Question de M. PIRAS Bernard (Drôme - SOC) publiée le 09/11/2006
M. Bernard Piras attire l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur le fait que l'article 35-I 1° du code des marchés publics (CMP) prévoit que « peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence : (1°) les marchés et les accords-cadres pour lesquels, après appel d'offres ou dialogue compétitif, il n'a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter ». Cependant, cet article précise que « le pouvoir adjudicateur est dispensé de procéder à une nouvelle mesure de publicité s'il ne fait participer à la négociation que le ou les candidats qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres ».
La version 2006 de ces dispositions introduit de manière explicite la dispense pour le pouvoir adjudicateur « de procéder à une nouvelle mesure de publicité s'il ne fait participer à la négociation » que le seul candidat qui, lors de la procédure antérieure, a soumis une offre respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres ; alors que dans sa version antérieure la règle ne valait que dès lors que plusieurs candidats étaient dans cette situation.
Dans la mesure où les dispositions de l'article 30 de la directive CE/18/2004 ne prévoient pas cette dispense lorsque seul un candidat a soumis une offre conforme aux exigences formelles de la procédure de passation initiale rendue infructueuse, la question se pose de savoir si cette possibilité offerte à l'article 35-I 1° du CMP n'est pas contraire à ces dispositions européennes, lorsque la commande y est soumise.
Il lui demande si, compte tenu des dispositions européennes en vigueur, l'engagement de la négociation avec le seul candidat ayant remis une offre lors de la procédure initiale rendue infructueuse, dès lors que le marché concerné entre dans le champ d'application de l'article 30 de la directive C/18/2004, n'est pas de nature à rendre cette procédure irrégulière.
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Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie publiée le 08/03/2007
L'article 35-I-1° du code prévoit que, dans le cadre d'une procédure négociée engagée suite à un appel d'offres ou un dialogue compétitif infructueux, « le pouvoir adjudicateur est dispensé de procéder à une nouvelle mesure de publicité s'il ne fait participer à la négociation que le ou les candidats qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres ». Cette disposition est directement issue des dispositions de l'article 30 de la directive 2004/18/CE qui dispose en son 1. a que : « Les pouvoirs adjudicateurs peuvent ne pas publier un avis de marché s'ils incluent dans la procédure négociée tous les soumissionnaires et les seuls soumissionnaires qui satisfont aux critères visés aux articles 45 à 52 et qui, lors de la procédure ouverte ou restreinte ou du dialogue compétitif antérieur, ont soumis des offres conformes aux exigences formelles de la procédure de passation. » Le fait pour la directive d'employer le pluriel pour désigner les soumissionnaires n'a pas pour effet d'exclure le cas, qu'a volontairement prévu le code des marchés publics pour éviter toute ambiguïté, de pouvoir appliquer ces dispositions même dans l'hypothèse où il ne reste qu'un seul candidat ayant soumis une offre conforme aux exigences formelles de la procédure de passation. En revanche, ce que la directive impose, c'est d'y faire participer « tous les soumissionnaires et les seuls soumissionnaires ». Cette formulation recouvre deux hypothèses. En premier lieu, il n'est pas possible pour le pouvoir adjudicateur de limiter la négociation à certains des candidats ayant remis une offre conforme aux exigences formelles de la consultation. En second lieu, le pouvoir adjudicateur ne peut, sans faire une nouvelle publicité, associer à la négociation des opérateurs économiques qui n'auraient pas participé à la procédure initiale infructueuse.
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