ALLEMAGNE

1) L'enfant naturel

a) L'exercice conjoint de l'autorité parentale sur déclaration commune

Avant la réforme de 1997, l'autorité parentale appartenait exclusivement à la mère . Seules des circonstances exceptionnelles, comme le décès de la mère, pouvaient entraîner l'attribution de l'autorité parentale au père.

Au cours des dernières années, la Cour constitutionnelle avait critiqué ce système. Dans une décision rendue le 7 mai 1991, elle avait déclaré contraire à la Loi fondamentale (1 ( * )) l'impossibilité pour des parents non mariés d'exercer en commun l'autorité parentale sur leur enfant.

Le nouvel article 1626a du code civil, qui résulte de la réforme du droit de la filiation, permet au contraire aux parents non mariés l'exercice conjoint de l'autorité parentale. Il énonce en effet :

« Si les parents ne sont pas mariés au moment de la naissance de l'enfant, l'autorité parentale conjointe leur appartient s'ils déclarent qu'ils veulent l'exercer en commun, ou s'ils se marient. Ceci demeure valable si le mariage est frappé de nullité par la suite. Dans les autres cas, l'autorité parentale revient à la mère. »

Le partage de l'autorité parentale ne peut donc pas s'appliquer contre la volonté de l'un des deux parents . Cette solution a été retenue pour tenir compte de la volonté des mères ne vivant pas avec le père de leur enfant de ne pas partager l'autorité parentale (2 ( * )) .

A contrario, comme le partage de l'autorité parentale résulte d'une déclaration commune des deux parents, il ne peut dépendre de l'existence d'un foyer familial ou d'une quelconque appréciation du juge.

b) Les droits du parent qui n'exerce pas l'autorité parentale

En l'absence de déclaration commune, la mère exerce seule l'autorité parentale, et le père dispose du droit d'avoir des relations personnelles avec l'enfant. Ce droit d'avoir des relations, qui appartient à chacun des deux parents comme à l'enfant, est affirmé par le nouvel article 1684 du code civil, selon lequel « l'enfant a le droit d'avoir des relations personnelles avec chacun de ses parents, chacun des parents a le droit et le devoir d'avoir des relations personnelles avec l'enfant. »

2) La séparation des parents

a) Le principe du maintien de l'exercice conjoint de l'autorité parentale

Avant la réforme, le code civil disposait que, en cas de divorce, il appartenait au tribunal de désigner celui des deux parents à qui reviendrait l'autorité parentale (3 ( * )) . Le code n'excluait cependant pas le maintien de l'autorité parentale conjointe si « le bien de l'enfant » l'exigeait. Cette solution était d'ailleurs de plus en plus souvent retenue par les tribunaux : sur l'ensemble du territoire fédéral, elle l'avait été dans 13,07 % des cas entre le 1 ^er juillet 1994 et le 30 juin 1995. Le maintien de l'autorité parentale conjointe était cependant laissée à l'appréciation du juge.

À l'opposé, le nouvel article 1671 du code civil présume que le bien de l'enfant exige le maintien de l'autorité parentale conjointe.

Il énonce en effet :

« (1) Si des parents qui exercent en commun l'autorité parentale vivent séparément de façon durable, chaque parent peut demander que le tribunal de la famille lui attribue, à lui et à lui seul, l'autorité parentale ou une partie de l'autorité parentale.

« (2) Le tribunal accepte cette demande :

1. dans la mesure où l'autre parent est d'accord, à moins que l'enfant ait atteint 14 ans et exprime son refus, ou

2. s'il estime que le bien de l'enfant suppose la cessation de l'autorité parentale conjointe et le transfert de cette dernière au demandeur.

« (3) La demande n'est pas acceptée si d'autres dispositions prescrivent que l'exercice de l'autorité parentale soit organisé différemment ».

Le tribunal met donc fin à l'exercice conjoint de l'autorité parentale sur demande et dans deux hypothèses : en cas d'accord des parents, ou si l'intérêt de l'enfant le justifie.

b) La réalité de l'exercice conjoint

Le nouvel article 1687 du code civil prévoit que les parents ont l'obligation de décider en commun pour les affaires présentant une « importance considérable » pour l'enfant et que celui des deux parents qui a le droit de garde dispose du droit de prendre seul les décisions dans toutes les affaires qui relèvent de la vie de tous les jours.

L'article 1687 énonce en effet :

« Si des parents qui partagent l'autorité parentale vivent séparément de manière durable, leur accord mutuel est nécessaire dans toutes les affaires dont le règlement présente une importance considérable pour l'enfant. Celui des parents chez qui l'enfant réside habituellement, avec l'accord de l'autre parent ou en vertu d'une décision de justice, est compétent pour décider seul dans les affaires relevant de la vie quotidienne. En règle générale, les affaires relevant de la vie quotidienne sont celles qui se présentent fréquemment et qui n'ont pas une influence décisive sur la vie de l'enfant. Aussi longtemps que l'enfant réside chez l'autre parent, avec l'accord de celui-ci ou en vertu d'une décision de justice, c'est l'autre qui est seul compétent pour décider seul dans les affaires relevant de la vie quotidienne ».

Pour toutes les questions mineures, c'est le parent chez qui l'enfant séjourne, habituellement ou inversement de façon plus espacée, en fin de semaine par exemple, qui décide seul.

* (1) Celle-ci énonce à l'article 6-2 : « Les soins à donner aux enfants et l'éducation de ceux-ci sont un droit naturel des parents et une obligation qui leur échoit en premier lieu. »

* (2) Une enquête réalisée en 1994 à la demande du ministère de la Justice a mis en évidence cette volonté.

* (3) Cette disposition avait été condamnée en 1982 par la Cour constitutionnelle dans une affaire où le maintien de l'exercice conjoint de l'autorité parentale avait été refusé.