Question de M. BILLARD Joël (Eure-et-Loir - UMP) publiée le 21/04/2005
M. Joël Billard attire l'attention de M. le ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales sur les conséquences de l'arrêt du Conseil d'Etat du 23 février 2005. En effet, dans quelle mesure les contrats d'emprunt souscrits depuis cette date par les collectivités locales doivent-ils être soumis au code des marchés publics ?
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Réponse du Ministère de l'intérieur et de l'aménagement du territoire publiée le 17/11/2005
Le décret n° 2005-601 du 27 mai 2005 modifiant le code des marchés publics a tiré les conséquences de l'annulation prononcée par le Conseil d'Etat dans sa décision « association pour la transparence et la moralité des marchés publics » du 23 février 2005 concernant les dispositions relatives à l'exclusion du champ d'application du code des marchés publics des contrats d'emprunt et des contrats ayant pour objet l'ouverture de lignes de trésorerie. Le 5° de l'article 3 du code des marchés publics se lit désormais comme suit : « les dispositions du présent code ne sont pas applicables (...) 5°) aux contrats qui ont pour objet des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers et à des opérations d'approvisionnement en argent ou en capital, ou des services fournis par les banques centrales ». Les termes « approvisionnement en argent ou en capital » issus de la directive 2004/18 du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés de travaux, fournitures et services recouvrent les notions de contrats d'emprunt et de lignes de trésorerie. La situation antérieure à la décision du Conseil d'Etat est donc désormais rétablie pour les contrats à venir. S'agissant des contrats passés entre la date où est intervenue la décision du Conseil d'Etat (23 février 2005) et la date d'entrée en vigueur du décret précité (29 mai 2005), et en raison de l'absence de dispositions spécifiques traitant des règles applicables aux emprunts dans le code des marchés publics, une incertitude subsiste quant aux conséquences de l'application concrète de la décision du Conseil d'Etat sur ces contrats. Selon une première analyse, la décision du Conseil d'Etat devait conduire a minima au respect des principes définis au titre Ier et aux chapitres Ier et II du titre II (principes de transparence, de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats ; définition préalable des besoins et définitions des prestations par référence à des normes). Selon une autre analyse, les contrats considérés constituaient des services financiers au sens de l'article 29 du code des marchés publics et étaient à ce titre soumis à l'ensemble des dispositions du code des marchés publics. Compte tenu de ces incertitudes juridiques, il n'a pu qu'être conseillé aux collectivités territoriales de surseoir à la passation de tels contrats jusqu'à l'adoption des nouvelles dispositions. S'agissant des contrats passés pendant cette période malgré ce conseil, il appartient au seul juge administratif de préciser les conditions de leur légalité ; il ne pourra en tout état de cause se prononcer que pour les cas dont il aura été saisi.
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