Projet de loi relatif aux offres publiques d'acquisition

Rapports législatifs

Avis n° 24 (2005-2006), déposé le

EXAMEN DES ARTICLES

Article 4
(art. L. 233-10 du code de commerce)
Notion d'action de concert en cas d'offre publique d'acquisition

Cet article tend à modifier l'article L. 233-10 du code de commerce afin de compléter la définition de l'action de concert en cas d'offre publique d'acquisition.

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 233-10 du code de commerce définit l'action de concert comme l'action menée par des « personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique vis-à-vis de la société . »

Cette même disposition pose quatre cas de présomption de l'existence d'un accord caractérisant l'action de concert :

- entre une société, le président de son conseil d'administration et ses directeurs généraux ou les membres de son directoire ou ses gérants ;

- entre une société et les sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce 5 ( * ) ;

- entre des sociétés contrôlées par la même ou les mêmes personnes ;

- entre les associés d'une société par actions simplifiée à l'égard des sociétés que celle-ci contrôle.

La définition actuelle ne coïncide toutefois que partiellement avec celle retenue par la directive n° 2004/25/CE selon laquelle les « personnes agissant de concert » dans le cadre d'une offre publique d'acquisition sont les « personnes physiques ou morales qui coopèrent avec l'offrant ou la société visée sur la base d'un accord, formel ou tacite, oral ou écrit, visant à obtenir le contrôle de la société visée ou à faire échouer l'offre » 6 ( * ) .

En effet, la référence à une action concertée en vue de faire échouer une offre publique est totalement absente de la rédaction actuelle .

Il est possible d'estimer, en revanche, que le droit actuel permet bien d'appréhender le cas dans lequel plusieurs personnes agiraient ensemble en vue d'obtenir le contrôle de la société cible, dans la mesure où ce contrôle s'exercera par le biais des droits de vote acquis de concert. Toutefois, dans la mesure où il apparaît nécessaire de créer un dispositif spécifique relatif à l'action de concert en cas d'offre publique d'acquisition, la rédaction proposée qui tend à donner une définition de l'action de concert « positive » semble tout à fait justifiée.

Le présent article tendrait à compléter le I de l'article L. 233-10 du code de commerce afin de donner une définition spécifique de l'action de concert dans le cadre d'une offre publique d'acquisition . Celle-ci serait donc désormais caractérisée :

- en cas de conclusion d'un accord avec l'auteur de l'offre visant à obtenir le contrôle de la société cible ;

- en cas de conclusion d'un accord avec la société cible afin de faire échouer l'offre publique lancée contre elle .

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 4 sans modification .

Article 6
(art. L. 225-100-3 nouveau du code de commerce)
Information des actionnaires sur les caractéristiques de la société susceptibles d'avoir une incidence en cas d'offre publique d'acquisition

Cet article tend à insérer un nouvel article au sein du code de commerce afin d'imposer la communication aux actionnaires de sociétés anonymes dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé d'informations sur les caractéristiques de la société susceptibles d'avoir une incidence en cas d'offre publique d'acquisition. Il assurerait la transposition de l'article 10 de la directive n° 2004/25/CE. A cette fin serait créé un article L. 225-100-3 nouveau du code de commerce.

1. Le droit en vigueur

Les actionnaires d'une société cotée en bourse doivent être à même de se déterminer sur l'intérêt que peut présenter pour eux l'acceptation d'une offre publique d'acquisition. Leur information est dès lors essentielle . Afin qu'ils puissent se prononcer en connaissance de cause, il est donc nécessaire que cette information soit aussi complète que possible.

En vertu du droit en vigueur, l'information des actionnaires est déjà assurée dans le cadre du rapport de gestion présenté annuellement aux actionnaires par le conseil d'administration ou par le directoire de la société anonyme 7 ( * ) . Le contenu de l'information donnée dans ce rapport aux actionnaires s'est progressivement enrichi, à la faveur d'un rééquilibrage du pouvoir et des prérogatives de ces derniers au sein de la société.


LE CONTENU DU RAPPORT DE GESTION PRÉSENTÉ À L'ASSEMBLÉE GÉNÉRALE

Aux termes du code de commerce, le rapport annuel comporte, en particulier :

- les comptes annuels et, le cas échéant, les comptes consolidés (deuxième alinéa de l'article L. 225-100 du code de commerce) ;

- l'analyse de l'évolution des affaires, des résultats et de la situation financière de la société (troisième alinéa de l'article L. 225-100 du code de commerce) ;

- les délégations faites au conseil d'administration ou au directoire dans le cadre des augmentations de capital (quatrième alinéa de l'article L. 225-100 du code de commerce) ;

- les acquisitions de participation au cours de l'exercice (article L. 233-6 du code de commerce) ;

- les modifications significatives dans l'actionnariat (article L. 233-13 du code de commerce) ;

- le montant de la participation des salariés dans le capital social (article L. 225-102 du code de commerce) ;

- les cumuls de mandats des membres des organes d'administration, de surveillance et de direction (article L 225-102-1 du code de commerce) ;

- les éléments fixes, variables et exceptionnels composant les rémunérations et avantages accordés aux dirigeants ainsi que les critères en application desquels ils ont été calculés ou les circonstances en vertu desquelles ils ont été établis (article L. 225-102-1 du code de commerce) ;

- les engagements de toutes natures pris au bénéfice des mandataires sociaux, correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la prise, de la cessation ou du changement de ces fonctions ou postérieurement à celles-ci (article L. 225-102-1 du code de commerce) ;

- les informations sur les options de souscription et d'achat consenties aux dirigeants et aux salariés (article L. 225-184 du code de commerce) ;

- la façon dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité (article L. 225-102-1 du code de commerce).

2. Le dispositif proposé par le projet de loi

L'article 10 de la directive n° 2004/25/CE impose, dans le cadre des offres publiques d'acquisition, la publication d'informations détaillées sur onze points limitativement énumérés .

L'objet du présent article serait d'imposer aux sociétés cotées de faire figurer dans le rapport annuel de gestion, visé à l'article L. 225-100 du code de commerce, des informations détaillées sur les points énumérés par la directive.

Votre commission relève que certaines de ces informations doivent déjà figurer dans le rapport annuel de toute société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. Toutefois, selon les informations recueillies par votre rapporteur pour avis, le fait de prévoir une nouvelle obligation d'information dans le cadre spécifique de la réglementation des offres publiques d'acquisition serait de nature à améliorer la lisibilité de l'information communiquée aux actionnaires qui devraient ainsi pouvoir trouver au sein du rapport annuel, dans une subdivision unique, l'ensemble des éléments qui leur seraient nécessaires dans l'hypothèse où une offre publique serait lancée à l'encontre de la société.

Aux termes de l'article L. 225-100-3 nouvellement introduit dans le code de commerce, ces informations porteraient sur :

- la structure du capital de la société (1°) . Cette information est imposée par le a) du 1 de la directive. Elle permettrait de connaître précisément la répartition entre les actionnaires, mettant ainsi en relief les risques potentiels de faire l'objet d'une offre publique d'acquisition ;

- les restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote et aux transferts d'actions ou les conventions portées à la connaissance de la société en application de l'article L. 233-11 du code de commerce (2°). Cette rédaction engloberait les obligations figurant au b) et au f) du 1 de l'article 10 de la directive.

L'existence de ce type de restrictions constitue effectivement une information importante en cas d'offre publique d'acquisition. Leur mise en oeuvre peut rendre plus difficile, voire susceptible de faire échouer, une offre déposée en vue de la prise de contrôle de la société par le biais de l'achat massif des actions de cette dernière sur les marchés financiers.

Sur ce point, la rédaction adoptée viserait toutes les clauses statutaires. En revanche, elle ne concernerait que les conventions mentionnées à l'article L. 233-11 du code de commerce, c'est-à-dire celles comportant des clauses « prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d'acquisition d'actions admises aux négociations sur un marché réglementé et portant sur au moins 0,5 % du capital ou des droits de vote » 8 ( * ) ;

- les prises de participations directes ou indirectes dans le capital de la société dont elle a connaissance en vertu des articles L. 233-7 et L. 233-12 du code de commerce (3°) . Il s'agit ici de faire connaître aux actionnaires les prises de participation importantes au sein de la société, dans la mesure où, compte tenu du renvoi opéré aux articles susvisés du code de commerce, l'information ne porterait que :

-  sur les participations franchissant les seuils du vingtième, du dixième, des trois vingtièmes, du cinquième, du quart, du tiers, de la moitié, des deux tiers, des dix-huit vingtièmes ou des dix-neuf vingtièmes du capital , seuls ces franchissements de seuils donnant lieu à déclaration en application de l'article L. 233-7 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie. Toutefois, il résulte de la rédaction adoptée que, si en vertu du III de l'article L. 233-7, la société impose statutairement la notification des seuils inférieurs au vingtième du capital social, le rapport annuel devra également mentionner les participations tombant sous le coup de ces seuils ;

- sur la participation de la société par actions qui contrôle directement ou indirectement la société concernée , le montant de cette participation ainsi que ses variations devant être portés à la connaissance de la société en application de l'article L. 233-12 du code de commerce. Rappelons que la notion de contrôle est définie par l'article L. 233-1 du code de commerce comme le fait de détenir directement ou indirectement une fraction du capital conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales d'une société, de disposer seul de la majorité des droits de vote dans une société en vertu d'un accord, non contraire à l'intérêt de la société, conclu avec d'autres associés ou actionnaires, de déterminer en fait, par les droits de vote à disposition, les décisions dans les assemblées générales d'une société ou d'être associé ou actionnaire d'une société tout en disposant du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres de ses organes d'administration, de direction ou de surveillance ;

- la liste des détenteurs de tout titre comportant des droits spéciaux et la description de ceux-ci (4°). Cette information est imposée par le d) du 1 de l'article 10 de la directive.

Selon les informations recueillies par votre rapporteur pour avis, il s'agirait de faire connaître aux actionnaires l'identité des personnes qui détiennent notamment des actions de préférence. Cette catégorie nouvelle d'actions, introduite par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales, donne aux détenteurs de ces titres des « droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent » 9 ( * ) .

Les droits ainsi conférés, déterminés par la société elle-même, peuvent incontestablement être susceptibles, pour certains d'entre eux, d'avoir une incidence sur l'offre publique, soit en facilitant l'acquisition du contrôle de la société dans l'hypothèse où elles seraient acquises par l'offrant, soit en la rendant plus difficile en donnant à leur détenteur des moyens de faire échouer l'offre. Il paraît donc légitime que l'ensemble des actionnaires puisse être informé ;

- les mécanismes de contrôle prévus dans un éventuel système d'actionnariat du personnel, quand les « droits de contrôle » ne sont pas exercés par ce dernier (5°). Cette information est imposée par le e) du 1 de l'article 10 de la directive.

Selon les informations communiquées à votre rapporteur pour avis, la rédaction retenue tendrait à prendre en considération la situation d'actions de fonds communs de placement d'entreprise (FPCE), régis par les articles L. 214-39 et suivants du code monétaire et financier. Dans ces organismes de placement collectifs en valeurs mobilières réservés aux salariés, les droits de vote attachés aux actions ne sont en effet pas exercés directement par les salariés eux-mêmes mais soit, en principe, par le conseil de surveillance de l'organisme, soit, le cas échéant, par la société de gestion elle-même.

Le fait que l'exercice de ces droits soit le fait d'une personne autre que les détenteurs d'actions eux-mêmes constitue une information qui peut se révéler importante et peut avoir des incidences certaines sur une offre publique d'acquisition éventuelle. La rédaction retenue, reprise intégralement du texte de la directive et volontairement peu précise, devrait permettre d'englober les autres systèmes de participation des salariés, qui pourraient être créés dans l'avenir et dans lesquels l'exercice des droits de vote ne se trouverait pas détenu par les salariés eux-mêmes ;

- les accords entre actionnaires dont la société a connaissance (6°) . Cette information est imposée par le g) du 1 de l'article 10 de la directive. Par une lecture combinée des 2° et 6° du texte proposé pour l'article L. 225-100-3 du code de commerce, cette obligation concernerait donc des accords autres que ceux mentionnés à l'article L. 233-11 du code de commerce.

Sur ce point, la mesure de transposition proposée semble plus large que celle prévue par la directive elle-même, qui n'évoque qu'une information sur les accords entre actionnaires « qui sont connus de la société et peuvent entraîner des restrictions au transfert de titre et/ou aux droits de vote ». Toutefois, le fait que le premier alinéa du texte proposé pour rédiger l'article L. 225-100-3 du code de commerce n'impose l'information dans le cadre du rapport annuel que si les mesures sont susceptibles d'avoir une incidence en cas d'offre permet de viser très exactement la situation exposée par la directive ;

- les règles applicables à la nomination et au remplacement des membres du conseil d'administration ou du directoire ainsi qu'à la modification des statuts de la société (7°) . Cette information est instituée par le point h) du 1 de l'article 10 de la directive.

Cette obligation d'information conduira à reprendre, au sein du rapport annuel, plusieurs dispositions légales et plusieurs clauses statutaires applicables au conseil d'administration ou au directoire de la société selon que cette dernière a été instituée sous forme moniste ou dualiste. Il en sera de même, le cas échéant, du règlement intérieur de ces organes.

- les pouvoirs des membres du conseil d'administration ou du directoire (8°). Cette obligation d'information résulte du i) de l'article 10 de la directive ;

- les accords conclus par la société qui sont modifiés ou prennent fin en cas de changement de contrôle de la société (9°). Cette disposition viserait le cas des conventions contenant une clause prévoyant leur résiliation ou caducité en cas de changement de contrôle d'un des cocontractants.

Conformément aux dispositions de la directive, la rédaction proposée exclurait toutefois la communication, dans le rapport annuel, des accords susmentionnés dont la divulgation porterait gravement atteinte aux intérêts de la société. Tel serait le cas, en particulier, d'informations touchant à des droits de propriété intellectuelle ou à des procédés de fabrication qui doivent être couverts par le secret des affaires. Cette exclusion ne jouerait cependant pas, ce qui apparaît tout à fait justifié, dans les cas où, en vertu d'une disposition légale contraire, une telle divulgation pourrait être imposée juridiquement ;

- les accords prévoyant des indemnités pour les membres du conseil d'administration ou du directoire ou les salariés, s'ils démissionnent ou sont licenciés sans raison valable ou si leur emploi prend fin en raison d'une offre publique (10°). Il s'agit ici de viser, en particulier, les indemnités de départ qui, compte tenu de leur montant parfois élevé, peuvent avoir une incidence notable sur la trésorerie de la société.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 6 sans modification.

Article 9
Création d'une section V dans le chapitre III du titre III du livre II du code de commerce

Cet article créerait une nouvelle subdivision au sein du code de commerce destinée à accueillir les dispositions du projet de loi relatives à la réglementation des offres publiques d'acquisition. Serait ainsi insérée une section V dans le chapitre III du titre III du livre II du code de commerce, intitulée « Des offres publiques d'acquisition ».

Cette nouvelle section, qui serait composée de neuf articles, numérotés L. 233-32 à L. 233-40, définirait ainsi un cadre législatif global qui aurait pour objet de préciser, au sein des sociétés dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé, l'organe compétent pour prendre des mesures anti-OPA ainsi que la nature de ces dernières .

Elle assurerait donc l'obligation découlant du considérant n° 19 de la directive n° 2004/25/CE, aux termes duquel : « les États membres devraient prendre les mesures nécessaires pour donner à tout offrant la possibilité d'acquérir un intérêt majoritaire dans d'autres sociétés et d'en exercer pleinement le contrôle. À cette fin, les restrictions au transfert de titres et aux droits de vote, les droits spéciaux de nomination et les droits de vote multiple devraient être supprimés ou suspendus pendant la période d'acceptation de l'offre et lorsque l'assemblée générale des actionnaires arrête des mesures de défense, décide de modifier les statuts de la société ou décide de révoquer ou de nommer des membres de l'organe d'administration ou de direction lors de la première assemblée générale des actionnaires suivant la clôture de l'offre. Lorsqu'un détenteur de titres subit un préjudice à la suite de la suppression de droits, une compensation équitable devrait être prévue, selon les modalités techniques fixées par les États membres. »

Votre commission estime que le choix du code de commerce est tout à fait pertinent . En effet, avant d'être des opérations financières, les offres publiques d'acquisition sont avant tout des procédés de prise de contrôle de sociétés . Il est normal que les dispositions qui les régissent s'intègre au sein du livre II du code de commerce, relatif aux sociétés.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 9 sans modification.

Article 10
(art. L. 233-32 nouveau du code de commerce)
Approbation ou confirmation par l'assemblée générale des mesures susceptibles de faire échouer l'offre publique

Cet article tend à poser le principe de l'approbation ou de la confirmation, par l'assemblée générale, des mesures susceptibles de faire échouer l'offre publique . Le but est d'éviter que les organes d'administration, de direction ou de surveillance de la société agissent dans ce domaine sans que les actionnaires y aient expressément consenti. Cette disposition permettrait ainsi la transposition des points 2 et 3 de l'article 9 de la directive n° 2004/25/CE.

Cet article tendrait donc à assurer la réalisation de l'objectif fixé par le considérant n° 16 de la directive, aux termes duquel, « afin d'éviter des opérations susceptibles de faire échouer l'offre, il convient de limiter les pouvoirs de l'organe d'administration ou de direction de la société visée de se lancer dans des opérations de nature exceptionnelle , sans pour autant empêcher indûment ladite société de mener ses activités habituelles . »

De fait, en pratique, des mesures très diverses permettent de contrer une OPA non sollicitée par la société cible.


LES PRINCIPALES DÉFENSES ANTI-OPA

Plusieurs moyens de défense peuvent être utilisés dans le but de contrer des offres publiques d'acquisition « inamicales » :

- l' augmentation de capital. Une telle mesure rend plus difficile la prise de contrôle de la société cible dans la mesure où elle oblige l'offrant à acquérir un plus grand nombre de titres. En outre, elle peut permettre de faire souscrire des entités « amies » moins enclines à céder leurs titres lors d'une éventuelle offre ;

- le rachat par la société de ses propres actions en vue d'une réduction du capital. Cette mesure permet de limiter l'acquisition des titres de la société par des tiers et ce d'autant plus que ces actions doivent, par la suite, en principe être annulées (article L. 225-207 du code de commerce) ;

- la conversion en actions de titres de créance émis à cette fin (« poison pills ») ;

- la recherche d'une contre-offre présentée par une société amie (technique dite du « chevalier blanc »). En présentant une offre plus favorable aux actionnaires, la société amie permettra d'exclure de facto l'auteur de l'offre initiale, sauf surenchère pratiquée par ce dernier ;

- susciter une offre publique à l'encontre de l'auteur de l'offre sur la société cible (technique dite « pacman ») ;

- l'octroi aux salariés ou aux dirigeants d'options avantageuses ou la remise aux actionnaires de certificats de valeur garantie . Ces mesures peuvent être de nature à garantir l'attachement de ces personnes à la société.

Afin de réaliser cet objectif, le nouvel article L. 233-32 du code de commerce donnerait compétence à l'assemblée générale ordinaire des actionnaires en période d'offre publique, soit pour autoriser préalablement l'exercice de moyens de défense anti-OPA nouveaux, soit pour approuver l'exercice de moyens de défense anti-OPA déjà autorisés avant la période d'offre publique.

1. L'autorisation préalable de l'assemblée générale pour l'exercice de moyens de défense anti-OPA nouveaux

Le premier alinéa du texte proposé pour l'article L. 233-32 du code de commerce prévoirait que, pendant la période d'offre publique visant une société dont des actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, les mesures susceptibles de faire échouer l'offre ne pourraient être prises par les organes d'administration, de surveillance ou de direction qu'après autorisation préalable de l'assemblée générale .

Contrairement au régime qui serait institué par l'article 11 du présent projet de loi, cette autorisation devrait être donnée et obtenue « en période d'offre » , c'est-à-dire une fois que l'offre publique a été déposée. Il s'agirait donc d'une autorisation qui, selon les termes utilisés par les praticiens, serait donnée « à chaud ».

En l'absence de mention particulière quant à la majorité requise, l'assemblée se prononcera à cette occasion selon les règles normales mentionnées à l'article L. 225-96 du code de commerce, c'est-à-dire à la majorité des voix des actionnaires présents ou représentés.

Tout type de décision susceptible de faire échouer l'offre publique en cours serait ici visé , qu'elle soit le fait du conseil d'administration, du conseil de surveillance, du directoire, du directeur général ou des directeurs généraux délégués, selon la forme moniste ou dualiste de la société cible.

Toutefois, seraient expressément exclues deux types de décisions :

- d'une part, les décisions de nomination prises par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance .

Cette exclusion n'est pas expressément prévue par la directive elle-même. De fait, il semble peu probable que l'exercice d'un pouvoir de nomination puisse constituer une mesure de défense anti-OPA, à l'inverse du pouvoir de révocation qui apparaît bien comme une arme en cas d'offre non sollicitée. Cette exclusion expresse peut néanmoins se justifier afin d'éviter toute contestation ultérieure pour déterminer, en pratique, si l'exercice d'un pouvoir de nomination, au cours du déroulement d'une offre déterminée, doit être jugé comme un moyen de défense et faire, de ce fait, l'objet d'une autorisation « à chaud ».

Il convient en effet d'assurer, même en période d'offre publique, la gestion courante de la société. Or, le conseil d'administration et le conseil de surveillance détiennent le pouvoir de nommer les titulaires de postes clés de la société, tels que leur président, 10 ( * ) le directeur général 11 ( * ) ou les directeurs généraux délégués 12 ( * ) ainsi que le directoire, qui détiennent des pouvoirs de convocation et de gestion courante. Il est donc nécessaire que ces prérogatives ne soient pas entravées ;

- d'autre part, les décisions du conseil d'administration, du conseil de surveillance, du directoire, du directeur général ou des directeurs généraux délégués tendant à rechercher d'autres offres. Cette exclusion, expressément mentionnée par la directive, tend à permettre de contrer l'offre publique par une autre offre qui pourrait présenter davantage d'intérêt pour la société cible.

Cette pratique est d'ailleurs courante en droit boursier et est communément qualifiée de technique du « chevalier blanc » : en cas d'OPA hostile, c'est-à-dire non sollicitée par la société cible, il est fait appel à une personne à même de présenter une offre concurrente. L'existence d'une concurrence d'offres est ainsi favorisée par le texte communautaire, dans la mesure où elle est censée produire des effets favorables pour les actionnaires en instituant de fait des surenchères sur le prix d'acquisition de la société cible.

Votre commission estime qu'il conviendra que le décret n° 67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales soit modifié afin de permettre la convocation dans des délais brefs de l'assemblée générale en période d'offre publique. L'article L. 225-104 du code de commerce, par sa rédaction générale, permet déjà de prévoir des modalités de convocation et des délais différents en fonction des circonstances.

2. La suspension des délégations accordées antérieurement à la période d'offre en vue de prendre des mesures susceptibles de faire échouer une offre publique

Le deuxième alinéa du texte proposé pour l'article L. 233-32 poserait, à titre général, le principe de la suspension de toutes les délégations accordées avant la période d'offre en vue de prendre des mesures susceptibles de faire échouer une offre.

Il s'agit d'une mesure conservatoire afin qu'une délégation précédemment accordée par l'assemblée générale ne puisse être opposée à cette dernière en période d'offre publique.

Cette disposition vise tout particulièrement les délégations données par l'assemblée générale au conseil d'administration ou au directoire dans le cadre des augmentations de capital de la société.

Depuis la réforme opérée par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 précitée, l'assemblée générale a en effet la possibilité de déléguer au conseil d'administration ou au directoire :

- la compétence pour décider une augmentation de capital immédiate ou à terme. Cette délégation ne peut être accordée pour une durée supérieure à vingt-six mois et le plafond global de l'augmentation de capital est fixé par l'assemblée générale 13 ( * ) . Dans ce cas, l'augmentation de capital décidée par le conseil d'administration ou le directoire doit intervenir dans les cinq ans qui suivent la délégation accordée par l'assemblée 14 ( * ) ;

- le pouvoir de fixer les modalités de l'émission des titres en vue de réaliser l'augmentation de capital décidée par l'assemblée générale 15 ( * ) . Une subdélégation peut être accordée par le conseil d'administration au directeur général ou à un ou plusieurs directeurs généraux délégués, le directoire pouvant également subdéléguer son pouvoir à son président ou à l'un de ses membres 16 ( * ) .

La suspension des délégations ainsi consenties répond à la volonté de redonner aux actionnaires la maîtrise de la réponse à donner à l'OPA , la tendance étant souvent que les organes dirigeants sont moins enclins à accepter une offre publique d'acquisition inamicale qui constitue, par nature, une menace pour la pérennité de leur mandat.

Tout en transcrivant les termes mêmes de la directive, la présente disposition reprendrait, en l'élargissant à l'ensemble des mesures anti-OPA, les dispositions actuelles de l'article L. 225-129-3 du code de commerce qui prévoit actuellement que les délégations de l'assemblée générale en matière d'augmentation de capital sont suspendues en période d'offre, sauf si elles s'inscrivent dans le cours normal de l'activité de la société et que leur mise en oeuvre n'est pas susceptible de faire échouer l'offre.

Aussi, pour éviter de maintenir un régime spécifique pour les augmentations de capital, qui n'aurait plus lieu d'être compte tenu de la règle générale qui serait posée par l'article L. 233-32 du code de commerce, l'article 20 du présent projet de loi abrogerait entièrement l'article L. 225-129-3. Cette dernière disposition, issue de l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales, n'aura donc eu qu'une existence très brève.

3. L'approbation ou la confirmation de l'exercice de mesures anti-OPA précédemment décidées

Le dernier alinéa du texte proposé pour l'article L. 233-32 du code de commerce réglerait l'hypothèse dans laquelle, avant la période d'offre, des décisions susceptibles de faire échouer l'offre auraient été prises .

Dans un esprit similaire à celui qui a présidé à la création d'une autorisation préalable de l'assemblée générale, il imposerait l'intervention de l'assemblée générale en prévoyant que cette dernière devrait approuver ou confirmer ces décisions prises antérieurement. Cette disposition permettrait ainsi de transposer le 3 de l'article 9 de la directive n° 2004/25/CE.

Cette approbation ou confirmation ne s'appliquerait toutefois qu'à des décisions satisfaisant à trois caractéristiques cumulatives :

- elles ne devraient pas avoir été « totalement ou partiellement » mises en oeuvre ;

- elles ne devraient pas s'inscrire dans le cours normal des activités de la société ;

- elles ne devraient pas être susceptibles de faire échouer l'offre publique en cours .

Selon les informations recueillies par votre rapporteur pour avis, le décret n° 67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales devrait être prochainement modifié afin de permettre la convocation rapide de l'assemblée générale des actionnaires.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à préciser la notion de « décision » utilisée par la rédaction proposée.

Votre commission a donné un avis favorable à l'article 10 ainsi modifié .

Article 11
(art. L. 233-33 nouveau du code de commerce)
Non application de l'article L. 233-32 du code de commerce en cas de non réciprocité de l'initiateur de l'offre

Cet article tend à mettre en oeuvre une clause de réciprocité dans l'application des mesures prévues à l'article L. 233-33 nouveau du code de commerce visant à soumettre l'utilisation de défenses anti-OPA à la décision de l'assemblée générale des actionnaires. Il créerait à cet effet un article L. 233-32 nouveau du code de commerce.

Cet article transcrirait ainsi les dispositions du 3 de l'article 12 de la directive n° 2004/25/CE. Aux termes de cette disposition, les États membres peuvent, en effet, « dans les conditions fixées par le droit national, exempter les sociétés qui appliquent l'article 9, paragraphes 2 et 3, et/ou l'article 11 d'appliquer l'article 9, paragraphes 2 et 3, et/ou l'article 11 si elles deviennent l'objet d'une offre lancée par une société qui, quant à elle, n'applique pas ces mêmes articles ou par une société contrôlée directement ou indirectement par une telle société, conformément à l'article 1er de la directive 83/349/CEE . »

Le choix de cette option et l'insertion d'une telle clause de réciprocité avaient été fortement recommandés par le rapport du groupe de travail présidé par M. Jean-François Petit 17 ( * ) .

L'article L. 233-32 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 10 du présent projet de loi, enlèverait en effet toute capacité autonome aux organes d'administration, de surveillance ou de direction de la société de prendre des mesures susceptibles de faire échouer une offre publique. Or, une telle disposition serait de nature à désavantager les sociétés françaises au profit de celles soumises à la législation d'un Etat en vertu duquel ces organes disposent d'une plus grande marge de manoeuvre. Elles pourraient donc être plus facilement la cible d'OPA inamicales provenant d'entités n'appliquant pas ces dispositions ou de sociétés soumises, en principe, à ces dispositions mais qui ne les appliquent pas dans les faits.

Dans le souci d'instaurer une « parfaite égalité des conditions de jeu » 18 ( * ) entre les sociétés soumises au droit français et les sociétés soumises à un droit étranger, le présent article poserait donc le principe d'une inapplicabilité des restrictions aux mesures anti-OPA prévues par l'article L. 233-32 du code de commerce lorsque l'offre publique est menée par une entité n'appliquant pas elle-même de telles restrictions.

1. L'inapplicabilité des restrictions aux mesures anti-OPA prévues par l'article L. 233-32 du code de commerce lorsque l'offre publique est menée par une entité non soumise à de telles restrictions

La non applicabilité des mesures de restriction aux compétences de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance de la société cible interviendrait dans deux cas .

a. Inapplicabilité en cas d'offre unique ou d'offres concurrentes non concertées

Lorsque la société cible fait l'objet d'une ou plusieurs offres publiques engagées par des entités qui n'appliquent pas elles-mêmes l'article L. 233-32 du code de commerce ou qui sont respectivement contrôlées par des entités qui n'appliquent pas ce même article ou des mesures équivalentes, ces dispositions ne s'appliqueraient pas à la société cible elle-même.

La rédaction proposée tend à prendre en considération les diverses modalités d'OPA susceptibles d'être rencontrées en pratique.

D'une part, elle prendrait en compte l'hypothèse d'une offre unique sur la société cible tout comme l'hypothèse d' offres concurrentes lancées contre la même société. Toutefois, ne serait visé ici que le cas d'offres concurrentes non concertées .

D'autre part, elle permettrait l'application de cet article aux entités contrôlées par des entités qui n'appliquent pas elles-mêmes l'article L. 233-32 . Le contrôle serait défini, dans cette hypothèse, par renvoi aux II et III de l'article L. 233-16 du code de commerce, c'est-à-dire :

- par la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise, la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise ou le droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires ;

- par le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord.

Le texte proposé ferait référence, en premier lieu, à la non application, en tant que telle, des dispositions de l'article L. 233-32 nouveau du code de commerce. Cette mention tend à régir plusieurs hypothèses.

La première a trait à la situation des offres soumises par des sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé. Par construction, les dispositions de l'article L. 233-32 du code de commerce ne leur sont pas applicables, cette disposition, conformément à la directive, ne s'appliquant qu'aux sociétés cotées. La seconde vise le cas d'une entité régie par le droit français ou le droit de l'un des Etats membres de la Communauté européenne et qui, tenue à l'application des dispositions des 2 et 3 de l'article 9 de la directive n° 2004/25/CE, ne les respecteraient pas en pratique.

Le texte proposé ferait également référence, très opportunément, à la non application par l'auteur de l'offre unique ou les auteurs d'offres concurrentes, de « mesures équivalentes » à celles prévues par l'article L. 233-32. Il s'agit ainsi de viser les entités soumises à un droit étranger qui ne prévoirait pas lui-même de limiter, dans des conditions équivalentes à celles prévues par la directive, les pouvoirs des organes d'administration, de contrôle et de direction de la société cible en période d'offre publique d'acquisition.

La notion d'« équivalence » est sans doute de nature à créer, par principe, des difficultés d'interprétation et d'application . S'agissant d'une appréciation qui ne pourra intervenir qu'au cas par cas, in concreto , elle sera définie peu à peu par la pratique de la place ainsi que par l'Autorité des marchés financiers .

Cette dernière serait chargée, en vertu de la rédaction proposée, de trancher toute contestation sur l'équivalence ou la non équivalence des mesures appliquées par l'auteur de l'offre. Elle agira ainsi comme un organe de résolution des conflits au cas où une société cible ferait jouer la clause de réciprocité à l'encontre de l'auteur d'une offre, lorsque celui-ci estimerait l'application de cette clause non justifiée en l'espèce.

Selon les informations recueillies par votre rapporteur pour avis, les conditions dans lesquelles l'AMF procèderait à l'examen des contestations devraient être les mêmes que celles appliquées dans le cadre des litiges classiques concernant les offres publiques.

La question posée par la pluralité d'offres non concertées est de savoir si la clause de réciprocité doit jouer pour l'ensemble des offres, dès lors que l'auteur de l'une des offres n'applique pas les dispositions de l'article L. 233-32 ou des mesures équivalentes . A cet égard, deux solutions peuvent être envisagées.

La première serait d'appliquer la clause de réciprocité , non de manière uniforme, mais en fonction du comportement de l'initiateur de chaque offre prise individuellement . En pratique, le choix de cette solution impliquerait donc pour la société cible la possibilité d'appliquer un régime différent selon le comportement de chaque auteur d'offre :

- à l'égard d'une offre présentée par une entité ne respectant pas les dispositions de l'article L. 233-32 ou des mesures équivalentes, la société cible pourrait donc prendre des mesures de protection « à froid », c'est-à-dire en vertu d'une autorisation donnée par l'assemblée générale aux organes de direction, d'administration ou de surveillance dans les dix-huit mois précédant l'offre ;

- à l'égard d'une offre présentée, au contraire, par une entité qui appliquerait l'article L. 233-32 ou des mesures équivalentes, la société cible ne pourrait agir qu'en vertu d'une autorisation donnée « à chaud » par l'assemblée générale, c'est-à-dire pendant la période d'offre.

Sans doute une telle mesure est-elle parfaitement conforme à l'équité et au principe de traitement égalitaire. Pour autant, elle ne peut fonctionner en pratique à l'égard de toutes les mesures de défense qui peuvent être utilisées par les sociétés cotées . En particulier, il est impossible à la fois juridiquement et pratiquement de prévoir l'application différenciée d'une augmentation de capital : soit, en effet, l'assemblée générale délègue sa compétence ou son pouvoir, soit elle ne les délègue pas.

La seconde solution serait de traiter de manière uniforme les différentes offres , en faisant jouer à l'égard de tous les auteurs d'offres la clause de réciprocité ou, à l'inverse, en n'appliquant cette clause à aucun d'entre eux. Ce choix n'encourrait pas les critiques techniques et juridiques faites en matière d'augmentation de capital. Mais cette solution peut elle-même se subdiviser en deux options :

- il peut d'abord être envisagé que la clause de réciprocité joue dès lors que les différents auteurs d'offres n'appliquent pas tous les mesures visées à l'article L. 233-32 ou des mesures équivalentes à celles-ci. Dans ce cas, l'entité « non vertueuse » (c'est-à-dire n'appliquant pas l'article L. 233-32 ou des mesures équivalentes) ne peut bénéficier indûment de la « vertu » (c'est-à-dire le fait d'appliquer l'article L. 233-32 ou des mesures équivalentes) de la société cible.

En revanche, l'entité « vertueuse » est par voie de conséquence pénalisée . En outre, on peut éventuellement craindre que la société cible ne sollicite la présentation d'une offre concurrente par une société « non vertueuse » dans le seul but de faire jouer la clause de réciprocité contre l'auteur « vertueux » d'une offre ;

- à l'inverse, il peut être prévu que la clause de réciprocité ne joue que si aucun des différents initiateurs n'applique les mesures visées à l'article L. 233-32 ou des mesures équivalentes à celles-ci. C'est la solution préconisée par le texte du projet de loi, selon lequel le bénéfice de la clause de réciprocité ne pourrait profiter à la société cible si les offres procèdent « exclusivement » d'entités n'appliquant pas ces mesures.

Cette solution met ainsi en place ce que l'on peut qualifier de « clause de l'initiateur le plus favorisé » : la présence parmi les différentes offres d'au moins une offre émanant d'une entité « vertueuse » rend impossible le jeu de la clause de réciprocité. A contrario , les offres concurrentes faites par des entités « non vertueuses » bénéficieront d'un traitement avantageux qu'elles n'auraient pas eu si elles avaient seules présenté des offres.

Une telle solution a donc l'inconvénient de favoriser indûment des initiateurs d'offres qui ne respecteraient pas « les règles du jeu ». Il s'agit néanmoins de la solution préconisée par le groupe de réflexion présidé par M. Jean-François Lepetit qui recommandait que, « dans un tel cas l'initiateur qui applique l'article 9 [de la directive n° 2004/25/CE] ne doit pas perdre le bénéfice de son application de l'article 9 [de la directive] et par conséquent ne pourrait se voir opposer des mesures de défense » 19 ( * ) .

b. Inapplicabilité en cas d'offres résultant d'une action concertée

Lorsque la société cible fait l'objet d'une ou plusieurs offres publiques engagées de manière concertée et que l'une des entités agissant de concert n'applique pas l'article L. 233-32 ou des mesures équivalentes ou est contrôlée par une entité qui n'applique pas l'article L. 233-32 ou des mesures équivalentes, ces dispositions ne s'appliqueraient pas non plus à la société cible.

La notion d'action de concert serait définie par renvoi exprès à l'article L. 233-10 du code de commerce dont la rédaction serait modifiée par l'article 4 du présent projet de loi 20 ( * ) .

Le dispositif serait inverse par rapport à celui proposé par le texte en cas de présentation d'offres concurrentes non concertées. En effet, le fait qu'une seule des entités agissant de concert soit « non vertueuse » emporterait l'inapplication par la société cible des mesures visées à l'article L. 233-32 du code de commerce.

Selon votre commission, une telle solution s'avère totalement justifiée. Dans la mesure où des entités agissent en commun dans un but déterminé, il est pertinent qu'un régime juridique identique soit appliqué à tous les membres du concert. Or, dans ce cadre, il n'est pas injustifié de prévoir la solution la plus défavorable, à savoir l'application de mesures autorisées « à froid » par l'assemblée générale au profit des organes de direction, d'administration ou de surveillance.

Néanmoins, elle estime que, dans sa rédaction actuelle, le dispositif proposé suscite une difficulté d'application dans l'hypothèse où l'action de concert serait le fait, non seulement de sociétés déposant des offres concurrentes, mais également le fait de la société cible elle-même qui inciterait d'autres entités à lancer sur elle une offre dans le but de faire échouer les autres offres en cours. Dans une telle situation, il convient que la société cible ne puisse pas faire jouer indûment la clause de réciprocité.

Aussi votre commission vous soumet-elle un amendement tendant à prévoir que les dispositions de l'article L. 233-32 s'appliquent si les seules entités qui n'appliquent pas les dispositions de cet article ou des mesures équivalentes ou qui sont contrôlées par des entités n'appliquant pas ces dispositions ou des mesures équivalentes, agissent de concert avec la société faisant l'objet de l'offre.

2. La nécessité d'une autorisation de l'assemblée générale en cas d'inapplication de l'article L. 233-32 du code de commerce.

L'inapplication des dispositions de l'article L. 233-32 du code de commerce en raison de l'absence de réciprocité de l'initiateur d'une offre publique d'acquisition ne ferait pas pour autant recouvrer aux organes d'administration, de surveillance ou d'administration de la société cible une entière liberté dans la définition et l'exercice de moyens de défense .

En effet, en vertu du 5 de l'article 12 de la directive n° 2004/25/CE, « toute mesure appliquée en vertu [de la clause de réciprocité] est soumise à l'autorisation de l'assemblée générale des actionnaires de la société visée, ladite autorisation devant avoir été reçue au plus tôt dix-huit mois avant que l'offre ait été rendue publique conformément à l'article 6, paragraphe 1 . » Cette disposition découle directement de l'esprit général de la législation communautaire en matière de droit des sociétés qui consiste à renforcer les prérogatives des actionnaires dans le cadre d'une meilleure gouvernance des sociétés, et en particulier des sociétés cotées.

Cette exigence spécifique de la directive serait transcrite dans le second alinéa du texte proposé pour l'article L. 233-33 du code de commerce.

Ainsi, dans l'hypothèse où, faisant jouer la clause de réciprocité, la société cible n'appliquerait pas les dispositions imposant l'autorisation par l'assemblée générale, de mesures anti-OPA en période d'offre, toute mesure prise par le conseil d'administration, le conseil de surveillance, le directoire, le directeur général ou l'un des directeurs généraux délégués de la société visée devrait avoir été expressément autorisée pour l'hypothèse d'une offre publique par l'assemblée générale dans les dix-huit mois précédant le jour de l'offre . Les « mesures » concernées sont en fait les mesures visées au premier alinéa de l'article L. 233-32 du code des communes dans sa rédaction issue de l'article 10 du projet de loi.

L'effet de cette disposition serait donc de substituer à la nécessité d'une autorisation « à chaud » de l'assemblée générale en période d'offre, une autorisation « à froid », par nature moins contraignante pour les organes de direction, de surveillance ou d'administration et permettant leur action plus prompte.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 11 ainsi modifié .

Article 12
(art. L. 233-34 nouveau du code de commerce)
Inopposabilité à l'auteur de l'offre des clauses statutaires restreignant le transfert d'actions de la société

Cet article tend à prévoir l'inopposabilité à l'initiateur de l'offre publique des clauses statutaires restreignant le transfert d'actions de la société en période d'offre publique. Il créerait à cette fin un article L. 233-34 au sein du code de commerce.

Le présent article aurait en réalité pour objet de reprendre dans la loi des dispositions figurant actuellement à l'article 231-6 du règlement général de l'AMF, sans aucune modification, conformément aux préconisations au rapport du groupe de réflexion présidé par Jean-François Lepetit 21 ( * ) . Les mesures prévues par cet article assurent déjà une transposition complète des dispositions du premier alinéa du 2 de l'article 11 de la directive n° 2004/25/CE.

Aux termes de la rédaction proposée, les clauses des statuts d'une société dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé prévoyant des restrictions statutaires au transfert d'actions de la société seraient inopposables à l'auteur d'une offre publique .

Cette inopposabilité connaîtrait néanmoins deux limites :

- d'une part, elle ne jouerait qu'à l'égard des titres qui seraient apportés à l'initiateur de l'OPA dans le cadre de son offre. La règle d'inopposabilité ne vise qu'à assurer le bon déroulement de l'offre publique. Il apparaît donc légitime qu'elle soit limitée à l'apport des titres de la société cible, ce dernier ne devant pas être entravé par le jeu d'éventuelles clauses d'agrément statutaires ;

- d'autre part, elle ne s'appliquerait pas, en tout état de cause, en présence de dispositions législatives imposant de telles clauses . Cette réserve se justifie par le souci de ne pas remettre en cause l'application de dispositions prévoyant des obligations ponctuelles d'agrément, justifiées par des considérations obéissant à une autre logique que celle des offres publiques d'acquisition. Selon les informations données à votre rapporteur pour avis, tel serait le cas, en particulier, des dispositions relatives aux investissements étrangers ou aux établissements bancaires qui encadrent les conditions d'accès au capital des sociétés concernées.

La reprise des dispositions susvisées du règlement général de l'AMF dans un texte de nature législative tend à mettre fin à l'insécurité juridique qui pourrait résulter du caractère purement réglementaire de ce texte.

La mesure d'inopposabilité imposée par le règlement général a en effet un objet similaire aux autres mesures d'inopposabilité ou de suspension imposées par la directive. La transposition de ces mesures, ressortissant au domaine de la loi par application de l'article 34 de la Constitution, il était d'autant plus légitime d'intégrer les dispositions de l'article 231-6 du règlement général dans le code de commerce.

Au demeurant, cette nouvelle disposition législative verrouillera le dispositif nouvellement introduit par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du droit des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales. Depuis l'entrée en vigueur de ce texte, de valeur législative depuis sa ratification expresse par l'article 78 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ne peuvent en effet plus prévoir dans leurs statuts de clauses d'agrément 22 ( * ) .

La disposition prévue par le présent article permettrait donc de consolider opportunément le droit existant .

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 12 sans modification.

Article 13
(art. L. 233-35 nouveau du code de commerce)
Inopposabilité volontaire à l'auteur de l'offre de conventions prévoyant des restrictions au transfert d'actions

Cet article ouvrirait la possibilité à chaque société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé de prévoir l'inopposabilité à l'auteur de l'offre de conventions prévoyant des restrictions au transfert d'actions. Il assurerait ainsi la transposition en droit français des dispositions du second alinéa du 2 de l'article 11 de la directive n° 2004/25/CE, tout en exerçant l'option ouverte aux Etats membres par le 2 de l'article 12 de ce même texte de laisser aux sociétés le choix d'appliquer une telle mesure.

A cet effet, serait inséré dans le code de commerce un article L. 233-35 nouveau.

Cette disposition instaurerait un régime d'inopposabilité des restrictions conventionnelles au transfert d'actions de la société cible en période d'offre publique, au profit du seul auteur de l'offre . Il s'agit ainsi de laisser aux détenteurs des titres de la société cible la possibilité de les céder librement à l'auteur de l'offre, dans l'hypothèse courante où un pacte d'actionnaires aurait été conclu limitant la cession des titres de la société à des hypothèses préalablement déterminées.

L'institution de cette inopposabilité serait néanmoins laissée à la discrétion de chaque société dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé. Le texte proposé prévoyant que l'institution d'une telle mesure devrait être prévue dans les statuts , le choix de mettre en place cette inopposabilité reviendra alors à l'assemblée générale extraordinaire pour les sociétés anonymes, en application de l'article L. 225-96 du code de commerce 23 ( * ) .

Bien que le texte du présent article ne le précise pas, l'assemblée générale extraordinaire de la société qui aurait décidé d'appliquer cette mesure de neutralisation aurait la possibilité, à tout moment, de modifier les statuts et de renoncer à l'application de cette mesure. Le choix volontaire exercé par toute société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé n'est en effet pas définitif, la directive précisant qu'elle est « réversible » 24 ( * ) .

En outre, cette inopposabilité ne pourrait être rendue applicable par les statuts qu'à l'encontre de clauses de conventions conclues après le 21 avril 2004 . En conséquence, et par a contrario , les clauses restreignant le transfert d'actions de la société figurant dans des conventions antérieures à cette date resteraient pleinement efficaces à l'encontre de l'initiateur de l'offre.

La date retenue correspond à celle de l'adoption conjointe par le Parlement européen et le Conseil de la directive n° 2004/25/CE. Selon les informations communiquées à votre rapporteur pour avis, le choix de cette date, imposé par la directive, répond au souci de ne pas remettre en cause des engagements pris antérieurement par les actionnaires, ce qui aurait heurté le principe de sécurité juridique, élevé au rang de principe général de droit communautaire. A l'inverse, le choix de la date d'adoption du texte communautaire et non de la date de son entrée en vigueur répond au souci d'éviter tout effet d'aubaine.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 13 sans modification .

Article 14
(art. L. 233-36 nouveau du code de commerce)
Suspension volontaire des effets des conventions prévoyant des restrictions à l'exercice de droits de vote dans les assemblées réunies pour adopter des mesures de défense

Cet article tend à permettre à chaque société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé de décider la suspension des effets de clauses conventionnelles prévoyant des restrictions à l'exercice des droits de vote lors des assemblées arrêtant des mesures de défense anti-OPA. Un article L. 233-36 nouveau serait inséré pour ce faire au sein du code de commerce.

La création de cette nouvelle disposition assurerait la transposition du second alinéa du 3 de l'article 11 de la directive n° 2004/25/CE, tout en exerçant l'option ouverte aux Etats membres par le 2 de l'article 12 de ce même texte de laisser aux sociétés le choix d'appliquer une telle mesure.

Selon le texte proposé, les restrictions conventionnelles à l'exercice du droit de vote seraient suspendues, en période d'offre, lors des réunions de l'assemblée ayant pour objet d'adopter des mesures susceptibles de faire échouer l'offre publique. Le but recherché par cette disposition est d'assurer un équilibre afin que les actionnaires qui seraient favorables à la prise de mesures en vue de faire échouer l'offre publique à l'encontre de leur société puissent exercer librement leur choix, et sans être entravés par des restrictions résultant de pactes d'actionnaires.

L'institution de cette suspension serait , à l'instar des dispositifs prévus aux articles L. 233-35 et L. 233-36 à L. 233-39 nouveaux du code de commerce, laissée à la discrétion de chaque société dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé. Le texte proposé prévoyant également que l'institution d'une telle mesure devrait être prévue dans les statuts , le choix de la mettre en place reviendra à l'assemblée générale extraordinaire pour les sociétés anonymes, dans les conditions du droit commun.

Bien que le texte du présent article ne le précise pas, l'assemblée générale extraordinaire de la société qui aurait décidé d'appliquer cette mesure de neutralisation aurait la possibilité, à tout moment, de modifier les statuts et de renoncer à l'application de cette mesure. Le choix volontaire exercé par toute société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé n'est en effet pas définitif, la directive précisant qu'il est « réversible » 25 ( * ) .

En outre, cette suspension ne s'exercerait qu'à l'égard des effets de clauses de conventions conclues après le 21 avril 2004 . En conséquence, et par a contrario , les clauses ayant pour effet de restreindre l'exercice du droit de vote figurant dans des conventions antérieures à cette date resteraient pleinement efficaces en période d'offre.

La date retenue correspond à celle de l'adoption conjointe par le Parlement européen et le Conseil de la directive n° 2004/25/CE. Elle est également imposée par celle-ci.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à préciser que la mesure de suspension susvisée s'appliquerait aux réunions d'assemblées générales ayant pour objet tant d'adopter que d'autoriser toute mesure susceptible de faire échouer l'offre publique.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 14 ainsi modifié.

Article 15
(art. L. 233-37 nouveau du code de commerce)
Suspension volontaire des restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote dans les assemblées réunies pour adopter des mesures de défense

Cet article donnerait à chaque société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé la possibilité de prévoir la suspension des restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote lors des assemblées arrêtant des mesures de défense anti-OPA . Il créerait à cette fin un article L. 233-37 au sein du code de commerce.

Cette disposition assurerait la transposition du premier alinéa du 3 de l'article 11 de la directive n° 2004/25/CE, tout en exerçant l'option ouverte aux Etats membres par le 2 de l'article 12 de ce même texte de laisser aux sociétés le choix d'appliquer une telle mesure.

Selon un dispositif très proche de celui proposé à l'article 14 du présent projet de loi pour l'article L. 233-37 du code de commerce et pour des raisons similaires, cet article prévoirait la suspension des restrictions statutaires en cas d'assemblée générale réunie afin de décider de mesures anti-OPA éventuelles .

Cette mesure serait d'application volontaire et résulterait d'une disposition statutaire .

Bien que le texte du présent article ne le précise pas et conformément à la directive, l'assemblée générale extraordinaire de la société qui aurait décidé d'appliquer cette mesure de neutralisation aurait également la possibilité, à tout moment, de modifier les statuts et de renoncer à l'application de cette mesure.

Votre commission vous propose un amendement de précision ayant un objet identique à l'amendement qu'elle a présenté à l'article 14 du présent projet de loi.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 15 ainsi modifié .

Article 16
(art. L. 225-125 du code de commerce)
Suspension des limitations statutaires au nombre de voix dont dispose chaque actionnaire dans la première assemblée générale suivant la clôture de l'offre

Cet article tend à imposer, dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, une suspension des limitations statutaires au nombre de voix dont dispose chaque actionnaire au cours de la première assemblée générale suivant la clôture de l'offre . Il complèterait à cet effet l'article L. 225-125 du code de commerce.

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 225-125 du code de commerce dispose que les statuts d'une société anonyme peuvent « limiter le nombre de voix dont chaque actionnaire dispose dans les assemblées, sous la condition que cette limitation soit imposée à toutes les actions sans distinction de catégorie, autres que les actions à dividende prioritaire sans droit de vote. »

Si elle ne comporte aucune restriction de nature législative, la faculté ainsi offerte aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé est, à l'heure actuelle, restreinte en pratique par la doctrine de l'ancienne Commission des opérations de bourse -datant de 1993 et reprise par l'Autorité des marchés financiers- qui prévoit la suspension de ce type de mesures lors de l'assemblée générale suivant la clôture de l'offre.

Toutefois, il a semblé préférable de reprendre, au niveau législatif, cette position du régulateur du marché pour assurer à la fois l'intelligibilité de la réglementation en matière d'offres publiques et une transposition juridiquement efficace de la directive n° 2004/25/CE.

Selon la rédaction proposée pour compléter l'article L. 225-125 du code de commerce, la suspension des limitations du nombre de voix dont dispose l'actionnaire aurait un caractère automatique . Contrairement aux dispositions des articles L. 225-35 à L. 225-39 nouvellement introduits dans le code de commerce, elle ne résulterait pas d'une démarche volontaire de la société .

Elle n'interviendrait toutefois qu'à deux conditions cumulatives :

- d'une part, lors de la première assemblée générale des actionnaires suivant la clôture de l'offre ;

- d'autre part, lorsque l'auteur de l'offre vient à détenir une fraction du capital ou des droits de vote égale à une certaine quotité . Cette quotité serait fixée par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers. Elle pourrait être détenue par l'auteur de l'offre soit seul, soit de concert. Selon les informations communiquées à votre rapporteur, il pourrait s'agir de fixer cette quotité à deux tiers des actions ou droits de vote de la société cible.

Les deux conditions susvisées s'expliquent par le fait que la levée de la restriction actuellement autorisée par l'article L. 225-125 du code de commerce a pour objet d'assurer que l'initiateur qui a acquis, au terme de l'offre, une forte majorité du capital et des droits de vote, peut encore renforcer sa position dans la société dont il a acquis le contrôle. Il est donc justifié que cette mesure ne s'applique que dans ces deux circonstances.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 16 sans modification .

Article 17
(art. L. 233-38 nouveau du code de commerce)
Suspension volontaire des restrictions à l'exercice des droits de vote lors de la première assemblée générale suivant la clôture de l'offre

Cet article autoriserait les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé à suspendre les restrictions à l'exercice des droits de vote lors de la première assemblée générale suivant la clôture de l'offre publique. Il transposerait ainsi en partie le 4 de l'article 11 de la directive n° 2004/25/CE en créant, dans le code de commerce, un article L. 233-38 nouveau.

Aux termes de la rédaction proposée, la mesure de suspension appliquée, sur une base volontaire , par la société concernerait :

- les restrictions à l'exercice des droits de vote attachés à des actions de la société. Bien que le texte ne le précise pas, cette situation ne viserait que les restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote.

Sur ce point, les dispositions de cet article apparaissent, à première vue, partiellement redondantes avec celles prévues pour figurer à l'article L. 225-125 du code de commerce en vertu de l'article 16 du présent projet de loi. En effet, parmi les restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote, on trouve, en particulier, les clauses de plafonnement qui sont expressément visées par cet article du code de commerce.

Toutefois, certaines différences doivent être notées. En premier lieu, le champ d'application des deux dispositifs se recoupe mais n'est pas identique : le champ de l'article L. 233-38 serait plus large que celui de l'article L. 225-125 dans sa version modifiée.

En deuxième lieu, le dispositif de l'article L. 233-38 serait appliqué par la société sur une base volontaire, alors que celui de l'article L. 225-125 le serait de manière obligatoire.

En troisième lieu, la quotité de capital détenue par l'auteur de l'offre à l'issue de celle-ci pourrait être fixée différemment par l'Autorité des marchés financiers. Ainsi, si la quotité fixée dans le cadre de l'article L. 233-38 était moins élevée que la quotité fixée pour l'article L. 225-125, il y aurait une plus grande flexibilité du régime applicable ;

- les effets de toute clause d'une convention conclue après le 21 avril 2004 prévoyant des restrictions à l'exercice des droits de vote attachés à des actions de la société .

Selon un dispositif proche de celui du texte proposé par l'article 15 du projet de loi pour rédiger l'article L. 233-34 du code de commerce, la suspension s'appliquerait également à des pactes d'actionnaires qui comporteraient des clauses restreignant l'exercice des droits de vote attachés aux actions de la société. Toutefois, seules les conventions postérieures au 21 avril 2004 -date d'adoption de la directive- étant visées, les clauses de ce type qui figureraient dans des pactes d'actionnaires antérieurs continueraient de produire leurs effets, sans modification.

Quelle que soit la nature -statutaire ou conventionnelle- de la restriction, celle-ci ne serait suspendue qu'au cours de l'assemblée générale suivant la clôture de l'offre , conformément aux dispositions de la directive. Ce champ d'application très circonscrit s'explique par l'objectif recherché par la présente disposition : il s'agit de rendre réellement effective la prise de contrôle de la société par l'auteur de l'offre publique qui a pu acquérir une quotité du capital lui assurant le contrôle de la société.

En outre, cette suspension n'interviendrait qu'à la condition que l'auteur de l'offre ait acquis, à la clôture de l'offre, une quotité des droits de vote ou du capital qui serait fixée par l'Autorité des marchés financiers. Cette détention pourrait être le fait du seul auteur de l'offre ou de ce dernier agissant de concert. Selon les informations communiquées à votre rapporteur pour avis, la quotité pourrait être fixée entre la majorité simple et les deux tiers des droits de vote ou du capital social.

En tout état de cause, le texte proposé imposant que l'application des dispositions de cet article résulte des statuts de la société, seule l'assemblée générale extraordinaire de la société pourrait procéder à un tel choix.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 17 sans modification .

Article 18
(art. L. 233-39 nouveau du code de commerce)
Suspension volontaire des droits extraordinaires de nomination ou de révocation des organes de direction lors de la première assemblée générale suivant la clôture de l'offre

Cet article tend à permettre aux sociétés dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé qui le souhaitent de suspendre les droits extraordinaires de nomination ou révocation des organes de direction lors de la première assemblée générale suivant la clôture de l'offre publique . Il créerait à cet effet un article L. 233-39 nouveau dans le code de commerce.

Ce nouvel article aurait pour objet de transposer les dispositions du 4 de l'article 11 de la directive, non transposées dans le cadre de l'article L. 233-38 du code de commerce, tel que résultant de l'article 17 du présent projet de loi.

De fait, les statuts des sociétés cotées pourraient prévoir, en fonction des décisions prises par l'assemblée générale des actionnaires, la suspension de droits extraordinaires de nomination ou de révocation des membres des organes dirigeants .

Ces droits pourraient en effet résulter d'actions de préférence qui permettraient à leur détenteur d'exercer des droits spécifiques. Rappelons en effet que les droits attachés à ce type d'actions sont déterminés lors de l'émission par la société et peuvent être de toute nature 26 ( * ) . Pour autant, il convient de relever que l'octroi de droits spéciaux en matière de nomination ou de révocation des dirigeants sociaux est déjà très strictement encadré par les dispositions impératives du code de commerce qui ne laissent place qu'à un faible espace de liberté.

Le texte proposé définirait précisément les membres des organes de direction concernés. Il s'agirait :

- dans les sociétés anonymes constituées sous forme moniste, des administrateurs, directeurs généraux et directeurs généraux délégués ;

- dans les sociétés anonymes à structure dualiste, des membres du conseil de surveillance et des membres du directoire .

A l'instar du dispositif prévu par l'article 17 du présent projet de loi, la mesure de suspension ne s'appliquerait qu'au cours de la première assemblée générale suivant la clôture de l'offre.

En outre, elle n'interviendrait qu'à la condition que l'auteur de l'offre ait acquis, à la clôture de l'offre, une quotité des droits de vote ou du capital qui serait fixée par l'Autorité des marchés financiers. Cette détention pourrait être le fait du seul auteur de l'offre ou de ce dernier agissant de concert. Selon les informations communiquées à votre rapporteur pour avis, la quotité pourrait être fixée entre la majorité simple et les deux tiers des droits de vote ou du capital social.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 18 sans modification .

Article 19
(art. L. 233-40 nouveau du code de commerce)
Information de l'Autorité des marchés financiers sur l'application par la société des articles L. 233-35 à L. 233-39 du code de commerce

Cet article tend à imposer aux sociétés ayant décidé d'appliquer volontairement les règles de neutralisation des restrictions, en application des articles L. 233-35 à L. 233-39 du code de commerce, une obligation d'information auprès de l'Autorité des marchés financiers . Il créerait à cette fin un article L. 233-40 nouveau au sein du code de commerce.

Cette obligation d'information est prescrite par le second alinéa du 2 de l'article 12 de la directive n° 2004/25/CE, dans l'hypothèse où les Etats membres décident de donner aux sociétés la possibilité d'appliquer, sur une base volontaire, les mesures de neutralisation des restrictions aux offres publiques d'acquisition.

1. L'obligation d'information

Selon le texte proposé, l'Autorité des marchés financiers devra être informée par la société dès qu'elle décide d'appliquer les règles de neutralisation des restrictions. Il en résulte qu'en pratique, cette information devra intervenir dès que l'assemblée générale extraordinaire aura décidé l'application de telle ou telle mesure visée aux articles L. 233-35 à L. 233-39 du code de commerce introduits par les articles 13 à 15 et 17 et 18 du présent projet de loi.

Une fois cette information -qui devrait, compte tenu de sa nature, prendre la forme d'une notification- transmise à l'Autorité des marchés financiers, celle-ci serait chargée de la rendre publique. Les modalités de cette publicité seraient déterminées par le règlement général de cette autorité administrative indépendante.

Le texte proposé prévoirait, conformément à la directive, que la société doit informer l'Autorité des marchés financiers dans la seule hypothèse où elle décide d'appliquer ces mesures de neutralisation .

Or, dans la mesure où la décision prise par la société résulte , en vertu des termes mêmes de la directive, d'un « choix réversible » 27 ( * ) , c'est-à-dire qui peut être remis en cause à tout moment par l'assemblée générale extraordinaire, votre commission estime qu'une obligation d'information devrait être également mise à la charge de la société lorsqu'elle décide, au contraire, de ne plus appliquer les mesures de neutralisation pour lesquelles elle avait antérieurement optées. Cette obligation assurerait ainsi une meilleure information du marché.

Votre commission vous soumet, en conséquence, un amendement visant à prévoir que l'Autorité des marchés financiers doit être également informée de la décision de la société de ne plus appliquer les dispositions des articles L. 233-35 à L. 233-39 du code de commerce.

2. La question du jeu de la clause de réciprocité dans l'application des articles L. 233-35 à L. 233-39 du code de commerce

Le Gouvernement n'a pas souhaité donner aux sociétés la possibilité de faire jouer la clause de réciprocité à l'égard des mesures de suspension des restrictions prévues par l'article 11 de la directive n° 2004/25/CE. Dans ces conditions, la société qui aura fait application volontaire des dispositions des articles L. 233-35 à L. 233-39 du code de commerce ne pourrait pas décider de ne pas appliquer ces mesures qui facilitent le déroulement des offres et, le cas échéant, sa prise de contrôle à l'encontre d'une offre qui serait exercée par une entité qui ne les appliquerait pas elle-même.

De ce point de vue, on peut estimer que la possibilité qui pourrait être donnée de faire jouer la clause de réciprocité dans l'application des articles L. 233-35 à L. 233-39 serait de nature à garantir une « stricte égalité de jeu » entre les acteurs. Le 3 de l'article 12 de la directive autorise d'ailleurs les Etats membres à mettre en place cette réciprocité.

Ces considérations conduisent votre commission des Lois à soutenir la position prise par la commission des Finances dans son amendement n° 28.

Toutefois, par symétrie avec la modification qu'elle a apporté au jeu de la réciprocité dans le cadre d'une action de concert entre la société cible et des sociétés non vertueuses, votre commission vous soumet un sous-amendement à l'amendement susmentionné de la commission des Finances.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 19 ainsi modifié .

*

* *

Au bénéfice de ces observations et sous réserve des amendements qu'elle vous soumet, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption des dispositions du projet de loi relatif aux offres publiques d'acquisition dont elle s'est saisie.

* 5 Aux termes de cet article, une société est considérée comme en contrôlant une autre : lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ; lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires et qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ; lorsqu'elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ; ou lorsqu'elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société. En outre, une société est présumée exercer ce contrôle lorsqu'elle dispose directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne.

* 6 Point d) du 1 de l'article 2 de la directive n° 2004/25/CE.

* 7 Article L. 225-100 du code de commerce.

* 8 Article L. 233-11 du code de commerce : « Toute clause d'une convention prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d'acquisition d'actions admises aux négociations sur un marché réglementé et portant sur au moins 0,5 % du capital ou des droits de vote de la société qui a émis ces actions doit être transmise dans un délai de cinq jours de bourse à compter de la signature de la convention ou de l'avenant introduisant la clause concernée, à la société et à l'Autorité des marchés financiers. A défaut de transmission, les effets de cette clause sont suspendus, et les parties déliées de leurs engagements, en période d'offre publique.

« La société et l'Autorité des marchés financiers doivent également être informées de la date à laquelle la clause prend fin.

« Les clauses des conventions conclues avant la date de publication de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques qui n'ont pas été transmises au Conseil des marchés financiers à cette date doivent lui être transmises, dans les mêmes conditions et avec les mêmes effets que ceux mentionnés au premier alinéa, dans un délai de six mois.

« Les informations mentionnées aux alinéas précédents sont portées à la connaissance du public dans les conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers. »

* 9 Article L. 228-11 du code de commerce.

* 10 Articles L. 225-47 et L. 225-59 du code de commerce.

* 11 Article L. 225-51-1 du code de commerce.

* 12 Article L. 225-53 du code de commerce.

* 13 Article L. 225-129-2 du code de commerce.

* 14 Article L. 225-129 du code de commerce.

* 15 Article L. 225-129-1 du code de commerce.

* 16 Article L. 225-129-4 du code de commerce.

* 17 Rapport précité, p. 16.

* 18 Ibid.

* 19 Rapport précité, p. 18.

* 20 Voir supra le commentaire de cet article.

* 21 Rapport précité, p. 9.

* 22 Article L. 228-3 du code de commerce, a contrario.

* 23 Article L. 225-96 du code de commerce : « L'assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions. Toute clause contraire est réputée non écrite. Elle ne peut, toutefois, augmenter les engagements des actionnaires, sous réserve des opérations résultant d'un regroupement d'actions régulièrement effectué.
« Elle ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation, le quart et, sur deuxième convocation, le cinquième des actions ayant le droit de vote. A défaut, la deuxième assemblée peut être prorogée à une date postérieure de deux mois au plus à celle à laquelle elle avait été convoquée. Dans les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne, les statuts peuvent prévoir des quorums plus élevés.
« Elle statue à la majorité des deux tiers des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés. »

* 24 Premier alinéa du 2 de l'article 12 de la directive n° 2004/25/CE.

* 25 Premier alinéa du 2 de l'article 12 de la directive n° 2004/25/CE.

* 26 Voir l'article L. 228-11 du code de commerce qui dispose notamment que « lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. »

* 27 Point 2 de l'article 12 de la directive n° 2004/25/CE.

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