2. Les réformes envisagées
L'accroissement du nombre des actes des collectivités locales (8 millions en 2000 contre 4,6 millions en 1988) ainsi que la complexité des procédures, la multiplication des contentieux engagés à l'initiative de tiers (personnes physiques ou morales), l'enchevêtrement des dispositions législatives et réglementaires ainsi que la judiciarisation croissante de l'activité publique rendent l' exercice du contrôle de légalité par les préfectures de plus en plus lourd et difficile .
Interrogé par votre rapporteur, le ministère de l'intérieur n'a pas été en mesure de communiquer les effectifs des personnels affectés au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales.
Afin de faciliter l'exercice de ce contrôle, il est envisagé, d'une part, de réduire les catégories d'actes qui y sont soumis, d'autre part, d'améliorer les capacités d'expertise juridique des préfectures.
a) La réduction du champ des actes transmissibles au contrôle de légalité en matière de commande publique
L'article 11 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier a exclu de la liste des actes obligatoirement transmissibles par les collectivités locales aux préfets les marchés passés sans formalités préalables en raison de leur montant , c'est-à-dire les marchés d'un montant inférieur à 90 000 euros hors taxes.
D'autres réflexions pourraient être engagées, en particulier dans le domaine de la fonction publique territoriale dont les actes représentent 19 % des documents soumis au contrôle de légalité.
Il est ainsi envisagé de supprimer de la liste des actes transmissibles les décisions individuelles qui ne présentent pas d'enjeu financier majeur telles que les avancements de grade ou d'échelon . En effet, ces décisions peuvent toujours être contestées par l'intéressé devant le juge administratif et sont soumises aux commissions administratives paritaires qui peuvent, comme pour la fonction publique d'Etat, s'assurer du respect des textes statutaires.
b) La constitution d'un pôle interrégional d'appui au contrôle de légalité
Six pôles interrégionaux devraient être créés afin de renforcer l'expertise juridique des services déconcentrés de l'Etat placés sous l'autorité du préfet pour les questions relatives aux collectivités territoriales. Ils seront chargés de répondre aux demandes des préfectures en matière de conseil , d' information et de formation .
Un premier pôle interrégional d'appui au contrôle de légalité a été mis en place à Lyon durant le mois de septembre 2002 . Sa compétence territoriale s'étend aux vingt départements compris dans les régions Auvergne, Bourgogne, Franche-Comté et Rhône-Alpes.
c) Les attentes des élus locaux
Plus fondamentalement et comme l'a fort justement souligné la mission d'information du Sénat sur la décentralisation, les élus locaux attendent de l'exercice du contrôle de légalité une plus grande sécurité juridique. Or celle-ci demeure insuffisante.
En premier lieu, le contrôle de légalité ne vaut pas certification . Dans l'arrêt Brasseur du 25 janvier 1991, le Conseil d'Etat a admis que les préfets n'étaient pas tenus de déférer aux tribunaux administratifs les actes dont ils avaient constaté l'illégalité et qu'ils n'avaient pas réussi à faire modifier par la collectivité. En conséquence, le contrôle de légalité n'a aucun caractère automatique . De plus, l'absence d'observation dans le cadre du contrôle de légalité n'est pas une garantie de la légalité de l'acte . Ainsi, des poursuites pénales peuvent être engagées contre des élus à propos d'actes sur lesquels le préfet n'avait émis aucune objection. Le contrôle de légalité est par nature administratif, distinct de l'appréciation pouvant être portée sur une situation donnée par le procureur de la République.
En second lieu, le rôle des services chargés du contrôle de légalité, oscillant entre conseil et contrôle, paraît ambiguë . L'initiative du contrôle de légalité est confiée à des autorités directement impliquées dans l'action et la vie locales, et par ailleurs partenaires privilégiés des collectivités locales. Considérant les irrégularités comme le résultat d'une méconnaissance ou d'une maîtrise insuffisante du droit, les préfectures assurent localement une mission d'information et de conseil en direction des exécutifs territoriaux . Si l'assistance à l'élaboration des actes est sollicitée par les exécutifs locaux, notamment dans les collectivités locales qui ne bénéficient pas des moyens juridiques suffisants, celle-ci ne manque pas de soulever des objections de principe tenant au respect de l'autonomie de gestion et de la libre administration des collectivités locales .
Au total, la mission d'information du Sénat sur la décentralisation a ainsi préconisé de maintenir l'exercice du contrôle de légalité dans les préfectures mais dans un cadre rénové, notamment grâce à une meilleure formation des agents qui en ont la charge, par l'adaptation des outils d'analyse et par l'apport de compétences extérieures.