III. UN DISPOSITIF PERFECTIBLE
La conciliation réalisée par le présent projet de loi entre application du droit communautaire et préservation des spécificités de notre régime électrique et gazier mérite une grande attention de notre part :
- en ce qui concerne les intérêts des finances publiques et du patrimoine de l'Etat actionnaire,
- comme au regard du droit de la concurrence.
A. LA DISSOCIATION DES MODALITÉS D'OUVERTURE DU CAPITAL D'EDF ET GDF
1. Des situations distinctes...
Afin de profiter au plus vite des avantages que peuvent comporter pour les finances publiques l'ouverture du capital des deux sociétés (désendettement de l'Etat ou octroi de dotations en capital à d'autres entreprises publiques nécessiteuses), sans doute convient-il tout d'abord de tenir compte des différences de leurs situations respectives.
GDF est actuellement davantage en mesure d'attirer des investisseurs privés qu'EDF, pour participer à son capital, à condition de rester un groupe intégré. Sa santé économique et financière est excellente, ses comptes transparents, la répartition entre ses activités régulées (70 %) et concurrentielles (30 %) attractive.
La participation de l'Etat à EDF peut obéir à des principes différents, à cause des spécificités du nucléaire (aspects stratégiques d'indépendance énergétique et de sûreté) et du caractère universel, non substituable et de première nécessité de l'électricité.
Contrairement à celui du gaz, le transport d'électricité pourrait justifier, aux côtés de l'actionnaire majoritaire EDF, une participation d'actionnaires publics (Caisse des dépôts et consignations) et de souscripteurs d'obligations (faible risque, rendement néanmoins attractif).
2. ... justifiant un traitement différencié
Votre commission des finances vous propose donc un amendement tendant à ce que la part de l'Etat soit :
- maintenue à plus de 70 % dans le capital d'EDF,
- mais ramenée à 51 % dans celui de GDF (qui pourrait être ouvert dans des délais plus rapides).
B. CONFORTER LES AVANCÉES DU PROJET EN MATIÈRE D'OUVERTURE À LA CONCURRENCE DU MARCHÉ DE L'ÉNERGIE
Le présent projet, sous la pression du droit communautaire, rend possibles de substantiels progrès en matière d'ouverture à la concurrence du marché français de l'énergie.
Il faut considérer la transposition des directives communautaires applicables dans ce domaine comme un vrai facteur de progrès économique et non comme une échéance fatale et inéluctable que l'on chercherait toujours à retarder.
Votre rapporteur pour avis est donc partisan que la France, qui en a approuvé les règles au sommet de Barcelone de mars 2002, joue pleinement le jeu de l'ouverture des marchés proposée par l'Europe.
A cet effet, il préconise un ensemble de mesures, approuvées par votre commission des finances, tendant :
1. d'une part, à renforcer le rôle du régulateur,
2. d'autre part, à s'assurer du respect des prescriptions communautaires.
1. Les pouvoirs du régulateur doivent être renforcés
a) Des ressources rendues autonomes
Votre commission des finances vous propose l'adoption de deux amendements tendant à insérer, dans le projet, des articles additionnels, avant l'article 28 A, en vue :
- d'instituer, au profit de la CRE, une contribution tarifaire, dont l'incidence pour le consommateur serait tout à fait minime, de façon à ce que ses ressources ne proviennent plus du budget de l'Etat ;
- de lui conférer, corrélativement, la personnalité morale et l'autonomie financière afin qu'elle puisse disposer librement des moyens qui lui seraient ainsi alloués.
Son indépendance s'en trouverait accrue.
b) Des compétences étendues
Après avoir rendu la CRE plus indépendante, votre commission des finances souhaite renforcer son autorité.
A cet effet, il est proposé au Sénat d'adopter trois amendements tendant, par l'insertion d'articles additionnels après l'article 37, à :
- modifier la rédaction de l'article 31 de la loi de février 2000 7 ( * ) , de façon à lever les ambiguïtés du texte actuel, en indiquant clairement que la CRE est consultée sur tous les projets de règlement relatifs à l'accès aux réseaux et à leur utilisation 8 ( * ) ;
- permettre, pour des raisons de transparence, la publication des avis de la CRE au moment même où ils sont rendus sans attendre la prise de décision de l'autorité administrative compétente (modification de l'article 4-III de la loi précitée de février 2000) ;
- donner à la CRE un « pouvoir réglementaire supplétif », c'est-à-dire le droit de préciser elle-même certaines règles dont il importe qu'elles soient fixées en toute indépendance en matière de gaz, comme c'est le cas pour l'électricité (conditions de raccordement aux réseaux publics de transport et de distribution, missions de leurs gestionnaires...).
2. Il faut veiller à la compatibilité du projet avec le droit de la concurrence
Deux questions sont particulièrement importantes : celles, respectivement, de l'autonomie des gestionnaires de réseaux et de l'accès aux stockages de gaz souterrains.
Deux autres sont très délicates : elles concernent l'éligibilité des collectivités locales et les charges de retraite des entreprises non nationalisées.
a) L'accès aux stockages de gaz
« L'accès aux capacités de stockage est la clef de voûte de l'ouverture du marché », selon une étude récente du Centre d'observation économique.
L'importance de cette question a été reconnue par notre collègue Ladislas Poniatowski, rapporteur de la commission des affaires économiques et du plan, saisie au fond du présent projet de loi. Il a, en effet, prévu d'insérer à ce sujet, dans le texte soumis au Sénat, un titre additionnel comportant sept articles.
Le point de vue qu'il exprime dans son rapport, selon lequel « un accès négocié, transparent et non discriminatoire, est préférable à un accès réglementé » est, cependant, loin de faire l'unanimité et de s'imposer de façon évidente.
Votre rapporteur pour avis a entendu, à ce sujet, des opinions contraires.
D'autres personnes estiment en effet que la négociation place l'opérateur historique, qui est aussi fournisseur, en situation de mettre en difficulté ses concurrents éventuels, alors que la régulation (qui a les faveurs de la CRE et de Total) serait plus avantageuse pour les nouveaux entrants ou les acteurs moins puissants du marché, à condition que le niveau des tarifs fixés par le régulateur soit approprié.
Votre commission des finances vous présente un amendement, certainement moins élaboré que le dispositif proposé par la commission des affaires économiques, mais qui se réfère à un accès régulé plutôt que négocié aux capacités de stockage.
b) L'octroi d'une exonération de contribution tarifaire aux transports internationaux de gaz
Pour des raisons évidentes de droit communautaire et de droit fiscal international, la contribution tarifaire, instituée par l'article 16 du projet, ne saurait être exigible, s'agissant de transports de gaz à destination de clients situés à l'étranger.
Votre commission des finances vous propose un amendement tendant à le préciser.
c) Le renforcement de l'autonomie des gestionnaires de réseau
L'indépendance des gestionnaires de réseaux, vis-à-vis de tout producteur ou fournisseur, est une condition indispensable à la garantie d'une concurrence équitable et transparente sur le marché de l'énergie. S'il est normal qu'une société mère contrôle les décisions patrimoniales ou capitalistiques ainsi que la politique financière ou budgétaire des dirigeants d'une filiale de transport ou de distribution, elle ne doit pas, en revanche, s'immiscer dans la gestion courante des réseaux, sous peine de contrevenir gravement à l'esprit comme à la lettre des directives européennes.
C'est la raison pour laquelle votre commission des finances vous propose deux amendements aux articles 4 et 13 du projet visant, en ce qui concerne respectivement les réseaux de transport et de distribution d'électricité ou de gaz, à ce que le contrôle des gestionnaires de réseaux, dans une société ou un groupe intégré, exercé par les dirigeants ou les actionnaires ou leurs représentants au sein du conseil d'administration ou de surveillance de la filiale, ne porte pas sur les actes d'exécution du budget de celle-ci.
La surveillance, par la maison mère, des gestionnaires de réseaux doit, en effet, se limiter à une simple supervision de leurs actions.
d) Le problème de l'éligibilité des collectivités territoriales
L'Assemblée nationale a inséré, dans le projet, un nouvel article 28 A qui donne aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics la liberté « de ne pas exercer, s'ils le souhaitent » le droit à l'éligibilité que leur accordent les directives de juin 2003, pour leurs achats d'électricité et de gaz.
On comprend la sollicitude de vos collègues députés vis-à-vis de collectivités publiques qui auront à s'adapter aux modifications non seulement du droit communautaire relatif à l'énergie, mais aussi à celles résultant de l'entrée en vigueur d'un nouveau code des marchés publics.
Du reste, leur sont applicables, au niveau européen, les dispositions non seulement des directives tendant à ouvrir à la concurrence le secteur de l'énergie, mais aussi de celles 9 ( * ) portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fourniture (2004/18).
Or, l'achat d'énergie pour les besoins propres des collectivités locales (éclairage public, chauffage des écoles et des bâtiments administratifs) constitue indiscutablement un marché de cette catégorie.
S'agissant, en outre, d'électricité et de gaz, les collectivités territoriales figurent, sans aucun doute, parmi les clients non résidentiels qui sont devenus éligibles à compter du 1 er juillet 2004.
Mais l'éligibilité ne crée, à l'évidence, qu'une faculté et non une obligation de changer de fournisseur.
Néanmoins, cette faculté ne semble pas devoir être restreinte, même par la volonté des clients concernés, sans risquer de créer une suspicion d'entrave à l'ouverture à la concurrence des marchés prévue par les directives « énergie » de Bruxelles.
La rédaction de l'article 28 A est ambiguë à cet égard. Est-elle « juridiquement opératoire », pour reprendre les termes de l'interrogation formulée dans son rapport, par notre collègue Ladislas Poniatowski ?
L'essentiel, concrètement, est de laisser aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics un délai suffisant pour examiner, comme elles semblent ne pas pouvoir s'en dispenser, les offres de la concurrence.
Un autre point important est de déterminer si elles doivent, pour prendre leurs décisions, lancer systématiquement un appel d'offre où si une délibération de leur conseil suffit.
Votre commission des finances vous propose un amendement tendant à leur donner un délai de six mois 10 ( * ) pour, en fait, non pas renoncer à exercer leur éligibilité (la rédaction de l'article devrait être améliorée sur ce point pour être rendue totalement « eurocompatible »), mais examiner sereinement les différentes offres en concurrence qui leur sont proposées.
e) Le difficile dossier du financement des retraites des IEG
Le dossier du financement des charges de retraites des salariés des entreprises de la branche des IEG est extraordinairement complexe et épineux.
La France -on l'a vu- a obtenu de Bruxelles le financement par une contribution tarifaire de la partie des droits spécifiques passés des retraites des salariés des IEG, plus avantageuse que le droit commun (appelée « différentiel »), en ce qui concerne les activités régulées (transport et distribution).
Cette réforme permet aux entreprises de la branche de ne pas avoir à provisionner les droits correspondants dans leur bilan, comme les y obligeraient, sinon, les nouvelles normes comptables internationales IFRS.
Cependant, les charges afférentes aux activités concurrentielles (production et commercialisation) n'échapperont pas à cette obligation en ce qui concerne les droits spécifiques, non seulement futurs mais aussi passés, des salariés concernés.
Des charges très lourdes peuvent en résulter (de 10 à 14 milliards d'euros pour EDF, ce qui entraînera une baisse de 11 milliards de ses fonds propres et une augmentation de 1 à 4 milliards d'euros de sa dette financière comptable).
Les modalités de répartition et de financement des droits spécifiques passés sont précisées par l'article 15 du présent projet.
Il est fait appel à deux critères :
- la masse salariale 11 ( * ) ,
- la durée d'affiliation au 31 décembre 2004.
Le recours à plusieurs décrets d'application est prévu par le présent projet de loi.
Il doit être noté que les nouvelles normes comptables IFRS, précitées, et donc l'obligation de provisionner les charges de retraite, ne s'imposent qu'aux sociétés cotées en bourse ou faisant appel à l'épargne.
Néanmoins, plusieurs entreprises non nationalisées (ENN) jugent inéquitable le système proposé par le présent projet de loi.
Elles font valoir, tout d'abord, que :
- la réforme avantage EDF dont la majeure partie des activités passées (55 %) étaient régulées (transport, distribution), ce qui la fait bénéficier, à proportion, de la contribution tarifaire ;
- EDF, en contrepartie de son monopole, était seule débitrice des pensions de l'ensemble de la branche, les cotisations versées à son service « IEG pension » par les autres entreprises ayant, dès lors, un caractère libératoire.
Ce point de vue est naturellement contesté par l'opérateur historique pour lequel :
- il n'y a pas de raisons d'exonérer certaines entreprises de toute participation au financement, provisionné, au prorata de leur masse salariale, des droits spécifiques passés et futurs de leurs salariés, le régime de retraite de la branche ayant toujours été un régime de répartition ;
- les critères retenus par la réforme sont identiques pour toutes les entreprises et ne créent donc pas d'inégalité entre elles, l'allègement des charges permis par la contribution tarifaire ayant pour contrepartie une baisse du chiffre d'affaires.
Quoi qu'il en soit, deux cas particuliers méritent une particulière attention, celui de la CNR (Compagnie nationale du Rhône) et de la Compagnie parisienne de chauffage urbain et des autres réseaux de chaleur cotés en bourse (Strasbourg...).
Selon le point de vue d'un jurisconsulte porté à la connaissance de votre rapporteur pour avis, « la CNR n'avait pas accès au marché, car elle ne vendait pas son électricité ..., certaines de ses activités concédées (aménagement du cours du fleuve, gestion des écluses et de la navigation) ne peuvent pas, sans rupture d'équité, être considérées comme des activités concurrentielles par défaut... ».
En outre, la charge de la CNR, qui cotise depuis l'origine au régime des IEG, se trouve comparativement alourdie, par rapport à celle de nouveaux entrants, par la prise en compte de la durée d'affiliation, prévue pour l'article 15 précité, en ce qui concerne la répartition du financement des droits spécifiques passés non couverts par la contribution tarifaire.
Votre commission des finances vous propose donc un amendement à l'article 15 tendant à substituer au critère de la durée d'affiliation celui de la présence effective sur le marché, en application de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000.
Sont visés, outre la CNR, l'ensemble des entreprises non nationalisées, producteurs, comme la CNN, ou distributeurs dont les activités de fourniture d'électricité ne pouvaient pas être considérées comme concurrentielles avant l'entrée en vigueur de la loi précitée. C'est, en particulier, le cas des sociétés d'intérêt collectif agricole d'électricité (SICAE) et des régies municipales.
Le cas des entreprises, adhérentes au régime des IEG, exploitant des réseaux de transport et de distribution, non d'électricité et de gaz, mais de chaleur, mérite, lui aussi, considération.
Elles devraient, en l'état actuel du présent projet de loi, supporter l'intégralité de la charge liée aux droits spécifiques passés de leurs salariés, bien qu'une large partie de leur activité soit non concurrentielle.
La provision correspondante risque de dépasser le montant de leurs fonds propres.
Votre rapporteur pour avis suggère que la masse salariale ne soit prise en compte, dans le cas de ces sociétés, que dans une proportion réduite (en fonction de ce que représentent, en moyenne, le transport et la distribution, dans l'ensemble des activités de la branche).
La modification de la répartition des charges de retraite entre les entreprises résultant de ces modifications ne porterait, selon l'Union française de l'électricité, que sur environ 0,7 % du total des droits spécifiques passés.
La contribution tarifaire, dont le taux est fixé par le gouvernement, après avis de la CRE, pourrait être augmentée à due concurrence.
Selon le jurisconsulte précité, ces adaptations ne nécessiteraient pas de nouvelle notification mais seulement une information de la Commission européenne.
En revanche, si elles n'étaient pas effectuées, les autorités françaises, voire la Commission elle-même, pourraient se voir attaquées au motif que la réforme, proposée par le présent projet de loi et approuvée par Bruxelles, du régime de retraite des IEG, crée des distorsions de concurrence au détriment, notamment, des entreprises qui devraient supporter aujourd'hui des charges héritées d'une situation de monopole dont elles n'ont pas bénéficié.
Il serait absolument inacceptable de pénaliser ainsi les quelques professionnels du secteur qui seraient susceptibles de faire naître un peu de concurrence sur le marché de l'électricité. La soi-disant libéralisation conduirait à une prédominance de fait préconisée par l'opérateur historique.
* 7 Loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité.
* 8 Qu'il s'agisse d'électricité, de gaz naturel ou liquéfié, de réseaux de transport ou de distribution.
* 9 Seulement, toutefois, en ce qui concerne les marchés de fourniture dépassant le seuil de 200.000 euros.
Le code des marchés publics permet le recours à une procédure allégée de mise en concurrence en dessous d'un seuil de 230.000 euros HT (ce qui correspond à la consommation annuelle d'une ville de 25.000 habitants).
* 10 On aurait pu envisager aussi de faire référence à la date d'expiration des contrats en cours.
* 11 Qui rentre également en compte (article 14), en cas de défaillance d'un ou de plusieurs employeurs, pour la compensation des charges non couvertes par la contribution tarifaire, ni par les contrats d'assurance de groupe souscrits.