Question de M. BAS Philippe (Manche - Les Républicains) publiée le 04/04/2019
M. Philippe Bas appelle l'attention de Mme la ministre du travail sur le mécanisme du cumul emploi-retraite pour les assistants maternels et familiaux.
L'article L. 161-22 du code de la sécurité sociale, qui régit le cumul au sein du régime général, prévoit que la liquidation d'une pension de vieillesse est subordonnée à la cessation de tout lien professionnel avec le dernier employeur.
Toutefois, cette règle ne concerne pas les assistants maternels et familiaux qui, depuis 1984, bénéficient d'une dérogation. Ils sont autorisés à faire valoir leur droit à la retraite, tout en continuant à accueillir, moyennant rémunération, les enfants confiés par une personne morale de droit public ou de droit privé.
Le fondement de cette dérogation repose sur une circulaire du ministre des affaires sociales et de la solidarité nationale du 4 juillet 1984, plusieurs fois confirmée depuis (circulaire ministérielle DSS/SD3/ n° 2004/512 du 27 octobre 2004 ; circulaire CNAV n°2004/64 du 22 décembre 2004 ; circulaire CNAV n°2018/22 du 3 août 2018), qui exclut expressément « les nourrices, les gardiennes d'enfants, les assistantes maternelles ainsi que les assurés remplissant les fonctions de tierce personne auprès d'une personne âgée, invalide ou handicapée » de l'obligation de cessation d'activité.
Cette dérogation a été récemment remise en cause par la jurisprudence administrative. Dans un arrêt du 28 mai 2018, confirmant un jugement du tribunal administratif de Limoges du 26 février 2016, la cour administrative d'appel de Bordeaux a en effet considéré qu'un assistant familial ne peut prétendre au cumul d'une pension de retraite et d'un emploi auprès du même employeur qu'au terme d'un délai de six mois après la date d'entrée en jouissance de cette pension de retraite.
Cette décision rejoint la position de la cour administrative d'appel de Nantes qui, en 2013, avait également refusé à une assistante maternelle la poursuite de son activité avec la liquidation de sa pension de retraite au motif que le cumul d'un emploi et d'une pension de retraite « est subordonné à la rupture préalable de tout lien professionnel avec l'employeur et que la reprise d'activité, lorsqu'elle a lieu chez le dernier employeur, ne peut intervenir au plus tôt que six mois après la date d'entrée en jouissance de la pension » et que « l'activité d'assistante maternelle ne figure pas au nombre des exceptions prévues par l'article L. 161-22 du code de la sécurité sociale permettant à certains agents de percevoir leur pension de retraite sans être obligés de rompre le lien avec leur employeur ».
Ces décisions de justice remettent en cause la possibilité pour les assistants maternels et familiaux de demander leur départ à la retraite tout en continuant à exercer leur activité professionnelle auprès du même employeur jusqu'au terme de l'accueil des enfants qui leur sont confiés.
Cette jurisprudence administrative fragilise les règles relatives à l'organisation du départ en retraite des assistants familiaux employés par les conseils départementaux.
En effet, jusqu'à présent, chaque département faisait application des circulaires ministérielles précitées pour autoriser un assistant familial à faire valoir ses droits à la retraite tout en poursuivant son activité, et sans imposer un délai de carence de six mois.
Compte tenu des décisions de justice, les départements n'ont plus de fondement légal pour justifier cette dérogation, ce qui va générer d'importantes difficultés pour la continuité de l'accueil des jeunes qui sont confiés à des assistants familiaux.
Dans ces conditions, il lui demande de bien vouloir lui indiquer les règles que doivent appliquer les conseils départementaux aux assistants maternels et familiaux en matière de cumul emploi-retraite.
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Réponse du Ministère du travail publiée le 27/06/2019
La possibilité de cumuler la rémunération provenant d'une activité professionnelle avec les allocations de chômage vise à inciter les demandeurs d'emploi à reprendre un emploi. Ce cumul peut se produire dans deux cas : lorsqu'un allocataire de l'Assurance chômage en cours d'indemnisation retrouve une activité (activité « reprise »), ou lorsqu'un allocataire dispose de plusieurs contrats de travail et en perd un ou plusieurs contrats mais en conserve au moins un (activité « conservée »). La situation particulière des salariés qui cumulent plusieurs emplois pour le même employeur est à signaler. Sont essentiellement concernés, les assistantes maternelles du particulier employeur qui gardent à leur domicile plusieurs enfants d'une même famille. La réglementation qui leur est applicable leur impose de conclure un contrat de travail distinct pour chaque enfant gardé. Dans le cas où l'un des contrats est rompu, la ou les activités qui subsistent sont considérées comme conservées. Les règles de cumul allocation-salaire sont différentes selon que l'activité soit « reprise » ou « conservée ». Le dispositif d'activité conservée permet de cumuler intégralement une indemnisation chômage, basée sur l'activité perdue, avec une activité conservée, ce qui n'est pas le cas pour l'activité dite « reprise ». Ce traitement différencié peut entraîner des écarts importants d'indemnisation entre demandeurs d'emploi. Dès lors, les règles de l'activité conservée peuvent conduire, dans certains cas, les personnes à bénéficier d'un revenu global très proche d'une activité à temps plein en cumulant revenu d'activité et revenu du chômage. Pour autant, le Gouvernement n'a pas souhaité remettre en question les règles de l'activité conservée dans le cadre de la réforme globale de l'assurance chômage annoncée le 18 juin 2019. Cette décision est cohérente avec l'objectif inscrit à l'article 50 de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d'une société de confiance visant à faciliter l'implantation, le développement et le maintien des modes d'accueil de la petite enfance.
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