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CHAPITRE III :

POUVOIRS ET MOYENS D'ENQUÊTE

ARTICLE 41

Pouvoirs des enquêteurs lors des enquêtes simples

Commentaire : le présent article actualise la rédaction de l'article 47 de l'ordonnance de 1986 relatif aux pouvoirs des enquêteurs pour tenir compte de l'utilisation par les entreprises contrôlées des nouvelles technologies de l'information et de la communication.

L'article 47 de l'ordonnance de 1986 donne pouvoir aux enquêteurs des services compétents du ministère de l'économie (DGCRF) ou des rapporteurs du Conseil de la concurrence, pour les affaires dont celui-ci est saisi (article 45), de demander communication et de prendre copie des livres, factures et tous autres documents professionnels dans les locaux visités.

Il est précisé, compte tenu de l'utilisation, désormais courante, par les entreprises, de nouvelles technologies, notamment informatiques, d'information et de communication (stockage, réparti en réseaux, sur disquettes ou disque dur...) que les enquêteurs doivent être à même d'" obtenir " et de prendre copie de tous documents professionnels " par tous moyens et sur tous supports ".

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 42

Renforcement des pouvoirs d'enquête en matière de visites et saisies.

Commentaire : le présent article tend à accroître l'efficacité des visites et saisies effectuées dans le cadre de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles tout en renforçant leur sécurité juridique.

Le paragraphe I étend la possibilité de saisie, implicitement limitée aux documents sur papier, à celle d'informations sur " tout support ", y compris informatique (disquettes, disques durs...).

Par ailleurs, pour se conformer à l'exigence, par le droit communautaire, d'une meilleure séparation, au sein des autorités juridictionnelles, des pouvoirs d'instruction et de décision, il est précisé que c'est le rapporteur général et non plus le Président du Conseil de la concurrence qui, au même titre que le ministre de l'économie, peut demander qu'une enquête soit effectuée.

Il est toujours difficile de concilier la justification préalable, nécessaire, d'une visite avec son objet même qui est de mettre en évidence rapidement des pratiques parfois en train de se commettre.

Les visites doivent avoir lieu sur autorisation du juge qui en vérifie le bien-fondé, après six heures ou avant vingt-et-une heures, en présence, en principe, de l'occupant des lieux ou de son représentant.

Le paragraphe II du texte proposé par cet article pour le deuxième alinéa de l'article 42 de l'ordonnance prévoit que la demande d'autorisation puisse ne reposer que sur des " indices permettant de présumer, en l'espèce, l'existence des pratiques dont la preuve est recherchée ".

Les dispositions du paragraphe III tendent à permettre de donner une date certaine à la notification de l'ordonnance du juge autorisant les visites qui constituent le point de départ du délai de recours ouvert aux occupants des lieux pour en contester la légalité ou la façon dont elles se sont déroulées.

Lorsque ces derniers sont introuvables, l'officier de police judiciaire, chargé d'assister à l'opération et d'en tenir le juge informé, peut requérir deux témoins indépendants. (Ils ne doivent relever de l'autorité ni de l'occupant des lieux, ni de la direction générale de la concurrence, ni, ont précisé fort opportunément nos collègues du Conseil de la concurrence).

Le paragraphe suivant du présent article traite du problème de la restitution des pièces et documents saisis qui pourra se faire à l'expiration d'un délai de deux mois aux frais de l'occupant des lieux, si celui-ci n'est pas venu les chercher auparavant, après avoir été mis en demeure de le faire.

L'article 42 ter prévoit, en complément, une possibilité transitoire de destruction des pièces non réclamées correspondant aux affaires les plus anciennes.

Le dernier paragraphe du présent article tend, enfin, à revenir à une jurisprudence, antérieure à un arrêt du 30 novembre 1999 de la Cour de cassation 128(*) en vertu de laquelle le juge qui a autorisé l'opération est compétent également pour connaître d'éventuelles irrégularités dans son déroulement.

Le délai de recours, dont le point de départ129(*) varie selon l'identité du requérant, est de deux mois.

Votre commission vous propose d'adopter cet article modifié par un amendement précisant que les indices permettant de présumer l'existence de pratiques répréhensibles dont la preuve est recherchée et sur lesquels la demande d'autorisation de visite est fondée, doivent être " clairs et concordants ".

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 42 bis (nouveau)

Communication des informations relatives au déclenchement et à l'issue des investigations diligentées par le ministre chargé de l'économie

Commentaire : le présent article supprime la transmission au président du Conseil de la concurrence des informations relatives au déclenchement et à l'issue des investigations diligentées par le ministre chargé de l'économie, et la remplace par une communication au rapporteur général.

I. LE DROIT ACTUEL

Dans sa rédaction actuelle, transposée dans l'article L. 450-5 du code du commerce, l'article 49 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence prévoit que :

- le président du Conseil de la concurrence est informé " sans délai " du déclenchement et de l'issue des investigations demandées par le ministre chargé de l'économie sur autorisation judiciaire donnée par ordonnance du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter ou d'un juge délégué par lui, lorsqu'elles se rapportent à des faits susceptibles de relever des articles 7 et 8 de l'ordonnance (conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions susceptibles d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ; exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprise soit d'une position dominante, soit de l'état de dépendance économique d'un client ou d'un tiers) ;

- le président peut proposer au Conseil de se saisir d'office.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

L'Assemblée nationale a adopté un amendement du gouvernement tendant à conférer au rapporteur général du Conseil de la concurrence, et non plus à son président, les attributions prévues au premier alinéa de l'article 49 de l'ordonnance.

En conséquence, le président ne serait plus informé des procédures engagées à la demande du ministre de l'économie et le rapporteur général se substituerait à lui.

Cette disposition a pour objet de mettre en adéquation l'organisation interne du Conseil de la concurrence avec les évolutions de la jurisprudence de la Cour de cassation et aux exigences du droit communautaire relatives au caractère équitable des procès130(*). L'objectif est de réserver l'instruction des dossiers au rapporteur général, le président n'intervenant qu'au moment du jugement.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 42 bis

Exclusion du rapporteur général et du rapporteur du délibéré de décisions du conseil

Commentaire : le présent article additionnel a pour objet de compléter le nouveau dispositif de l'article L. 463-7 du code de commerce tendant à ce que le rapporteur général et le rapporteur n'assistent pas aux délibérés concernant la sanction des pratiques anti-concurrentielles.

Les évolutions récentes de la jurisprudence de la Cour de cassation, fondées sur les dispositions de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, conduisent peu à peu les autorités administratives indépendantes à modifier leur organisation interne afin de garantir le caractère équitable des " procès ".

En 1999, des décisions de la Commission des opérations de bourse (COB) et du Conseil de la concurrence ont été annulées au motif que les droits de la défense n'avaient pas été respectés.

Dans la décision Campenon Bernard du 5 octobre 1999, relatif à une procédure devant le Conseil de la concurrence, la Cour de cassation a estimé que " la participation du rapporteur au délibéré, serait-ce sans voix délibérative, dès lors que celui-ci a procédé aux investigations utiles pour l'instruction des faits dont le Conseil est saisi, est contraire au principe invoqué, et qu'il en est de même pour la présence à ce délibéré du rapporteur général, l'instruction du rapporteur étant accomplie sous son contrôle ".

Compte tenu de cette jurisprudence, il apparaît que c'est le texte même de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence qui n'est pas conforme aux règles requises en matière d'équité des procès.

En effet, l'article 25 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 prévoit que " le rapporteur général et le rapporteur assistent au délibéré, sans voix délibérative ".

Lors de l'examen par le Sénat du projet de loi relatif à l'épargne et à la sécurité financière, le 12 mai 1999, votre rapporteur avait présenté un amendement tendant à modifier le fonctionnement du Conseil de la concurrence pour tenir compte de la jurisprudence de la Cour de cassation relative à la COB. Le ministre de l'économie et des fiances s'était opposé à cet amendement, au motif qu'il était préférable de modifier en une fois le fonctionnement de l'ensemble des autorités administratives indépendantes. Le ministre indiquait que le gouvernement était en train de " préparer un texte qui concernerait l'ensemble de ces structures, qu'elles relèvent de la Cour de cassation ou du Conseil d'Etat ", que " la rédaction de ce texte ne devrait pas être très compliquée (...) il faut compter à peu près un mois et demi pour mener les consultations, après quoi il faudra pouvoir inscrire le projet à l'ordre du jour. Tout cela devrait se faire très rapidement, et le projet devrait pouvoir être voté sans aucune difficulté par le Sénat et l'Assemblée nationale ". Les assurances du ministre avaient conduit votre rapporteur à retirer son amendement. Pourtant, un a plus tard, le texte n'a toujours pas été présenté.

Dans un autre domaine, le Sénat a adopté, le 11 mai dernier, une proposition de loi tendant à améliorer la conformité des procédures applicables devant les chambres régionales des comptes aux principes précités fixés par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Il se trouve que l'ancien article 25 3eme alinéa, de l'ordonnance de 1986 (devenu l'article L. 463-7 du code de commerce) a été modifié par le dit nouveau code en conformité avec les exigences de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme relatives à la séparation de l'instruction et du jugement (en l'occurrence, la codification n'a pas été effectuée à droit constant, mais c'est pour la bonne cause...).

Il est proposé d'étendre l'exclusion des rapporteurs à toutes les délibérations portant sur des pratiques anticoncurrentielles en visant aussi bien les saisines des juridictions prévues à l'article L. 462-3 que celles, auxquelles le code fait seulement référence, rappelées par l'article L. 462-5 (autosaisine, saisine du ministre, des entreprises et de diverses organisations concernées...).

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE 42 ter (nouveau)

Destruction des pièces et documents non réclamés

Commentaire : le présent article autorise, à certaines conditions, la destruction de pièces et documents appartenant aux personnes concernées par les procédures ayant fait l'objet d'une décision du Conseil devenue définitive avant le 1er janvier 1997.

Au cours de ses travaux, le Conseil est conduit à demander aux personnes concernées par les procédures, divers pièces et documents. Ces pièces et documents sont transmis au Conseil, mais ne lui appartiennent pas.

Lorsque le Conseil utilise certains des documents dans le cadre de la procédure, des copies sont jointes au dossier. Le dossier est par la suite conservé, et bientôt archivé par le Conseil.

Les pièces appartenant aux personnes concernées par les procédures sont également conservées, jusqu'à ce que ces personnes viennent les récupérer. En pratique, elles ne sont jamais récupérées et encombrent le Conseil.

Afin de remédier à cette difficulté, le présent article prévoit que :

- une liste des dossiers relatifs aux procédures ayant fait l'objet d'une procédure définitive avant le 1er janvier 1997 sera établie et publiée au Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ;

- elles seront restituées aux personnes concernées, à leur demande et à leurs frais ;

- si aucune demande n'est formulée dans un délai de six mois après la publication au Bulletin officiel, les pièces pourront être détruites sur décision du président.

Votre rapporteur observe que :

- la date du 1er janvier 1997 permet de ne viser que des affaires prescrites, le délai de prescription étant fixé à trois ans par l'article 27 de l'ordonnance de 1986 ;

- la formulation " décision devenue définitive " laisse entendre que ne pourront être détruits que les documents relatifs aux procédures dans lesquelles toutes les voies de recours ont été épuisées.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 43

Mise à disposition du Conseil de la concurrence d'enquêteurs

Commentaire : le présent article prévoit la mise à la disposition du rapporteur général du Conseil, d'enquêteurs des services du ministère de l'économie.

L'article 50 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 prévoit déjà que le ministre de l'économie, à la demande du Président du Conseil de la concurrence, fait procéder sans délai à toute enquête que le rapporteur d'une affaire juge utile, selon les orientations données par ce dernier.

Le gouvernement a prévu, en complément, la mise à disposition d'enquêteurs, non plus dans le cadre d'investigations ponctuelles, mais pour une durée déterminée.

Cette mise à disposition doit avoir lieu sur demande motivée du président du Conseil et dans des conditions précisées par décret.

Dans la logique du renforcement qu'elle demande, de l'indépendance des pouvoirs et des moyens du Conseil, votre commission estime que cette mise à disposition d'agents de la Direction générale de la concurrence et de la répression des fraudes (DGCRF) doit apparaître comme un droit découlant de la loi elle-même, et non d'un décret de l'exécutif qui en précise, pour les limiter, les conditions.

Elle a déposé dans ce sens un amendement qu'elle vous demande d'adopter.

Un second amendement, qu'elle vous soumet, tend à renforcer l'autorité du rapporteur général en ce qui concerne les demandes d'enquête.

En effet, au nom de la séparation entre l'instruction et le jugement, la codification de l'ancien article 50 de l'ordonnance n'a pas été faite à droit constant.

Ainsi les demandes de mise à disposition d'enquêteurs ne passent plus par le président du Conseil mais sont adressées directement au ministre par le ou les rapporteurs désignés.

En raison du manque d'expérience de beaucoup de rapporteurs, il semble souhaitable que lesdites demandes transitent par le rapporteur général afin que ce dernier puisse définir et mener une politique cohérente en la matière (contrôle d'opportunité et coordination des saisines de la DGCRF).

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 44

Compétence territoriale des fonctionnaires habilités à effectuer des visites

Commentaire : le présent article a pour objet de permettre aux fonctionnaires, habilités à procéder à des enquêtes nécessaires à l'application de l'ordonnance relative à la liberté des prix et de la concurrence, d'exercer leur compétence sur tout le territoire national.

I. LES DISPOSITIONS DU PRESENT ARTICLE

Le I du présent article insère, après l'article 45 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, un article 45-1 permettant aux fonctionnaires mentionnés au premier alinéa de l'article 45 d'exercer leurs pouvoirs d'enquête sur toute l'étendue du territoire national.

Les fonctionnaires mentionnés au premier alinéa de l'article 45 sont les fonctionnaires habilités par le ministre chargé de l'économie pour procéder aux enquêtes nécessaires à l'application de l'ordonnance relative à la liberté des prix et de la concurrence.

Les pouvoirs d'enquête sont mentionnés aux articles 47 à 48 de l'ordonnance. Il s'agit des pouvoirs :

- d'accéder à tous locaux, terrains ou moyens de transports à usage professionnel, demander la communication des livres, factures et tous autres documents professionnels et en prendre copie, recueillir sur convocation ou sur place, les renseignements et justifications, ainsi que du pouvoir de demander une expertise contradictoire (article 47 de l'ordonnance) ;

- de procéder aux visites en tous lieux, ainsi qu'à la saisie de documents, dans le cadre d'enquêtes demandées par le ministre chargé de l'économie ou le Conseil de la concurrence et sur autorisation judiciaire (article 48 de l'ordonnance) ;

Les enquêtes donnent lieu à l'établissement de procès-verbaux et, le cas échéant, de rapports (article 46 de l'ordonnance).

Au terme de l'arrêté du ministre de l'économie et des finances du 22 janvier 1993, les fonctionnaires habilités à procéder aux enquêtes en application du premier alinéa de l'article 45 de l'ordonnance de 1986 sont les fonctionnaires de catégories A et B placés sous l'autorité du directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes.

Toutefois, en application de l'article 2 du même arrêté, seuls les fonctionnaires de catégorie A sont habilités à procéder aux visites et aux saisies prévues par l'article 48 de l'ordonnance. Ils peuvent être assistés, lors des opérations, par un ou plusieurs fonctionnaires de catégorie B désignés parmi ceux définis à l'article 1er de l'arrêté.

Enfin, au terme de l'article 5 de l'arrêté de 1993, les fonctionnaires habilités, agissent soit dans l'ensemble du département où ils exercent leurs fonctions, soit, lorsqu'il est plus étendu, dans le ressort territorial du service auquel ils sont affectés.

Cette limitation de leur champ de compétence a été confirmée récemment par un arrêt de la Cour de Cassation du 10 décembre 1998, précisant que les agents concernés " ne peuvent licitement intervenir sur la base des pouvoirs qui leur sont confiés que dans le ressort territorial qui relève de la compétence du chef de service responsable de l'enquête " et " ne peuvent effectuer des actes d'enquête que dans ce ressort territorial ". La Cour de cassation fait référence à l'ordonnance de 1986 et à l'arrêté d'application de 1993, mais également à l'article 28 du code de procédure pénale aux termes duquel les fonctionnaires et agents des administrations et services publics auxquels des lois spéciales attribuent certains pouvoirs de police judiciaire exercent ces pouvoirs dans les conditions et dans les limites fixées par ces lois.

Le présent article a donc pour objet de compléter l'ordonnance de 1986, en précisant que les fonctionnaires habilités à procéder à des enquêtes sont habilités sur l'ensemble du territoire national.

Le II du présent article insère des dispositions similaires après l'article L. 215-1 du code de la consommation, un article L. 215-1-1 : les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes peuvent exercer leurs pouvoirs d'enquête sur tout le territoire national.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Le présent article apporte une clarification nécessaire, suite à l'arrêt rendu par la Cour de cassation.

On peut s'interroger sur l'absolue nécessité de modifier la loi, alors que la restriction de la compétence territoriale des agents résulte aujourd'hui des dispositions de l'arrêté de 1993.

Cependant, ces dispositions n'ont pu qu'être retenues par la Cour de cassation dans le silence de la loi, alors même que l'article 28 du code de procédure pénale exige une disposition législative sur le champ territorial des habilitations. La précision selon laquelle le champ de compétence des agents s'étendra à l'ensemble du territoire national devrait permettre de lever toute ambiguïté à l'avenir. En ce sens elle apparaît opportune.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

* 128 Cet arrêt considérait que " la mission de contrôle du juge qui a autorisé l'opération prend fin dès la remise de la copie du procès-verbal et de l'inventaire à l'occupant des lieux ou à son représentant. Tout contentieux ultérieur était confié, selon les cas, aux juridictions civiles ou pénales ou au Conseil de la concurrence ".

* 129 La notification de l'ordonnance, s'il s'agit de l'occupant des lieux, ou la date à laquelle une personne, éventuellement mise en cause ultérieurement, a eu connaissance de l'existence des opérations.

* 130 L'évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation et ses conséquences sur l'organisation interne du Conseil de la concurrence font l'objet de développements dans le commentaire de l'article additionnel que votre rapporteur vous propose d'insérer après le présent article.