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Critères de sélection des offres dans le cadre d'un marché public de prestation de services

14e législature

Question écrite n° 20218 de M. Bruno Retailleau (Vendée - Les Républicains)

publiée dans le JO Sénat du 25/02/2016 - page 763

M. Bruno Retailleau attire l'attention de M. le ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique sur les critères de sélection des offres, dans le cadre d'un marché public de prestation de services. Il souhaiterait savoir si un acheteur peut, dans ses critères de sélection, juger une offre par le biais d'un critère lié à « la souplesse dans les modalités de facturation » comme cela se rencontre. Autrement dit, établir un barème de points en fonction de la périodicité de la facturation proposée par les candidats allant jusqu'à une facturation semestrielle. Ainsi, obtiendrait le maximum de points à ce critère le candidat s'engageant à ne facturer que tous les trimestres.
Or, le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique précise, dans le II de l'article 2, que « la date de réception de la demande de paiement ne peut faire l'objet d'un accord contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son créancier ».
Un tel critère semble, par ailleurs, discriminatoire envers les petites et moyennes entreprises (PME). En effet, ces dernières ne disposent pas de souplesse dans la négociation avec les organismes bancaires, contrairement aux grandes entreprises.
En outre, pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur peut se fonder sur des critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché. Il semble donc difficile d'établir un rapport entre la souplesse dans les modalités de facturation et l'objet d'une prestation de service.
Aussi lui demande-t-il de lui préciser si ce critère ne va pas à l'encontre de l'article 2 du décret du 29 mars 2013 et quelles mesures il entend prendre pour le faire respecter.



Réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et du numérique

publiée dans le JO Sénat du 16/06/2016 - page 2689

Le titre IV de la loi n°  2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière et le décret n°  2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique ont transposé le volet « commande publique » de la directive 2011/7/UE concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales. Le II de l'article 2 du décret du 29 mars 2013 précise que « la date de réception de la demande de paiement ne peut faire l'objet d'un accord contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son créancier ». En conséquence, il est interdit aux acheteurs qui entrent dans le champ d'application de ces textes, soit les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu'ils agissent en qualité d'entité adjudicatrice, d'utiliser un critère d'attribution des offres relatif à la « la souplesse dans les modalités de facturation ». Un tel critère serait, de plus, un moyen de contourner l'interdiction de paiement différé. Cette règle, prévue par l'article 96 du code des marchés publics et l'article 19 de l'ordonnance n°  2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés public est reprise à l'article 60 de l'ordonnance n°  2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Elle s'impose à l'État, à l'ensemble de ses établissements publics, y compris ceux à caractère industriel et commercial, aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics. Un tel critère, dépourvu de tout lien avec l'objet du marché public, ne saurait davantage être utilisé par les autres acheteurs. De plus, il serait discriminatoire à l'égard des entreprises qui ne disposent pas de fonds propres suffisants ou de disponibilités de crédit leur permettant de différer l'envoi des factures à leur client. Les marchés publics attribués sur un tel critère sont susceptibles d'une annulation contentieuse. Le juge peut également condamner l'acheteur qui aurait ainsi détourné la règle de droit au paiement de dommages et intérêts. S'il y a lieu, ces mêmes faits peuvent donner lieu à une condamnation pénale, notamment sur la base de l'article 432-14 du code pénal (délit de favoritisme). La violation des règles de passation des contrats de la commande publique peut également donner lieu à une poursuite devant la Cour de discipline budgétaire et financière, sur le fondement des articles L. 313-1 à L. 313-24 du code des juridictions financières (CDBF, 12 décembre 1991, arrêt n°  91-257, Centre Hospitalier Spécialisé de Saint-Etienne de Rouvray (Seine-et-Marne) ), sans évoquer les possibilités de sanction disciplinaire des fonctionnaires et agents publics qui auraient commis une telle irrégularité.