucoup de députés viennent tout juste d'être élus...

M. Jean-Jacques Hyest. - Sur le fond, j'ai tout de suite réagi au fait que la rédaction du projet de loi était absolument désastreuse, la définition proposée étant par exemple très différente de celle du harcèlement moral. J'aurais déposé un amendement si le rapporteur ne l'avait pas fait. De plus, je ne comprenais pas pourquoi mettre une hiérarchie entre le I et le II. Pourquoi faire une distinction entre un acte unique et des actes répétés ? Des actes répétés peuvent, dans certains cas, être plus dommageables qu'un acte unique. C'est au juge qu'il revient d'apprécier la gravité des faits.

Je me suis aussi demandé s'il ne fallait pas créer un nouveau délit pour viser explicitement les faits de chantage sexuel. Après tout, le chantage, c'est clair ! Néanmoins, la formule de l'assimilation retenue par le projet de loi est assez habile.

Nous aurons peut-être quelques discussions sur la reprise de la notion d'environnement mais, indépendamment de ces quelques observations préliminaires, j'approuve totalement les amendements de notre rapporteur Alain Anziani.

M. François Zocchetto. - Les questions prioritaires de constitutionnalité issues de la révision constitutionnelle constituent peut-être la réforme principale du dernier quinquennat. Il appartient au législateur d'en tirer toutes les conséquences. Dès lors qu'il y a des domaines, en particulier en matière pénale, dans lesquels l'absence de loi crée des préjudices irréversibles, il nous faut rester en veille juridique afin de réagir au plus vite à une possible annulation.

Le Sénat ayant ici fait preuve d'une très grande réactivité et produit un travail très important, j'ai du mal à accepter que nous soyons saisis, non d'une proposition de loi sénatoriale, mais d'un projet de loi. Il s'agit du premier texte que nous discutons avec le nouveau gouvernement et je regrette que, dans ce cas particulier, la majorité actuelle n'ait pas proposé un texte, par nature consensuel, qui aurait montré que le Parlement, le Sénat en particulier, est capable de mener le débat législatif. La situation n'est pas normale : on a un peu trop l'impression que le gouvernement a pris les travaux du Sénat pour écrire son texte, alors qu'il nous incombe de faire la loi. Il y avait là une opportunité évidente.

Sur le fond du texte, les rapporteurs ont su créer un consensus ; je suis en particulier favorable à ce qu'il n'y ait pas de distinction entre le I et le II de l'article premier.

M. François Pillet. - Quand un travail est bon, il faut le saluer ; l'excellente synthèse de notre collègue Alain Anziani reprend l'ensemble des problématiques méritant d'être retenues. J'exprime un accord global sous réserve peut-être de quelques discussions ponctuelles.

Tout d'abord, alors que la transposition de la directive aurait été un mauvais choix juridique, la manière dont le rapporteur a en quelque sorte objectivé  les éléments matériels du délit me parait constituer juridiquement du très bon travail. De même, le remplacement des mots « selon elle » par « à son égard » renforce la portée et l'efficacité du texte en évitant que le ressenti de la victime soit un élément matériel : ce serait, sinon, fragiliser le texte.

Prévoir une seule rédaction pour les multiples hypothèses évoquées notamment par les associations ou les différentes personnes entendues étant impossible, la solution de l'assimilation retenue pour « raccrocher » au harcèlement les faits uniques de chantage sexuel constitue là encore un excellent travail compréhensible par tous les citoyens. Alors qu'il aurait été aberrant d'indiquer que le harcèlement n'était pas répétitif, la formule que vous proposez évite cet écueil. Ce travail est de nature à susciter le consensus.

M. Philippe Bas. - Je regrette à mon tour que le texte qui nous est soumis soit d'origine gouvernementale, alors même que le Parlement a été à l'origine de toutes les avancées dans ce domaine. Le travail du Sénat, qui en est une nouvelle illustration, se trouve, sinon sur le fond, du moins sur la forme, occulté par cette initiative gouvernementale.

L'avis du conseil d'Etat ne nous met pas à l'abri de difficultés juridiques, car la définition du harcèlement conserve une dimension subjective importante. En effet, tel acte sera intimidant, humiliant ou offensant pour une personne et non pour une autre. Toutefois la combinaison de multiples critères approche au plus près la perfection.

Je me félicite aussi qu'un amendement vienne combler le vide juridique créé dans la fonction publique. Pourquoi, par ailleurs, ne pas réfléchir spécifiquement au cas des professeurs et de leurs élèves ?

Je souhaite enfin que la portée symbolique de notre unanimité renforce la pédagogie en matière de respect de l'autre.

Mme Catherine Tasca. - Le travail du rapporteur marque une avancée décisive. Le projet de loi n'occulte nullement ce qui a été accompli au Sénat avant même que le gouvernement soit en état d'agir. Ce dernier aura certainement l'occasion de le dire, il a tiré bénéfice de notre initiative.

Dans la mesure où la solution retenue est d'assimiler les situations différentes que constituent les actes uniques et les actes répétés, je me risque à demander s'il ne serait pas opportun de traduire cela dans le titre même, en mentionnant le chantage et le harcèlement sexuels.

M. Jean-Jacques Hyest. - Le chantage existe.

Mme Catherine Tasca. - Je parle de chantage sexuel.

M. Jean-Pierre Sueur, président. - Ce serait rigoureux par rapport à l'objet du texte et pourrait peut-être donner lieu à un amendement extérieur de votre part.

Mme Jacqueline Gourault. - J'ai été convaincue par la présentation du rapporteur sauf sur un point : la mention au II de l'article 1er d'un but « réel ou apparent » dont je me demande si elle n'affaiblit pas le texte.

M. Hugues Portelli. - L'article 4 traite d'un code du travail applicable à Mayotte. S'agit-il d'un code spécifique ou du code du travail général ?

M. Alain Anziani, rapporteur. - Il s'agit d'un code spécifique.

M. Jean-Pierre Sueur, président. - A titre personnel, je voterai bien sûr le texte et tous les amendements proposés. Ayant participé à toutes les réunions du groupe de travail -méthode que l'on aimerait renouveler sur d'autres sujets- je comprends les rédactions retenues.

Je m'interroge toutefois sur deux termes. Celui de connotation, d'abord, qui, dans notre langue, s'oppose à la dénotation, qui désigne précisément les choses, la connotation désignant quant à elle le halo qui entoure la dénotation. Notre texte n'est compréhensible que si l'on considère que l'une intègre l'autre.

Ensuite, je n'étais pas emballé par le terme « environnement », pourtant justifié par la directive et un certain nombre de textes. Il est bénéfique d'énoncer les termes précis d'actes, de comportements et de propos, parce que, même si les hautes autorités de la Cour de cassation n'y voient pas de difficulté, il peut y avoir un flou autour de la création d'un environnement.

Même si le choix des bons termes en ce domaine n'est pas aisé, plus la loi est précise, mieux elle définit les chefs d'incrimination et mieux c'est.

M. Alain Anziani, rapporteur. - Puisque François Zocchetto a débuté son propos par la révision constitutionnelle, je rappellerai que c'est désormais le texte de la commission qui vient en discussion : nous avons dépassé la concurrence entre projet et propositions de loi.

Je partage ce qu'a dit M. Pillet. J'indique à M. Bas qu'il y a plusieurs amendements incluant les fonctionnaires, celui du groupe CRC, mais aussi celui de Mme Demontès et l'un des miens. Le cas du professeur et de l'élève rentrera de toute façon dans le cadre de l'abus d'autorité.

M. Patrice Gélard. - Evidemment !

M. Alain Anziani, rapporteur. - Merci à Mme Tasca pour son observation tout à fait pertinente sur le titre du texte.

Si l'on ne prend en compte que le but réel, Madame Gourault, le harceleur dira évidemment qu'il n'avait pas l'intention d'obtenir une relation sexuelle. En revanche, le but apparent peut être prouvé par des témoignages : cela facilite l'administration de la preuve.

Quant au terme de connotation, il figure déjà dans la jurisprudence sur le harcèlement. Il suffit d'ouvrir le code.

L'environnement fait l'objet d'un grand débat, mais il figure dans trois directives communautaires comme dans cinq des sept propositions de loi ainsi que dans la loi du 27 mai 2008 sur les discriminations. En outre j'ai eu l'assurance qu'il n'effraierait pas les juridictions. Qu'est-ce que l'environnement ?

M. Patrice Gélard. - C'est une mauvaise traduction de l'anglais.

Mme Esther Benbassa. - Oui, cela vient de l'expression « work environment ».

M. Alain Anziani, rapporteur. - Ce n'est pas parce que c'est une mauvaise traduction de l'anglais que cela ne peut pas avoir du sens pour nos juridictions.

M. Patrice Gélard. - Il faut retrouver quelque chose qui se rapproche du texte anglais initial.

Mme Esther Benbassa. - Le mot qui convient est celui de situation.

M. Alain Anziani, rapporteur. - Attention, en changeant de terme, à ne pas créer d'effets pervers.

Mme Christiane Demontès, rapporteure pour avis de la commission des affaires sociales. - M. Portelli, le texte que vous évoquiez est déjà transcrit dans notre code du travail, mais non dans celui qui s'applique à Mayotte. Voilà pourquoi nous devons y procéder dans le seul code de travail de Mayotte.

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er

M. Alain Anziani, rapporteur. - L'amendement n° COM-1 remplace les termes « gestes, propos ou tous autres actes à connotation sexuelle » par ceux de « propos, comportements ou tous autres actes à connotation sexuelle » retenus par le groupe de travail : il substitue « à son égard » à « pour elle » et il modifie la rédaction de l'article de façon à définir l'infraction avant d'indiquer la peine.

M. Alain Richard. - J'attire l'attention sur le choix des termes. Les directives sont le résultat d'une négociation entre 27 délégations nationales enrichie par les interventions créatives du parlement européen. Dans la vraie vie, la négociation se déroule en anglais. Comme cela aboutit fatalement à multiplier les périphrases, lorsque l'on veut ensuite faire une loi en bon français, le texte doit être plus clair et résumé. Pour cela, il faut se rappeler les conditions du compromis. A défaut, quand on n'a pu retrouver un fonctionnaire qui y ait assisté, on se contente de recopier la directive car on ne sait plus ce qu'elle voulait dire. Lorsque l'on sait à peu près ce qu'il en est, c'est un devoir de réécrire le texte. A ce titre, le terme de situation est préférable à celui d'environnement.

M. Alain Anziani, rapporteur. - Pour ma part, je demande un temps de réflexion.

M. Patrice Gélard. - Très bien !

M. Christian Cointat. - Aucun des deux termes proposés n'étant réellement juridique, environnement me semble plus riche dans la mesure où il exprime à la fois une situation et un climat.

M. Jean-Pierre Sueur, président. - Je vais mettre aux voix l'amendement dans sa rédaction actuelle, sachant que nous nous réunirons probablement le 11 juillet au matin sur les amendements extérieurs.

L'amendement n° COM-1 est adopté.

M. Alain Anziani, rapporteur. - L'amendement n° COM-2 simplifie le texte du II. Le déconnecter du I renforce son intelligibilité.

M. Alain Richard. - A chaque fois qu'on insère des qualitatifs alternatifs, il faut bien se poser la question de leur utilité. On obtiendrait le même résultat en écrivant « dans le but » -sans dire « réel ou apparent »- et le juge ne s'interrogerait pas sur le sens du mot « apparent ».

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. - Je ne suis pas certaine que cela améliorerait la rédaction, car des actes graves peuvent être commis sans avoir nécessairement pour but réel d'obtenir une relation sexuelle.

Mme Catherine Troendle. - Je me félicite qu'on comble un vide juridique. J'espère que la main ainsi tendue encouragera des victimes à sortir du silence. Précisément, comment apporter la preuve d'un acte unique si l'on n'a pas de témoin ? Je ne vois pas la plus-value de cette rédaction.

M. Jean-Pierre Sueur, président. - Au cours de nos auditions, nombre d'avocats et magistrats ont mis en avant l'extrême difficulté de prouver le but ou l'intention. S'il est très compliqué de parvenir à une rédaction satisfaisante, je me félicite que notre rapporteur n'ait pas fait intervenir l'intention ou le but dès le premier alinéa de l'article.

M. Christian Cointat. - Tout en comprenant les arguments juridiques de M. Richard, il me semble important de conserver le terme « apparent » pour tous les cas où l'auteur prétendrait qu'il ne s'agissait que d'une plaisanterie dépourvue de toute intention sexuelle.

M. Jean-Jacques Hyest. - Comme il peut y avoir un doute sur la répétition, mieux vaut préciser. Quant au chantage, il implique une atteinte aux biens. Il ne devrait pas figurer dans le titre.

M. André Reichardt. - Nous sommes en droit pénal et l'on incriminerait une apparence au lieu de laisser au juge le soin de déterminer si les faits sont constitués ? Cela me choque profondément.

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. - Il faut faire attention : on ne sanctionne pas l'apparence, mais des actes. Or, il est très fréquent que la personne mise en cause pour un acte unique prétende ne pas avoir agi dans le but d'obtenir une relation sexuelle. Je conçois que vous trouviez que cela est exagéré, mais la victime peut-elle apporter la preuve de l'intention ? Je tiens donc beaucoup à la notion d'apparence.

M. Jean-Jacques Hyest. - Il y a d'abord des gestes, des propos ou des actes, l'intention d'obtenir des relations sexuelles vient en second.

M. Alain Richard. - Ce débat nous renvoie à la nature du droit pénal. La déclaration des droits de l'homme de 1789 impose au législateur de définir les délits de façon aussi objective que possible. Que vous écriviez « réel ou apparent » ou non, il reviendra au juge d'acquérir la conviction, si possible établie, qu'il y avait un but sexuel. Votre rédaction se borne à commenter le travail du juge. Les périphrases, dont le code pénal est plein, et par lesquelles le législateur marque sa bonne volonté, ne servent strictement à rien et peuvent créer une ambiguïté en amenant, au moins au début, le juge à s'interroger sur leur sens.

M. Alain Anziani, rapporteur. - Le II, qui définit le chantage sexuel, comporte deux parties, la première définissant avec précision l'élément matériel, la seconde énonçant l'élément intentionnel. Je comprends bien l'argument strictement juridique sur l'adjectif « apparent », mais toutes les affaires n'arrivant pas à la Cour de cassation, il me semble plus prudent de conserver la formulation retenue par le projet de loi, faute de quoi il y a un risque que certains juges ne retiennent que les cas où l'intention est réelle et prouvée. L'expression retenue invitera les juges du fond à se prononcer au vu d'un faisceau d'indices.

M. Jean-Pierre Sueur, président. - Comme pour l'amendement précédent, je vous soumets la proposition du rapporteur en l'état.

L'amendement n° COM-2 est adopté.

M. Alain Anziani, rapporteur. - L'amendement n° COM-3 unifie les peines : deux ans de prison et 30 000 euros d'amende pour le harcèlement sexuel, qu'il s'agisse de celui défini au I ou au II. Il les porte à trois ans de prison et 45 000 euros d'amende en cas de circonstance aggravante.

M. Jean-Pierre Sueur, président. - Cet amendement constitue sans doute notre apport le plus important au texte du gouvernement, ce dernier ayant distingué les peines selon qu'il s'agissait d'actes uniques ou répétés, à tort me semble-t-il, puisque cela ne préjuge pas de la gravité des faits commis.

L'amendement n° COM-3 est adopté.

Mme Éliane Assassi. - Notre amendement n° COM-11 étend la circonstance aggravante aux mineurs de 15 à 18 ans. En effet l'argument de l'abus d'autorité invoqué hier par Mme Taubira ne répond pas à la situation de harcèlement sexuel d'un stagiaire sur un autre stagiaire mineur.

M. Alain Anziani, rapporteur. - Dans l'ensemble du code pénal, la limite de 15 ans correspond à la majorité sexuelle. Doit-on modifier cette partie du code pénal sans revoir partout la limite d'âge ? Bien que l'abus d'autorité ne couvre pas le cas que vous évoquez, je préfère en rester à la rédaction actuelle.

M. Christian Cointat. - Tout en comprenant bien le sens de cet amendement, je ne crois pas possible de modifier la structure du code pénal au gré de ce texte sans tout remettre à plat.

L'amendement n° COM-11 n'est pas adopté.

Mme Christiane Demontès, rapporteure pour avis.- Avec l'amendement n° COM-15, la situation économique et sociale de la victime entrerait dans les cas de vulnérabilité. Pensez à la femme seule avec des enfants rencontrant des difficultés pour se loger, et pour laquelle l'agent immobilier conditionne l'accès à un logement au fait d'avoir des relations sexuelles avec lui.

M. Alain Anziani, rapporteur. - Voilà un beau débat que nous pourrons avoir en séance. A l'heure actuelle, les circonstances aggravantes retiennent, comme critères de vulnérabilité, l'âge, la maladie, l'infirmité, la déficience physique ou psychique ou l'état de grossesse, c'est-à-dire des situations objectives. Vous y introduiriez un élément de subjectivité, puisque tel juge estimera que la vulnérabilité économique et sociale résulte du surendettement, alors que tel autre prendra en compte le salaire. Je demande donc le retrait de cet amendement.

M. Jean-Jacques Hyest. - L'abus de faiblesse doit être défini de façon objective, mais il ne s'agit là que de la circonstance aggravante. Tous les délits étant désormais punis de deux ans d'emprisonnement, le juge modulera la peine en fonction de la gravité des faits, appréciée notamment au regard de la situation de la victime.

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. - Notre amendement n° COM-12, qui vient ensuite, a le même objet. Si l'on peut débattre de l'objectivité des autres cas de vulnérabilité retenus par le texte, la vulnérabilité économique et sociale est une cause assez fréquente de harcèlement.

M. André Reichardt. - Comme Jean-Jacques Hyest, je rappelle qu'il s'agit tout de même d'une circonstance aggravante, punie d'une peine d'emprisonnement de trois ans. Même si la précarité économique et sociale mérite attention, justifie-t-elle ce niveau de peine alors que le rapporteur a déjà aggravé la sanction initiale ?

M. Alain Richard. - Je ne partage pas ces dernières objections. C'est une chose de savoir si nous avons bien placé le curseur pour les infractions de base, c'en est une autre de définir les facteurs aggravants. Et il y bien équivalence entre l'abus de faiblesse liée à la vulnérabilité psychologique ou mentale et l'abus de faiblesse liée à une situation de dépendance car, en équité, l'abus doit être considéré comme aggravé dans les deux cas.

Mme Christiane Demontès, rapporteure pour avis. - La vulnérabilité due à l'âge n'est pas un critère complètement objectif : certains sont vulnérables à 45 ans, d'autres ne le sont pas à 75. L'objectif est que le juge se pose la question, ce qui n'est pas toujours le cas aujourd'hui. La commission des affaires sociales a décidé de présenter cet amendement en séance si la commission des lois ne le retenait pas.

M. Alain Anziani, rapporteur. - Je préfère que le débat soit ouvert en séance publique. La notion de vulnérabilité économique est-elle claire et précise, comme doit l'être la loi ? On peut percevoir des revenus confortables, mais être très endetté : où placer le curseur ? S'agissant de la vulnérabilité due à l'âge, il ne fait aucun doute que l'on parle des personnes d'un âge avancé...

M. Christian Cointat. - Et les jeunes ?

M. Alain Anziani, rapporteur. - Tous les autres critères sont objectifs. À introduire un élément d'incertitude dans le texte, on encourt la censure du Conseil constitutionnel... Nous pourrons interroger le gouvernement.

M. Jean-Pierre Sueur, président. - Le rapporteur demande donc le retrait de l'amendement.

M. Jean-Jacques Hyest. - La circonstance aggravante tirée de la vulnérabilité de la victime figure dans d'autres parties du code. La notion de vulnérabilité économique et sociale pourrait donc être appliquée à d'autres délits. N'allons pas créer des notions différentes selon les délits ! Il faut être prudent.

M. Alain Richard. - Dans ce cas précis, cette notion a du sens.

M. Jean-Jacques Hyest. - Elle peut en avoir autant pour d'autres délits !

Les amendements n°s COM-15 et COM-12 ne sont pas adoptés.

Article 2

M. Alain Anziani, rapporteur. - L'amendement n° COM-4 est rédactionnel : accepte-t-on de subir ?

L'amendement n°COM-4 est adopté.

M. Alain Anziani, rapporteur. - L'amendement n° COM-6 corrige un oubli de coordination.

L'amendement n° COM-6 est adopté.

Mme Christiane Demontès, rapporteure pour avis. - Par coordination, l'amendement n° COM-16 introduit dans le code de la santé publique le nouveau motif de discrimination créé par l'article 2 du projet de loi.

M. Alain Anziani, rapporteur. - C'est un amendement bienvenu.

M. Christian Cointat. - Je voterai cet amendement, bien qu'il soit superfétatoire : le refus de soins est déjà sanctionné par la loi.

L'amendement n°COM-16 est adopté.

Article 3

Mme Christiane Demontès, rapporteure pour avis. - L'amendement n° COM-17 précise que le délégué du personnel peut saisir immédiatement l'employeur lorsqu'il constate une atteinte aux droits des salariés ou à leur santé causée par des faits de harcèlement sexuel ou moral.

M. Alain Richard. - Le délégué du personnel n'est pas un auxiliaire de justice ! Quel besoin d'un texte législatif pour dire cela ?

Mme Christiane Demontès, rapporteure pour avis. - Cette disposition existe déjà dans le code du travail pour les discriminations.

L'amendement n° COM-17 est adopté.

Mme Christiane Demontès, rapporteure pour avis. - L'amendement n°COM-18 vise, quant à lui, à préciser les services de santé au travail peuvent donner des conseils en matière de prévention du harcèlement.

L'amendement n° COM-18 est adopté.

Article additionnel après l'article 3

M. Alain Anziani, rapporteur. - L'amendement n° COM-7 met le statut de la fonction publique en cohérence avec la nouvelle définition du harcèlement sexuel, sans faire référence au code pénal.

Mme Christiane Demontès, rapporteure pour avis. - Notre amendement n° COM-19 est identique.

Les amendements identiques n°s COM-7 et COM-19 sont adoptés et deviennent article additionnel après l'article 3.

Article 4

L'amendement de coordination n° COM-20 est adopté.

Article additionnel après l'article 4

Mme Éliane Assassi - Afin de protéger les fonctionnaires, l'amendement n° COM-13 adapte la loi du 13 juillet 1983 à la nouvelle définition du harcèlement sexuel. Il crée également une obligation de prévention des agissements de harcèlement sexuel reposant sur l'autorité hiérarchique.

M. Alain Anziani, rapporteur. - Il est satisfait par les amendements n°s COM-7 et COM-19 qui viennent d'être adoptés.

L'amendement n°COM-13 est considéré comme satisfait.

Article 5

M. Alain Anziani, rapporteur. - La législation pénale ne s'applique pas de plein droit à Wallis et Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie : une mention expresse est nécessaire.

M. Christian Cointat. - Contrairement aux autres collectivités d'outre mer.

M. Alain Anziani, rapporteur. - D'où l'amendement n°COM-5.

L'amendement n°COM-5 est adopté.

Articles additionnels après l'article 5

M. Alain Anziani, rapporteur. - L'amendement n° COM-8 de M. Kaltenbach demande que le nombre de plaintes pour harcèlement sexuel figure dans le bilan social des entreprises. Sur la forme, nous sommes là dans le domaine réglementaire. Sur le fond, la mesure prête à discussion...

L'amendement n° COM-8 n'est pas adopté.

M. Alain Anziani, rapporteur. - L'amendement n°COM-10 est satisfait.

L'amendement n° COM-10 est considéré comme satisfait.

M. Alain Anziani, rapporteur. - L'amendement n° COM-9 propose que la victime de harcèlement sexuel puisse demander indemnisation de son préjudice auprès de la Commission d'indemnisation des victimes d'infractions (Civi). Les différentes infractions susceptibles de relever de la compétence de la Civi sont définies par une liste précise, ou dépendent du degré d'incapacité qu'elles ont entraîné... Pourquoi les victimes de harcèlement sexuel plutôt que d'autres ? Il faut veiller à la cohérence.

Avis défavorable.

L'amendement n° COM-9 n'est pas adopté.

Le projet de loi est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission

M. Jean-Pierre Sueur, président. - C'est l'unanimité. Nous sommes tous d'accord, je le crois, pour émettre le voeu que ce texte soit voté avant la fin juillet, afin de mettre fin à un vide juridique fort préjudiciable aux victimes.

Le sort des amendements examinés par la commission est retracé dans le tableau suivant :

Auteur

Objet

Sort de l'amendement

Article 1er

Rétablissement et élargissement du champ du délit de harcèlement sexuel

M. ANZIANI, rapporteur

1

Améliorations rédactionnelles

Adopté

M. ANZIANI, rapporteur

2

Améliorations rédactionnelles

Adopté

M. ANZIANI, rapporteur

3

Harmonisation des peines encourues
à deux ans d'emprisonnement
et 30.000 euros d'amende

Adopté

Mme ASSASSI

11

Extension de la circonstance aggravante relative aux mineurs à l'ensemble de ceux-ci

Rejeté

Mme DEMONTÈS

15

Prise en compte de la vulnérabilité économique et sociale de la victime au titre des circonstances aggravantes

Rejeté

Mme ASSASSI

12

Prise en compte de la vulnérabilité sociale, physique, psychologique ou intellectuelle au titre des circonstances aggravantes

Rejeté

Article 2

Répression des discriminations résultant du harcèlement sexuel

M. ANZIANI, rapporteur

4

Améliorations rédactionnelles

Adopté

M. ANZIANI, rapporteur

6

Coordination

Adopté

Mme DEMONTÈS

16

Coordination

Adopté

Article 3

Mise en cohérence des dispositions du code du travail relatives
au harcèlement sexuel et au harcèlement moral

Mme DEMONTÈS

17

Compétences des délégués du personnel

Adopté

Mme DEMONTÈS

18

Compétences des services de santé au travail

Adopté

Article(s) additionnel(s) après Article 3

M. ANZIANI, rapporteur

7

Mise en cohérence du
statut de la fonction publique

Adopté

Mme DEMONTÈS

19

Mise en cohérence du
statut de la fonction publique

Adopté

Article 4

Mise en cohérence du code du travail applicable à Mayotte
avec les modifications apportées par le projet de loi

Mme DEMONTÈS

20

Coordination

Adopté

Article(s) additionnel(s) après Article 4

Mme ASSASSI

13

Mise en cohérence du
statut de la fonction publique

Satisfait ou sans objet

Article 5

Application dans les collectivités d'outre-mer et en Nouvelle-Calédonie

M. ANZIANI, rapporteur

5

Précision

Adopté

Article(s) additionnel(s) après Article 5

M. KALTENBACH

8

Mention des plaintes pour harcèlement sexuel dans le bilan social de l'entreprise

Rejeté

M. KALTENBACH

10

Mise en cohérence du
statut de la fonction publique

Satisfait ou sans objet

M. KALTENBACH

9

Possibilité, pour les victimes de harcèlement sexuel, de saisir la CIVI d'une demande d'indemnisation

Rejeté

ANNEXE - LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

_______

Cour de cassation

M. Bertrand Louvel, président de la chambre criminelle

Secrétariat général aux affaires européennes (SGAE)

M. Jean-François Bourdais, chef du secteur Travail, emploi, politique sociale

Mme Danièle Rozenblum, adjointe au chef de secteur

M. Laurent Huet, chef du secteur Espace judiciaire européen (JUD)

Direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP)

M. Jean-François Verdier, directeur général

Conseil national des barreaux (CNB)

M. Philippe Chaudon, président de la commission « Droits de l'homme »

Association européenne contre les violences faites aux femmes au travail

Mme Marilyn Baldeck, déléguée générale (contribution écrite)

Personnalités qualifiées

M. Charles Peretti, chef du service psychiatrie à l'hôpital Saint-Antoine

M. Claude Katz, avocat au barreau de Paris


* 1 Rapport d'information consultable à l'adresse suivante :  http://www.senat.fr/notice-rapport/2011/r11-596-notice.html.

* 2 Le texte de ces propositions de loi peut être consulté aux adresses suivantes :

- PPL n° 536 de M. Philippe Kaltenbach : http://www.senat.fr/leg/ppl11-536.html

- PPL n° 539 de M. Roland Courteau : http://www.senat.fr/leg/ppl11-539.html

- PPL n° 540 de M. Alain Anziani : http://www.senat.fr/leg/ppl11-540.html

- PPL n° 556 de Mme Muguette Dini et plusieurs des ses collègues : http://www.senat.fr/leg/ppl11-556.html

- PPL n° 558 de Mme Brigitte Gonthier-Maurin et plusieurs de ses collègues : http://www.senat.fr/leg/ppl11-558.html

- PPL n° 565 de Mme Chantal Jouanno et plusieurs de ses collègues : http://www.senat.fr/leg/ppl11-565.html

- PPL n° 579 de Mme Esther Benbassa et plusieurs de ses collègues : http://www.senat.fr/leg/ppl11-579.html

* 3 Note de législation comparée consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/notice-rapport/2011/lc225-notice.html.

* 4. Etude d'impact annexée au projet de loi consultable à l'adresse suivante :
http://www.senat.fr/leg/etudes-impact/pjl11-592-ei/pjl11-592-ei.html

* 5 Texte de la commission consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/leg/pjl11-620.html.

* 6 Cet avis est consultable à l'adresse suivante :
http://senat.fr/notice-rapport/2011/r11-610-notice.html

* 7 Assemblée nationale, compte-rendu intégral de la deuxième séance du vendredi 21 juin 1991, page 3527.

* 8 Sénat, compte-rendu intégral des débats de la deuxième séance du jeudi 3 octobre 1991.

* 9 Assemblée nationale, compte-rendu intégral de la deuxième séance du lundi 2 décembre 1991, pages 7012 et suivantes.

* 10 Rapports n° 49 et n° 265 (1997-1998) de M. Charles Jolibois, faits au nom de la commission des lois, déposés respectivement le 22 octobre 1997 et le 4 février 1998 et consultables aux adresses suivantes :

http://www.senat.fr/rap/l97-049/l97-049.html et http://www.senat.fr/rap/l97-265/l97-265.html.

* 11 Voir le rapport n° 435 (1997-1998) de M. Charles Jolibois, fait au nom de la commission mixte paritaire, déposé le 19 mai 1998 et consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/rap/l97-435/l97-435.html.

* 12 Assemblée nationale, compte-rendu intégral des débats de la troisième séance du 23 mai 2001.

* 13 Voir le rapport n° 404 (2000-2001) de MM. Claude Huriet, Bernard Seillier, Alain Gournac et Mme Annick Bocandé, fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 21 juin 2001, page 176 et consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/l00-404/l00-404.html.

* 14 Sénat, compte-rendu intégral des débats de la séance du 27 juin 2001 consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/seances/s200106/s20010627/st20010627000.html.

* 15 Voir notamment le fascicule « harcèlement sexuel » établi par Cyrille Duvert, Jurisclasseur pénal, qui parle d'« une nouvelle rédaction d'un texte qui semble vouloir laisser les juges naviguer entre la Charybde de la violation du principe de légalité et la Scylla du déni de justice » (§10).

* 16 Rappelons que les violences volontaires contre les personnes « sont réprimées quelle que soit leur nature, y compris s'il s'agit de violences psychologiques » (article 222-14-3 du code pénal, qui a codifié sur ce point une jurisprudence ancienne et constante de la Cour de cassation).

Les peines encourues dépendent du dommage qu'elles ont créé (qui est mesuré en fonction de l'incapacité totale de travail subie par la victime) et de la présence d'une ou de plusieurs circonstances aggravantes.

Les peines sont notamment systématiquement aggravées lorsque les faits sont commis avec préméditation : comme le relève la dépêche adressée par le garde des Sceaux aux parquets le 10 mai dernier, la notion de harcèlement implique nécessairement un comportement se traduisant par des pressions morales ou psychologiques, quelle qu'en soit la nature, et la préméditation peut être déduite le cas échéant du caractère répétitif des faits.

* 17 Cass. Crim., 30 septembre 2009.

* 18 CA Douai, 10 septembre 1997. Sur tous ces exemples de jurisprudence, voir le fascicule du Jurisclasseur pénal précité écrit par Michèle-Laure Rassat.

* 19 Voir notamment Michèle-Laure Rassat, Jurisclasseur pénal, fascicule consacré aux agressions sexuelles.

* 20 Voir le compte-rendu de leur audition dans le rapport précité, pages 18 et suivantes.

* 21 Michèle-Laure Rassat, Jurisclasseur pénal, fascicule précité.

* 22 Voir le compte-rendu de son audition dans le rapport précité, pages 93-94.

* 23 Compte-rendu précité, page 94.

* 24 Sénat, compte-rendu intégral des débats de la séance du 3 octobre 1991, page 2627.

* 25 Note de législation comparée consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/notice-rapport/2011/lc225-notice.html

* 26 Il s'agit des directives 2002/73/CE du 23 septembre 2002, 2004/113/CE du 13 décembre 2004 et 2006/54/CE du 5 juillet 2006 relatives respectivement à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes dans le domaine de l'emploi, de la formation et de la promotion professionnelles, dans l'accès à des biens et services et à la fourniture de biens et services, et en matière d'emploi et de travail.

* 27 Rapport n° 253 (2007-2008) de Mme Muguette Dini, fait au nom de la commission des affaires sociales du Sénat, déposé le 2 avril 2008 et consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/l07-253/l07-253.html.

* 28 Rapport n° 564 (2009-2010) de M. François Pillet, fait au nom de la commission des lois du Sénat, 17 juin 2010, page 94 et consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/rap/l09-564/l09-564.html.

* 29 Voir par exemple Cass. Crim., 30 septembre 2009.

* 30 Voir le compte-rendu de son audition dans le rapport d'information précité, pages 45 et suivantes.

* 31 Étude d'impact annexée au projet de loi, page 19.

* 32 Étude d'impact, page 34.

* 33 Voir encadré ci-dessus pages 10-11.

* 34 CA Lyon, 15 mars 2011.

* 35 L'article 222-33-2 définit le harcèlement moral comme « le fait de harceler autrui par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

* 36 Voir le compte-rendu de son audition dans le rapport précité, pages 45 et suivantes.

* 37 Voir le compte-rendu de leur audition dans le rapport précité, pages 103 et suivantes.

* 38 L'article 222-33-2 du code pénal dispose que « le fait de harceler autrui par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende ».

* 39 L'article 222-33-2-1 du code pénal dispose que « le fait de harceler son conjoint, son partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou son concubin par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de vie se traduisant par une altération de sa santé physique ou mentale est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende lorsque ces faits ont causé une incapacité totale de travail inférieure ou égale à huit jours ou n'ont entraîné aucune incapacité de travail et de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 € d'amende lorsqu'ils ont causé une incapacité totale de travail supérieure à huit jours. Les mêmes peines sont encourues lorsque cette infraction est commise par un ancien conjoint ou un ancien concubin de la victime, ou un ancien partenaire lié à cette dernière par un pacte civil de solidarité ».

* 40 Cass. Soc., 14 novembre 2007.

* 41 Étude d'impact annexée au projet de loi, page 36.

* 42 Six condamnations en tout entre 2005 et 2008. Cf. étude d'impact, pages 11-12.

* 43 Conformément à l'article 30 de la loi n° 2010-1487 du 7 décembre 2010 relative au Département de Mayotte, le projet de ratification de cette ordonnance devra être déposé devant le Parlement au plus tard le 31 décembre 2012. Dans le cas contraire, l'ordonnance sera caduque. Elle devra être ratifiée de façon expresse par le Parlement. Avant cette date, pouvoir législatif et pouvoir réglementaire disposent d'un pouvoir concurrent pour en modifier les dispositions relevant du domaine de la loi, conformément aux règles fixées par l'article 38 de la Constitution.