Question de M. PIRAS Bernard (Drôme - SOC) publiée le 11/10/2012
M. Bernard Piras attire l'attention de M. le ministre de l'économie et des finances sur les dispositions du deuxième alinéa de l'article 28 du code des marchés publics (CMP) qui prévoit que dans le cadre d'une procédure adaptée « le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix ».
Malgré les précisions apportées au point 12.1.1. de la circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics, la phrase « le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre » continue de faire débat et nécessiterait d'être clarifiée dans une version modifiée de l'article 28 précité. Cette phrase pose en effet deux problèmes de compréhension. Le premier porte sur la compréhension de son premier membre : « le pouvoir adjudicateur peut négocier ». S'agit-il d'une possibilité, dès lors qu'il l'a prévu, à laquelle le pouvoir adjudicateur peut recourir à sa guise, notamment, au regard des résultats de l'examen des offres ? C'est l'approche que privilégie et que prête au Conseil d'État un article intitulé « Conclure un marché à procédure adaptée en 2012 », paru dans la livraison du 9 janvier 2012 de la Gazette des communes. Ou bien est-ce que cette possibilité doit, si elle est retenue, être mentionnée de manière explicite parmi les caractéristiques principales de la procédure adaptée et s'impose en tant que telle au pouvoir adjudicateur ? Le deuxième problème porte sur la compréhension du second membre de cette phrase : « [peut négocier] avec les candidats ayant présenté une offre ». La difficulté repose ici sur la valeur définie ou indéfinie qu'il y a lieu d'accorder à l'article « les ». S'il s'agit d'un article défini cela signifie que la négociation s'engage « avec les candidats ayant présenté une offre », c'est à dire avec tous ceux qui ont remis une offre, alors que le Conseil d'État déduit de sa lecture de ces dispositions de l'article 28 que « le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d'une procédure adaptée, décide de recourir à une négociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier » (CE, 30 novembre 2011, Ministère de la défense et des anciens combattants, n° 353121).
Il lui demande si, sur la base des éléments du Guide précité et de la position du Conseil d'État, il ne serait pas opportun de modifier la phrase précitée du CMP comme suit : « Le cas échéant, le pouvoir adjudicateur prévoit expressément parmi les caractéristiques principales de la procédure qui figurent dans le règlement de la consultation que la procédure est négociée. La négociation est engagée avec les candidats de son choix, selon les modalités qu'il indique dans le même règlement ».
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Réponse du Ministère de l'économie et des finances publiée le 17/01/2013
En procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur est libre de recourir à la négociation. Si l'acheteur public décide d'y recourir, il doit en informer les candidats potentiels dès le début de la procédure, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Et, dès lors qu'il a expressément prévu le recours à la négociation, il est obligé de négocier et ne peut y renoncer en cours de procédure. Il ne peut pas « se réserver le droit de recourir à la négociation ». Une telle pratique serait contraire au principe de transparence des procédures et d'égalité de traitement des candidats. C'est la raison pour laquelle la circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics (GBP) précise que le pouvoir adjudicateur qui choisit de limiter le nombre de candidats avec lesquels il souhaite négocier (par exemple, les candidats ayant remis les deux ou trois meilleures offres), est tenu de l'indiquer dès le début de la procédure. L'intérêt de restreindre la négociation aux meilleures offres est de réduire le coût de la procédure d'achat tant pour le pouvoir adjudicateur qui doit dégager du temps et mobiliser des équipes compétentes pour mener à bien la négociation que pour les opérateurs dont seuls ceux ayant une chance réelle d'obtenir le marché seront ainsi sollicités. Pour identifier les deux ou trois meilleures offres, il doit mettre en uvre les critères de sélection qu'il aura préalablement annoncés. Le principe de transparence des procédures est respecté puisque le pouvoir adjudicateur doit mentionner, dans l'avis d'appel public à concurrence ou dans les documents de la consultation, sa décision de n'engager la négociation qu'avec les candidats dont les offres, à l'issue d'un premier classement, ont été jugées les meilleures, le nombre des candidats admis à la négociation et les critères de la présélection (Rép. Min. n° 70215, Journal officiel AN Q 2 février 2010, page 994 ; TA Toulouse 23 novembre 2010, Société FM Projet, n° 1045555). Par la décision citée dans la question, le Conseil d'État ne remet pas en cause ces règles. Il juge simplement qu'il résulte des dispositions des articles 28 et 53 du code des marchés publics que le pouvoir adjudicateur qui décide de recourir à la négociation, dans le cadre d'une procédure adaptée, « peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier et, en conséquence, dans le respect du principe d'égalité de traitement avec les candidats, admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d'emblée » (CE, 30 novembre 2011, ministre de la défense, n° 353121). Le principe demeure que cette liberté doit s'exercer dans le respect des principes de la commande publique, qui s'appliquent aux marchés à procédure adaptée (avis CE, 29 juillet 2002, société MAJ Blanchisserie de Pantin, n° 246921), et qui imposent, comme le précise le rapporteur public dans ses conclusions sur l'arrêt du 30 novembre 2011 précité, que les modalités du recours à la négociation soient transparentes et non discriminatoires, c'est-à-dire annoncées dans les documents de la consultation. Une fiche sur les marchés à procédure adaptée est disponible sur le site Internet de la direction des affaires juridiques (http ://www. economie. gouv. fr/daj/conseil-aux-acheteurs).
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