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CHAPITRE II :

AVIS ET DÉCISIONS DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE

ARTICLE 37

Mesures conservatoires

Commentaire : le présent article vise à faciliter les possibilités offertes au Conseil de la concurrence de recourir à des mesures conservatoires.

L'article 12 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence fixe les modalités selon lesquelles le Conseil de la concurrence peut prendre des mesures conservatoires, afin d'éviter qu'une pratique éventuellement anticoncurrentielle ne poursuive ses effets pendant toute la durée de la procédure.

Article 12

Le Conseil de la concurrence peut, après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du gouvernement, prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées par le ministre chargé de l'économie, par les personnes mentionnées au deuxième alinéa de l'article 5 ou par les entreprises.

Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante.

Elles peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu'une injonction aux parties de revenir à l'état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence.

La décision du conseil peut faire l'objet d'un recours en annulation ou en réformation par les parties en cause et le commissaire du gouvernement devant la cour d'appel de Paris au maximum dix jours après sa notification. La cour statue dans le mois du recours.

Le recours n'est pas suspensif. Toutefois, le premier président de la cour d'appel de Paris peut ordonner qu'il soit sursis à l'exécution des mesures conservatoires, si celles-ci sont susceptibles d'entraîner des conséquences manifestement excessives ou s'il est intervenu, postérieurement à leur notification, des faits nouveaux d'une exceptionnelle gravité.

Les mesures conservatoires sont publiées au Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes.

On le voit, la possibilité, pour le Conseil de la concurrence, de recourir à des mesures conservatoires est encadrée par des conditions restrictives, de telle sorte que peu de demandes ont été déposées.

Le présent article propose donc d'assouplir ces dispositions. Désormais, le Conseil de la concurrence ne serait plus seulement obligé de prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées : il pourra également prendre celles qui lui paraissent nécessaires.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 38

Durcissement et atténuation des sanctions de pratiques anticoncurrentielles

Commentaire : le présent article :

- alourdit les sanctions maximum que peut prononcer le Conseil de la concurrence en cas de pratiques anticoncurrentielles et tend à empêcher ceux qui s'en sont rendus coupables de s'y soustraire ;

- les minore lorsque les intéressés ne contestent pas les faits et s'engagent à modifier leur comportement ;

- institue une procédure de clémence au bénéfice de ceux qui facilitent la mise en évidence d'une infraction.

I. LE DISPOSITIF EXISTANT

Le présent article apporte à notre droit de profondes innovations. Les dispositions du I paraissent en effet soulever un certain nombre d'objections juridiques majeures, tandis que la rédaction de celles du II nécessite une amélioration.

Le paragraphe I durcit considérablement le régime des sanctions que le Conseil de la concurrence est susceptible de prononcer à l'encontre des coupables de pratiques anticoncurrentielles.

Le montant maximum de la sanction, pour une entreprise, a été porté de 5 % du montant du chiffre d'affaires hors taxe réalisé en France, au cours du dernier exercice clos, à 10 % du chiffre d'affaires mondial, le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos, depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre.

En outre, ont été ajoutées à l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, des dispositions tendant à faire échec aux stratégies de certaines entreprises, qui créent des holdings ou sociétés écrans et " vident " la société concernée de l'essentiel de son chiffre d'affaires pour réduire l'assiette de la sanction. C'est ce qui explique non seulement la référence, déjà mentionnée ci-dessus, au chiffre d'affaires mondial, mais la prise en compte, le cas échéant, " des comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante ".

Seront désormais pris en considération non seulement la gravité des faits reprochés, mais aussi leur éventuelle réitération.

Lorsque le contrevenant n'est pas une entreprise, le montant maximum de la sanction a été porté de dix millions de francs à 3 millions d'euros (soit environ 19,7 millions de francs).

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Même s'il ne s'agit que de dissuader certains comportements indiscutablement répréhensibles, une telle aggravation pose un certain nombre de problèmes juridiques majeurs.

Plusieurs principes fondamentaux de notre droit peuvent sembler méconnu, du fait, notamment, que la taille économique de l'entreprise déterminée par son chiffre d'affaires est un facteur aggravant de la sanction du comportement délictuel.

Il peut ainsi paraître être porté atteinte aux principes du droit répressif, de proportionnalité (deux entreprises ayant commis des faits rigoureusement identiques susceptibles d'occasionner un même dommage à l'économie, pourront être sanctionnées de façon très différente), de prévisibilité, que le Conseil constitutionnel déduit de la nécessité -affirmée par la Déclaration des droits de l'homme- de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis (or la sanction est soumise aux variations du chiffre d'affaires...), de personnalité des délits et des peines, dès lors qu'on peut rendre solidairement redevables les entreprises d'un groupe de la sanction du délit, commis par l'une d'entre elles, en prenant comme base leur chiffre d'affaires consolidé et de territorialité, enfin, puisqu'est pris en compte le chiffre d'affaires mondial.

Normalement, devrait seule servir de base à la sanction, l'activité économique directement générée par la pratique prohibée.

Or, le droit français, se singularisant en cela de celui d'autres pays, comme les Etats-Unis, l'Italie ou l'Allemagne, réprime les comportements anti-concurrentiels en fonction non pas de l'activité qui en résulte mais de la situation économique globale de l'entreprise.

Aussi votre commission vous propose :

- d'en rester à 5 % du montant du chiffre d'affaires du dernier exercice clos, sauf en cas de tentation frauduleuse de diminution de l'assiette de la sanction dont le taux serait bien, alors, de 10 %.

- de ne prendre en considération le chiffre d'affaires figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante, que si cette dernière a concouru effectivement aux pratiques prohibées.

S'agissant du paragraphe II qui vise les entreprises qui ne contestent pas le fondement des griefs qui leur sont notifiés, votre commission vous propose, par amendement, une rédaction plus concise.

Celle-ci n'en précise pas moins -ce qui n'est pas inutile- non seulement que le plafond de la sanction encourue est alors abaissé de moitié mais que le Conseil tient compte de l'absence de contestation pour prononcer, par exemple, une sanction moins sévère que celle proposée par le rapporteur général.

Le texte initial du gouvernement prévoyait aussi, dans la même hypothèse, une procédure simplifiée de sanction, sans établissement préalable d'un rapport, qui posait plusieurs problèmes, notamment lorsque certaines entreprises d'un groupe reconnaissaient les faits et d'autres pas, ou parce qu'il semble impossible de prononcer une sanction sans un examen au fond de l'affaire. C'est donc une heureuse initiative des députés que d'avoir supprimé cette procédure.

Le paragraphe III du texte proposé par le présent article pour la rédaction de l'article 13 de l'ordonnance vise à permettre la mise en oeuvre d'un dispositif de clémence du type de celui existant aux Etats-Unis, au plan européen, ou au Royaume-Uni. Ces programmes visent à permettre d'offrir l'immunité (totale ou partielle) aux entreprises ou organismes qui donnent aux autorités de la concurrence les éléments de preuve permettant de sanctionner des pratiques anticoncurrentielles auxquelles elles ont participé.

L'exemple le plus frappant de l'efficacité de ce type de programme est celui donné par le cas récent du " cartel des vitamines "126(*).

Il faut noter cependant que les programmes de clémence ne concernent pas les sanctions civiles.

La rédaction initiale du projet gouvernemental, trop complexe et ne séparant pas l'instruction du jugement d'une façon suffisamment rigoureuse pour que les droits de la défense soient garantis, doit être modifiée, afin que la règle du jeu soit rendue plus claire, plus automatique et plus simple, il ne saurait être question pour le Conseil -ce qui créerait une insécurité juridique- d'évaluer après coup l'importance de la contribution à l'établissement de la sanction et de décider en conséquence du degré de clémence accordé.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 39

Conditions de recevabilité des saisines et de continuation des procédures

Commentaire : le présent article précise les conditions dans lesquelles le Conseil de la concurrence peut déclarer une saisine irrecevable, rejeter une saisine et donner acte de désistements.

Le présent article propose une nouvelle rédaction de l'article 19 de l'ordonnance n° 86-1243 relative à la liberté des prix et de la concurrence.

Dans sa rédaction actuelle, cet article prévoit que le Conseil de la concurrence " peut déclarer, par décision motivée, la saisine irrecevable s'il estime que les faits invoqués n'entrent pas dans le champ de sa compétence ou ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants ".

La rédaction proposée ne se limite pas à l'irrecevabilité des saisines et traite également des cas de rejet et de désistement :

- l'irrecevabilité des saisines : la rédaction proposée fonde l'irrecevabilité d'une saisine sur le " défaut d'intérêt ou de qualité à agir de l'auteur ", la prescription des faits (le délai de prescription est fixé à trois ans par l'article 27 de l'ordonnance) ou, comme dans la rédaction de 1986, l'absence de lien entre l'objet de la saisine et le champ de compétence du conseil ;

- le rejet des saisines : la rédaction proposée modifie la rédaction actuelle de l'article 19 de l'ordonnance en considérant que l'absence " d'éléments suffisamment probants " constitue un motif de rejet, et non plus un motif d'irrecevabilité ;

- les désistements : la rédaction actuelle de l'ordonnance ne prévoit pas de procédure particulière en cas de désistement de l'auteur d'une saisine. La rédaction proposée prévoit qu'il est donné acte du désistement par décision du président du Conseil de la concurrence ou d'un vice-président délégué par lui.

Toutefois, comme le souligne le rapporteur de la commission des finances de l'Assemblée nationale, " il convient de préciser que cette nouvelle disposition ne doit pas être interprétée comme remettant en cause la " jurisprudence " du Conseil de la concurrence, selon laquelle un désistement ne met pas obligatoirement fin à la procédure si le conseil estime devoir s'autosaisir ".

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 40

Non-lieu et classement sans suite

Commentaire : le présent article concerne les procédures de non-lieu et de classement sans suite.

L'article 40 du présent projet complète la rédaction de l'article 20 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 sur deux points :

- par la précision, qui peut sembler superflue, selon laquelle le Conseil de la concurrence peut décider de ne pas poursuivre une procédure " lorsqu'aucune pratique de nature à porter atteinte à la concurrence sur le marché n'est établie " (s'il en allait autrement, on voit mal comment il s'y autoriserait...) ;

- par l'adjonction d'un alinéa créant une possibilité de classement sans suite d'un dossier " en l'absence d'atteinte substantielle à la concurrence sur le marché ".

Cet alinéa nouveau, tendant à alléger la charge de travail du Conseil de la concurrence, a été supprimé par les députés, le gouvernement s'en remettant à leur sagesse, à la demande de notre collègue Le Déaut. Ce dernier a fait valoir que c'était aux plaintes des plus petites entreprises qu'il risquait d'abord de ne pas être donné suite, sous prétexte que les abus qu'elles subissent n'affectent jamais substantiellement le marché.

Il est vrai que le Conseil a interprété de façon stricte l'application de l'article 8-2 de l'ordonnance précitée prohibant les abus de dépendance économique et censé ainsi protéger spécifiquement les petites et moyennes entreprises.

Mais, comme on l'a vu, la répression des abus de dépendance est assurée essentiellement, non par les dispositions du titre III (pratiques anticoncurrentielles, sanctionnées par le conseil) mais par celles du titre IV (pratiques restrictives sanctionnées par les tribunaux) et, plus particulièrement de son article 36.

Or, ainsi que cela a déjà été relevé, les dispositions de l'article 29 du présent projet127(*), modifiant l'article 36 précité ont considérablement étendu cette notion et facilité les sanctions correspondantes, en vue, précisément, de protéger les PME.

En outre, il peut être espéré que la commission des pratiques commerciales saura sensibiliser le Conseil de la concurrence à la cause de la lutte contre les abus dont les PME sont victimes, ce dernier pouvant se référer, en la matière, à la notion de marché " pertinent ", ce qui facilite la qualification d'  " atteinte substantielle à la concurrence ".

Votre commission vous propose d'adopter un amendement tendant au rétablissement de l'alinéa supprimé par l'Assemblée nationale, en vue de permettre un allégement de la charge de travail du Conseil, la protection des PME ne lui semblant pas, en l'occurrence, menacée.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 40 bis (nouveau)

Actes ou contrats administratifs anticoncurrentiels

Commentaire : le présent article prévoit la compétence du Conseil de la concurrence s'agissant des pratiques anticoncurrentielles revêtant la forme d'un acte ou d'un contrat administratif.

L'Assemblée nationale a inséré dans le présent projet, avec l'accord du gouvernement mais sans véritable débat, cet article additionnel qui complète l'article 53 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

Ce dernier précise déjà que l'ordonnance s'applique à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles de personnes publiques.

Mais si le juge administratif, reconnaissant que l'ordonnance de 1986 fait partie de la légalité administrative, a accueilli le droit de la concurrence parmi ses sources de droit, il se considérait, jusqu'à présent, comme seul compétent pour l'appliquer aux actes administratifs (arrêt Million et Marais du Conseil d'Etat du 3 novembre 1997).

Ce droit n'est du reste qu'un élément parmi d'autres principes de valeur égale ou supérieure (nécessités du service public, liberté de commerce et de l'industrie) qu'il appartient au juge administratif d'appliquer.

Dans son interprétation d'un arrêt récent du Conseil d'Etat (société EDA - 26 mars 1999), rendu après consultation du Conseil de la concurrence en vertu de l'article 26 de l'ordonnance précitée, la doctrine considère que la haute juridiction administrative se heurte à une tendance à la " judiciarisation " du contentieux des actes administratifs à contenu économique.

Mais le Conseil d'Etat persiste à se considérer comme seul compétent, ce qui n'empêche pas qu'il puisse consulter, éventuellement, le Conseil de la concurrence dont l'avis ne saurait le lier, pour appliquer l'ordonnance de 1986 aux actes administratifs à substance économique et à leurs effets sur la concurrence.

Le Conseil de la concurrence n'a jusqu'à présent jamais pu apprécier formellement la légalité d'un acte administratif, sans encourir la censure de la Cour de cassation ou de la Cour d'appel de Paris.

Tout en reconnaissant que la juridiction administrative est seule compétente pour apprécier la légalité des actes et des contrats administratifs, le nouvel alinéa ajouté à l'article 53 de l'ordonnance par le présent article 40 bis, précise qu'il revient au Conseil de la concurrence d'appliquer aux pratiques revêtant cette forme, les règles du titre III de l'ordonnance relative aux pratiques anticoncurrentielles.

On voit mal l'utilité de cet ajout aux dispositions, qui semblent suffisamment explicites, de l'actuel unique alinéa de l'article 53 de l'ordonnance.

Par ailleurs, la jurisprudence " Million et Marais " paraît, de son côté, suffisamment claire et satisfaisante, tandis que l'arrêt " Société EDA " a montré que le Conseil d'Etat ne négligeait pas la possibilité que lui offre ainsi qu'aux autres juridictions, l'article 26 de l'ordonnance, de consulter le Conseil de la concurrence.

Cette jurisprudence a été, en outre, été confirmée par une décision du Tribunal des Conflits (TC. 18 octobre 1999 - Préfecture région Ile-de-France) rendue à l'unanimité, avec l'accord, donc des magistrats de l'ordre judiciaire, membres de cette juridiction mixte.

L'argument selon lequel il serait plus facile, pour le justiciable, d'en référer pour l'ensemble d'un dossier au Conseil de la concurrence ne tient pas. En effet, rien n'empêcherait une personne de déférer au juge administratif un contrat ou un acte dont les conséquences pourraient être par ailleurs appréciées par le Conseil de la concurrence, puis la Cour d'appel de Paris, avec la complexité et les risques de contradiction de jurisprudence qui en résulteraient.

Au demeurant, cet article, s'il peut être interprété comme accroissant les compétences du Conseil de la concurrence dans le domaine du contrôle de la conformité au droit de la concurrence des actes et contrats administratifs, comporte le risque d'augmenter de façon inopportune sa charge de travail qui semble déjà très lourde par rapport aux moyens dont il dispose.

Décision de la commission : votre commission vous propose de supprimer cet article.

* 126 Ce cartel mondial comprenant trois entreprises : Rhône-Poulenc, BASF et Hoffman Laroche, faisait l'objet d'une enquête de concurrence de la part de la Commission européenne et des autorités françaises. Ces deux enquêtes n'ont pas permis d'établir la réalité du cartel. Parallèlement, utilisant le programme de clémence américain, Rhône-Poulenc a, en échange d'une absence de sanction, donné au département de la justice des Etats-Unis tous les éléments de preuve concernant l'existence de ce cartel, qui, pendant plus de dix ans, a mis en " coupe réglée " la totalité de l'industrie mondiale des vitamines. BASF et Hoffman Laroche ont transigé avec les autorités américaines pour éviter un procès.

* 127 Voir le commentaire de l'article 29.