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TITRE II :

LUTTE CONTRE LES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

CHAPITRE PREMIER :

PROCÉDURE DEVANT LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE

INTITULÉ DE LA DIVISION ADDITIONNELLE AVANT L'ARTICLE 32

Commentaire : la présente division additionnelle recueille les différents articles du présent projet de loi concernant la procédure devant le Conseil de la concurrence.

Il paraît opportun, dans un souci de clarification rédactionnelle, de compléter l'intitulé du chapitre premier qui, en l'état du texte transmis par l'Assemblée nationale ne concerne que " la procédure devant le Conseil de la concurrence " par les mots " et mode de désignation de ses membres ".

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cette division additionnelle ainsi modifiée.

ARTICLE ADDITIONNEL AVANT L'ARTICLE 32

Désignation des membres du Conseil de la Concurrence

Commentaire : le présent article additionnel tend à modifier le mode de désignation des membres du Conseil de la concurrence afin de donner de cette instance l'image d'une autorité véritablement indépendante.

Plus de vingt articles du présent projet de loi traitent du Conseil de la concurrence. La plupart modifient des articles de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relatifs à sa procédure interne (chapitre Ier du titre II) ou à ses attributions (avis et décisions, lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, contrôle des concentrations...).

Un seul évoque ses moyens, l'article 43, pour souligner qu'ils dépendent, essentiellement, en ce qui concerne les enquêtes, du ministère de l'économie.

Aucun ne renforce son indépendance, alors que son rôle demeure tout aussi voire plus important qu'auparavant avec, notamment, le contrôle, prévu par l'article 40 bis, des effets sur la concurrence d'actes ou de contrats administratifs.

Or :

- sa charge de travail va ainsi, et pour d'autres raisons aussi, tendre à s'alourdir ;

- ses moyens, si rien ne change, demeureront insuffisants pour y faire face dans des conditions satisfaisantes ;

- sa réputation internationale continuera de souffrir de ce handicap ainsi que de son manque d'indépendance.

Doit-on parler, dans ces conditions, de régulation ou de réglementation et s'agit-il bien de " nouvelles " régulations économiques ?

Ces questions sont fondamentales.

I. UNE CHARGE DE TRAVAIL QUI DEVRAIT S'ACCROÎTRE

A. EN VERTU DES DISPOSITIONS DU PRÉSENT PROJET DE LOI

Le rôle du Conseil en matière de pratiques restrictives (titre IV de l'ordonnance), qui sont plutôt du ressort des tribunaux judiciaires, tend à augmenter avec la nouvelle possibilité de saisine par la commission des pratiques commerciales instituée par l'article 28. En outre, la possibilité prévue par l'article 40, de classer sans suite des affaires ne portant pas une atteinte substantielle à la concurrence sur le marché, a été supprimée par les députés.

S'agissant du contrôle des concentrations, le caractère obligatoire des notifications (article 50), dont le Conseil est systématiquement informé, et la complexité des procédures instaurées en la matière (articles 51 à 54), ne faciliteront pas la tâche de celui-ci. Un nouveau cas de saisine, en particulier est introduit par le IV du nouvel article 42-3 de l'ordonnance, lorsque les parties n'ont pas exécuté, dans les délais fixés, une injonction, une prescription ou un engagement demandés par le ministre. Concernant, enfin, les pratiques anti-concurrentielles, l'article 40 bis introduit par l'Assemblée nationale, confie au Conseil la très lourde tâche de contrôler la conformité à l'ordonnance des actes ou contrats administratifs.

Votre commission souhaite, d'autre part, que le Conseil puisse s'autosaisir de questions de principe et de problèmes de concentration, mais elle demande en même temps, cohérente avec elle-même, un renforcement de l'indépendance et des moyens de cette autorité.

B. AVEC LA DÉCENTRALISATION DU CONTRÔLE COMMUNAUTAIRE

Le livre blanc E-1277 relatif à la modernisation des règles de concurrence, propose de supprimer l'obligation de notifier à la Commission européennes les ententes restrictives et de transférer le contrôle de la conformité des ententes au droit communautaire, aux autorités de concurrence et aux juridictions nationales.

Ces dernières pourraient même accorder, de façon autonome, les exemptions d'interdiction des ententes et pratiques concertées prévues par le paragraphe 3 de l'article 81 du traité. Or la Commission était jusqu'alors seule compétente dans ce domaine.

Il devrait en résulter une surcharge de travail pour le Conseil de la concurrence, chargé en collaboration avec ses homologues étrangers, d'appliquer directement le droit communautaire de la concurrence. La Commission, qui conserverait le monopole de l'élaboration des textes applicables en la matière, devrait être obligatoirement informée des affaires correspondantes et pourrait demander, aux autorités nationales compétentes, dans le cadre d'un contrôle a posteriori, de se livrer à des enquêtes dans chaque Etat.

Elle conserverait la possibilité de dessaisir les autorités nationales de concurrence, ce qui, naturellement, serait pour elles humiliant. Il importe d'autant plus, pour éviter une telle vexation, de donner au Conseil de la concurrence les moyens de remplir dignement ses fonctions.

II. DES MOYENS INSUFFISANTS

Composé de 17 membres dont la compétence est unanimement reconnue, le Conseil n'est assisté que d'environ 25 rapporteurs permanents et ses services sont encore très réduits.

L'article 50 de l'ordonnance de 1986 prévoit que le Président peut demander au ministre de l'économie de faire procéder sans délai, par des enquêteurs de la DGCCRF, à toute enquête jugée utile par un rapporteur. L'Assemblée nationale a ajouté à cette possibilité, celle d'une mise à disposition du rapporteur général des mêmes agents, pour une durée déterminée " pour effectuer certaines enquêtes, conformément aux orientations définies par les rapporteurs ".

Les moyens d'investigation du Conseil dépendent donc du " bon vouloir " du ministre. Les personnes qui réalisent pour son compte des enquêtes appartiennent non pas à des services qui lui sont propres, mais à une administration placée sous l'autorité du pouvoir exécutif.

Sur un seul point, le projet apporte une amélioration à la situation actuelle en autorisant à l'article 36, le rapporteur général à faire appel à des experts.

C'est également du ministre chargé de l'économie qu'est tributaire le Conseil pour ses ressources financières. En effet, l'article 4 de l'ordonnance de 1986 précise que les crédits de fonctionnement de l'autorité sont inscrits au budget dudit département ministériel. Le Conseil s'acquitte pour le mieux de sa lourde tâche, dans ces conditions difficiles, mais le résultat n'apparaît néanmoins pas toujours satisfaisant quels que soient le sérieux et la qualité de ses travaux.

Les 130 à 150 saisies annuelles qui lui sont soumises représentent, en effet, un volume d'affaires supérieur à ce qu'il peut traiter. La meilleure preuve en est que le stock de dossiers en cours dépasse le nombre de 400 soit plus de deux années d'activités. Sa réputation internationale en souffre inévitablement.

Par comparaison, mais il est vrai que la France est dotée d'autres autorités sectorielles de régulation, le " Bunderkartellamt " allemand dispose d'un effectif de 250 personnes dont une moitié de juristes ou d'économistes, alors qu'existe, à ses côtés, un organisme consultatif chargé de l'analyse des marchés, la " Monopolkommission ". Le personnel de " l'Office of fair trading " britannique comprend, pour sa part, plus de 400 agents.

III. UNE IMAGE PEU FLATTEUSE

Des numéros récents de la " Global Competition Review ", qui établissent des comparaisons internationales en matière de régulation de la concurrence, ne donnent pas une image très positive de l'autorité française en termes d'indépendance et d'efficacité.

Il s'agit bien d'une image et pas forcément de la réalité, ni du résultat d'un jugement équitable.

Il a été procédé, en effet, par envoi, à travers le monde, d'un questionnaire à des milliers d'avocats, d'hommes d'affaires et de consultants, la crédibilité des réponses étant testée auprès de certains membres des instances en cause. Quelle connaissance du Conseil avaient exactement les personnes interrogées ? A qui les réponses ont-elles été soumises ?

Toujours est-il que le classement par la revue de l'autorité française apparaît médiocre119(*). La France figure, certes, devant le Japon, à égalité avec la Grèce, mais loin derrière le Bundeskartellamt allemand120(*), la Commission européenne ou la " Competition commission " britannique121(*).

A. EN TERMES D'INDÉPENDANCE

Le principal reproche adressé par la revue à l'autorité française, est son manque d'indépendance dès lors que des intérêts de l'Etat sont en jeu ou que des considérations politiques interviennent.

Au moins l'implication du gouvernement dans le contrôle des fusions est-elle explicite, notent les rédacteurs de l'étude comparative, ce qui garantit en la matière un minimum de transparence susceptible de faire défaut par ailleurs.

Cette observation n'est pas très éloignée du constat fait par M. François Souty122(*) pour lequel " la politique de la concurrence française considère le contrôle des concentrations davantage comme un instrument de politique industrielle que comme un instrument destiné à préserver la structure concurrentielle du marché ".

En revanche, il est rendu hommage à la compétence et au savoir-faire des membres du Conseil dans ce domaine (que les autorités compétentes maîtrisent mieux, en général que celui des pratiques anticoncurrentielles) ainsi qu'à sa disponibilité pour prodiguer des conseils et recueillir les plaintes de tiers.

Le problème de l'indépendance de l'autorité de régulation, comme le souligne la revue, sera le principal enjeu de la prochaine réforme du droit britannique de la concurrence. Tous les acteurs concernés, y compris le gouvernement, sont d'accord pour reconnaître que l'autonomie, pourtant déjà réelle, de la " Competition commission " doit être encore renforcée.

La référence, à cet égard, paraît être le " Bundeskartellamt (BKartA) ".

Les rôles des autorités de contrôle des concentrations allemandes sont, en effet, bien identifiés :

- le " Bundeskartellamt ", dans la sphère juridictionnelle, reçoit les notifications et décide des interdictions ou des autorisations ;

- le ministre de l'économie, dans la sphère exécutive, dispose d'un droit de veto à l'égard de la décision du " BkartA " au nom de considérations de politique économique autres que concurrentielles ;

- la " Monopolkommission ", dans une sphère consultative, éclaire, par ses analyses du marché, les décisions à prendre et peut publier des avis en cas de refus du ministre d'autoriser une opération.

B. EN TERMES D'EFFICACITÉ

Dans un autre de ses numéros123(*), la Global Competition Review publie des tableaux comparatifs concernant les procédures de contrôle des concentrations dans le monde.

Là encore, les comparaisons établies notamment en matière de délai qui peuvent être établies ne sont pas à l'avantage de notre institution nationale.

Les autorisations, dans la plupart des pays, sont accordées en deux étapes (instruction préalable, émission éventuelle d'un avis par une autorité). Le délai total d'octroi d'une autorisation est, selon la revue, de cinq mois pour la Commission européenne, quatre mois en Allemagne, huit mois en France (à compter de la notification qui était jusqu'ici facultative).

Encore s'agit-il probablement de délais théoriques puisque, selon les indications données à votre rapporteur , plus de 400 dossiers sont en instance (soit un stock correspondant à plus de deux années de flux !)

IV. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION

En réalité, le statut du Conseil, qui date de 1986, paraît quelque peu archaïque et " sous-dimensionné " par rapport à l'évolution des autorités indépendantes, en France et à l'étranger, et aussi eu égard à l'importance des fonctions considérées.

Le mode de désignation des membres d'autorités sectorielles comme la COB ou le CSA laisse présager une plus grande indépendance de ces institutions. Il ne saurait pour autant être question de remettre en cause celle des membres actuels du Conseil de la concurrence.

Mais l'image et les présomptions comptent autant que la réalité, s'agissant d'attirer des investissements étrangers en France, de servir la compétitivité de nos entreprises ou d'éviter le dessaisissement éventuel de notre autorité par la Commission de Bruxelles.

C'est pourquoi votre commission vous propose de changer le mode de désignation actuel des membres du Conseil de la concurrence, de façon à ce que l'institution puisse être créditée d'une réelle indépendance. Cela paraît conforme aux nouveaux pouvoirs qu'il est proposé de lui confier : auto-saisine sur les questions de principe et de concentration, saisine par la Commission des pratiques commerciales etc.

On restera loin, toutefois, en tout état de cause, du modèle allemand, tant en ce qui concerne les prérogatives (le Conseil demeure une instance essentiellement consultative sans pouvoir de décision en matière de concentration) que les moyens.

Votre commission aurait souhaité que le Conseil puisse voir placée directement sous son autorité une partie de la DGCCRF, de même que l'ART avait bénéficié après sa création en 1996 du rattachement d'une partie des services du ministère chargé des télécommunications.

Mais la Constitution et la loi organique empêchant votre commission de déposer un amendement dans ce sens, c'est au gouvernement qu'il appartiendrait ainsi d'aller jusqu'au bout de la logique de régulation en affranchissant le Conseil de la concurrence de toute tutelle de l'Etat de façon à en faire, comme en Allemagne, en Grande-Bretagne ou en Italie, une véritable autorité indépendante.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL AVANT L'ARTICLE 32

Nomination des rapporteurs du Conseil de la concurrence

Commentaire : le présent article additionnel tend à ce que les rapporteurs du Conseil de la concurrence ne soient plus nommés par arrêté du ministre chargé de l'économie mais choisis véritablement, de façon collégiale, par les membres du Conseil.

Actuellement les rapporteurs du Conseil de la concurrence (rapporteur général, rapporteurs généraux adjoints et rapporteurs permanents) sont nommés sur proposition, certes, du président mais par arrêté du ministre chargé de l'économie.

Il conviendrait, pour renforcer l'image d'indépendance du Conseil, que cette décision ne dépende plus d'un arrêté du pouvoir exécutif et soit prise collégialement.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE 32

Attributions du ou des rapporteurs généraux adjoints

Commentaire : le présent article définit précisément les attributions du ou des rapporteurs généraux adjoints.

C'est la loi n° 99-532 du 25 juin 1999 relative à l'épargne et à la sécurité financière qui a créé la fonction de rapporteur général adjoint, afin d'étoffer la structure permanente du Conseil de la Concurrence.

Si elle prévoyait leur nomination " sur proposition du président par arrêté du ministre chargé de l'économie ", la loi demeurait cependant muette quant à leurs attributions précises.

Le présent article a pour objet de remédier à ce flou juridique en autorisant le rapporteur général à déléguer au(x) rapporteur(s) général(aux) adjoint(s) " tout ou partie de ses attributions au titre de la présente ordonnance ". Les conditions dans lesquelles cette délégation pourra intervenir seront précisées par décret en Conseil d'Etat.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 32

Autosaisine du Conseil de la concurrence sur les questions de principe

Commentaire : le présent article additionnel tend à accorder au Conseil de la concurrence la possibilité de donner, de sa propre initiative, un avis sur une question de principe concernant la concurrence.

Le Conseil de la concurrence peut se saisir d'office de pratiques anticoncurrentielles en application des dispositions de l'article 11 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

En revanche, il ne peut le faire pour donner un avis sur une question de principe. Or, cette possibilité lui permettrait de donner de précieuses indications sur les conditions dans lesquelles le droit de la concurrence s'applique à des problèmes nouveaux ou à des pratiques répétitives. La publication d'avis par le Conseil sur des sujets dont il s'est auto-saisi serait susceptible ainsi de diminuer les contentieux en alertant les opérateurs économiques sur le caractère contestable de certaines pratiques ou en leur donnant des repères lorsque l'application du droit pose problème.

La seule façon dont le Conseil de la concurrence peut s'exprimer à l'heure actuelle est par l'intermédiaire de son rapport d'activité publié tous les ans. Mais ce rapport ne fait que commenter l'activité du Conseil et ne lui permet pas de publier des avis sur des questions dont il n'a pas été saisi. Sa périodicité, en outre, exclut une réaction rapide de sa part.

Les auteurs du présent projet de loi ont bien vu l'intérêt de permettre à la Commission des pratiques commerciales et des relations contractuelles entre fournisseurs et distributeurs de pouvoir faire savoir aux opérateurs ce qui est ou n'est pas une bonne pratique. Ainsi l'article 28 du présent projet de loi prévoit que celle-ci, qui rend des avis, " peut également se saisir d'office ".

L'objet du présent article additionnel est de permettre au Conseil de la concurrence de se saisir d'office en matière d'avis dans les mêmes conditions. Cela permettrait au surplus d'aligner les pouvoirs du Conseil sur ceux de certaines autorités étrangères de concurrence, comme la Federal trade commission aux Etats Unis ou l'Autorité Italienne.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE 32 bis (nouveau)

Notion d'abus de dépendance économique

Commentaire : le présent article tend à préciser les abus prohibés de position dominante et de dépendance économique.

Cet article résulte de l'adoption, par l'Assemblée nationale, d'un amendement de notre collègue Jean-Yves Le Déaut tendant à modifier l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, en vue, selon le rapport pour avis de l'auteur, " de permettre de sanctionner l'exploitation abusive d'un état de dépendance économique... en complément de la réforme de l'article 36 de l'ordonnance... alors même qu'il n'y a pas d'atteinte au jeu de la concurrence sur le marché ".

Il a déjà été souligné, dans les commentaires d'autres articles124(*) que ce n'est pas l'article 8, appliqué de façon restrictive par le Conseil, mais l'article 36, qui constitue le moyen privilégié de sanction (par le juge) de l'exploitation d'abus de dépendance économique.

Dès lors, on voit mal l'intérêt de modifier l'article 8. En outre, la nouvelle rédaction proposée n'est pas parfaite.

Ainsi, l'article 8, dans sa version actuelle, vise les abus non seulement de dépendance mais aussi de position dominante. Il considère que l'un comme l'autre de ces abus peuvent consister en refus de vente, ventes liées, conditions discriminatoires ou rupture de relations commerciales.

Or, la nouvelle rédaction proposée tend à laisser présumer que ces pratiques relèvent du seul abus de position dominante, ce qui est peut-être vrai pour le refus de vente mais pas, en tout cas, pour les ruptures de relations commerciales.

Dans le deuxième alinéa, relatif à l'abus de dépendance économique, les ruptures de relations commerciales, ne sont plus mentionnées et il est exigé, ce qui ne correspond pas - semble-t-il - aux intentions de l'auteur, une atteinte au " fonctionnement ou à la structure " de la concurrence.

Or, l'article 36 permet une interprétation plus large de l'abus de dépendance en ce qu'elle permet, précisément, de s'abstraire du degré d'atteinte au jeu de la concurrence sur le marché qui en résulte. Une telle notion paraît au surplus difficile à cerner de façon précise.

Il semble ainsi suffisant de s'en remettre à l'article 36 pour sanctionner les abus en question sans toucher à l'article 8 de l'ordonnance précitée.

Votre commission vous propose donc d'adopter un amendement de suppression de cet article, article que le gouvernement lui-même, lors de la discussion de ce texte à l'Assemblée nationale, n'a pas jugé utile.

Décision de la commission : votre commission vous propose de supprimer cet article.

ARTICLE 32 ter (nouveau)

Actes interruptifs de la prescription

Commentaire : afin de renforcer les sanctions encourues par les personnes physiques ayant contribué à des pratiques anticoncurrentielles, cet article prévoit que les actes interruptifs de la prescription devant le Conseil de la concurrence le sont également de celle de l'action publique.

Les pratiques anticoncurrentielles visées par le titre III de l'ex-ordonnance de 1986 sont sanctionnées, pécuniairement, en ce qui concerne les personnes morales (entreprises ou organismes) par le Conseil de la concurrence.

Les personnes physiques, instigatrices ou complices de telles pratiques, encourent une condamnation pénale (emprisonnement de six mois à quatre ans et amende de 5.000 à 500.000 francs).

Il est proposé, afin d'accroître l'effet dissuasif de ces sanctions, que les actes interruptifs de la prescription devant le Conseil de la concurrence le soient également pour les mêmes pratiques, de celle de l'action publique.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 33

Notification des griefs et délais de consultation

Commentaire : le présent article a pour objet, d'une part, de préciser l'auteur de la notification des griefs aux personnes intéressées (I) et, d'autre part, de permettre la prolongation des délais accordés aux parties pour formuler leurs observations (II).

I. MODIFICATION DE L'AUTEUR DE LA NOTIFICATION DES GRIEFS

L'article 21 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 prévoyait que la notification des griefs aux intéressés est faite par le "Conseil ", et le décret du 29 décembre 1986 a précisé qu'il fallait entendre par cette rédaction le président du Conseil de la concurrence.

Ce dernier pouvant être amené à présider la formation " jugeant " l'affaire, sa signature au bas de la notification des griefs a été dénoncée comme susceptible d'obscurcir la distinction entre l'instruction d'une affaire et la décision sur celle-ci, et pouvant être considérée comme une violation du droit à un procès équitable exigé par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Le présent article permet donc de se prémunir contre une éventuelle décision de justice en ce sens en confiant le soin au rapporteur général de procéder lui-même à la notification des griefs, en lieu et place du président.

II. PROLONGATION DU DÉLAI ACCORDÉ AUX PARTIES POUR FORMULER LEURS OBSERVATIONS

L'article 21 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 accorde aux parties et au commissaire du gouvernement un délai de deux mois pour consulter le dossier et présenter leurs observations tant à la suite de la notification des griefs que de la notification du rapport.

Dans certains cas, ce délai a pu apparaître trop court pour permettre aux parties d'assurer leur défense dans des conditions normales. C'est pourquoi il est proposé d'insérer dans l'article 21 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 un alinéa autorisant le président du Conseil à accorder un délai supplémentaire d'un mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties.

Toutefois, pour éviter un allongement systématique des procédures, il est précisé que la décision du président devra être justifiée par des " circonstances exceptionnelles " et qu'elle n'est susceptible d'aucun recours.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 34

Procédure simplifiée

Commentaire : le présent article apporte trois modifications aux dispositions relatives à la procédure simplifiée.

Premièrement, il précise que la décision appartiendra désormais non seulement au président mais aussi à un " vice-président délégué par lui ". Cette disposition, similaire à celle qui concerne la notification des griefs, répond au souci de se conformer au exigences de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. En effet, en prévoyant que la décision de recourir à la procédure simplifiée peut être prise par un vice-président, le présent paragraphe permet que l'affaire puisse être examinée au fond par une formation du conseil présidée par une autre personne.

Deuxièmement, le présent article permet de renvoyer l'affaire à l'une ou l'autre des formations du Conseil et non plus, comme c'est le cas actuellement, à la seule commission permanente, composée du président et des trois vice-présidents.

Troisièmement, le présent article relève le plafond des sanctions pécuniaires lorsque le conseil statue selon la procédure simplifiée. Ce plafond est aujourd'hui fixé à 500.000 francs, une somme jugée insuffisamment dissuasive par le Conseil de la concurrence, rendant d'après lui le recours à la procédure simplifiée inopportun. Il est donc proposé de porter ce plafond à 750.000 euros ( soit 4.919.677,50 francs et presque une multiplication par dix ), au lieu de 500.000 francs pour chacun des auteurs des pratiques prohibées.

En fait, l'article 22 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 (devenus les articles L. 463-3, L. 464-5 du code du commerce), tel qu'interprété par les juridictions de contrôle125(*) permettait à la commission permanente de prononcer des sanctions supérieures à 500.000 francs lorsque la procédure normale avait été suivie. Bien que rarement utilisée, cette possibilité facilitait la gestion des séances du Conseil, notamment dans les affaires urgentes.

Votre commission vous propose un amendement tendant à rétablir la situation qui prévalait avant la codification, laquelle l'a rendu impossible en scindant l'ancien article 22 en deux articles distincts : L. 463-3 et L. 464-5.

Il s'agit donc d'une disposition technique tendant à faciliter le fonctionnement courant du conseil.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 35

Protection du secret des affaires

Commentaire : le présent article vise à assouplir les refus de communication de pièces au cours de la procédure.

Cet article permet tout d'abord au président de déléguer à un vice-président la décision de refuser la communication d'une pièce. Toujours dans le souci de sécuriser la procédure au regard des exigences de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, cette faculté de délégation permet de différencier l'autorité qui a pris la décision de refus de communication, de celle qui présidera la formation du Conseil qui examinera au fond l'affaire.

Par ailleurs, le présent article offre au président du Conseil de la concurrence la possibilité de limiter le refus de communication à certaines mentions seulement des pièces visées, mentions qui seront alors occultées. Cette possibilité permettra de concilier plus facilement protection du secret des affaires et nécessités de la procédure.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 36

Recours à l'expertise

Commentaire : le présent article définit les conditions dans lesquelles il peut être recouru à un expert au cours de l'instruction.

L'ordonnance du 1er décembre 1986 prévoit la possibilité de recourir à un expert mais ses dispositions sont floues en ce qui concerne les règles de désignation, les conditions dans lesquelles se déroule sa mission et les modalités de financement de celle-ci.

Le premier alinéa du projet précise que la décision de désigner un expert incombe au rapporteur général du Conseil de la concurrence, saisi soit par le rapporteur en charge du dossier, soit par l'une des parties, les demandes d'expertise et les décisions du rapporteur général pouvant intervenir " à tout moment de l'instruction ".

Les députés ont étendu " à toute personne concernée " cette faculté de demande d'expertise et l'ont autorisée " à tout moment de l'instruction ".

Le deuxième alinéa précise les conditions dans lesquelles se déroule l'instruction. Le contenu de la mission impartie à l'expert doit être décrit dans la décision du rapporteur général. Le caractère contradictoire des opérations d'expertise est clairement affirmé.

Concernant les modalités de financement, le présent article prévoit que c'est la personne qui en fait la demande qui supportera la charge financière de l'expertise. Toutefois, le Conseil peut déroger à ce principe en décidant de " faire peser la charge définitive sur la ou les parties sanctionnées dans des proportions qu'il détermine ".

Il paraît souhaitable d'éviter que les phases d'enquête préliminaire et de délibéré d'une procédure ouverte contre des pratiques anticoncurrentielles puissent être perturbées par des demandes d'expertise et que ces dernières puissent être présentées par n'importe quelle personne susceptible d'être concernée.

Il est donc proposé d'en revenir, comme dans le projet de loi initial, à une limitation tendant à ce que les enquêtes ne puissent avoir lieu que pendant l'instruction et à la demande des seules parties.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

* 119 " Deux étoiles ".

* 120 " Cinq étoiles ".

* 121 " Trois étoiles ".

* 122 " Que sais-je ? " : La politique de la concurrence en Allemagne fédérale.

* 123 Numéro spécial paru en 1999.

* 124 Voir commentaire des articles 29 et 40 du présent projet de loi.

* 125 Cette interprétation n'était pas évidente du fait de la suppression par la loi du 1er juillet 1996 des mots " qui peuvent dans les quinze jours demander le renvoi au Conseil " qu'il est proposé de rétablir. C'est donc de bonne foi que l'article 22 de l'ordonnance a été scindé par le code du commerce en deux articles distincts.