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CHAPITRE VII :

DISPOSITIONS RELATIVES AUX INJONCTIONS DE FAIRE

ARTICLE 67

Recours aux injonctions de faire et demandes en référé

Commentaire : le présent article vise à autoriser les actionnaires, les associés et les obligataires à recourir à la procédure des injonctions de faire pour obtenir les documents qui auraient dû leur être communiqués.

I. LE DISPOSITIF EXISTANT

La loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales énumère l'ensemble des documents qui doivent être transmis aux actionnaires avant la tenue des assemblées générales. Elle prévoit également un droit de communication au profit des associés et des obligataires pour certains documents.

Si ces obligations ne sont pas respectées, les administrateurs, les dirigeants ou le liquidateur selon les cas encourent des sanctions pénales.

Ce dispositif fait l'objet de deux critiques. D'une part, les sanctions paraissent disproportionnées par rapport aux infractions commises et, d'autre part, elles sont inefficaces puisqu'elles ne permettent pas aux intéressés de recevoir les documents qui auraient du leur être communiqués.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le premier paragraphe du présent article propose de remplacer les sanctions pénales par une procédure d'injonction de faire sous astreinte. Ces dispositions sont inscrites à l'article 493 de la loi du 24 juillet 1966 précitée qui porte sur des mesures transitoires devenues obsolètes.

Le champ d'application de cet article est très large puisqu'il vise :

- le rapport de gestion, l'inventaire et les comptes annuels établis par le gérant qui doivent être soumis à l'assemblée des associés dans les sociétés en nom collectif (article 16) et dans les sociétés à responsabilité limitée (article 56) ;

- l'inventaire, les comptes annuels et, le cas échéant, les comptes consolidés ;  la liste des administrateurs ou des membres du directoire et du conseil de surveillance ainsi que leurs rapports et ceux des commissaires aux comptes ; les résolutions proposées ; le montant global des plus fortes rémunérations et les sommes ouvrant droit aux déductions fiscales pour lesquels tout actionnaire a un droit de communication (article 168) ;

- la liste des actionnaires (article 169) ;

- les documents sociaux concernant les trois derniers exercices ainsi que les procès-verbaux et les feuilles de présence des assemblées générales tenues au cours des trois exercices (article 170) ;

- les résolutions proposées et les rapports présentés à l'assemblée générale, ainsi que les procès-verbaux et les feuilles de présence (article 318) ;

- les documents à déposer en annexe au registre du commerce et des sociétés lors de la publication de l'acte de nomination du liquidateur par celui-ci (article 392) ;

- les documents sociaux en période de liquidation (article 414).

Ces documents doivent être communiqués selon les cas aux actionnaires (articles 168, 169 et 170), aux associés (articles 16, 56 et 414) ou aux obligataires (article 318).

Si ces obligations ne sont pas respectées, ces derniers peuvent demander au président du tribunal statuant en référé soit d'enjoindre sous astreinte au liquidateur ou aux administrateurs, gérants et dirigeants de les communiquer, soit de désigner un mandataire chargé de procéder à cette communication.

En outre, il est précisé que dans ce cas, l'astreinte et les frais de procédure sont aux frais des personnes mises en cause, pour éviter que ces coûts soient supportés par la société.

Par coordination, le présent article supprime certaines sanctions liées à l'absence de communication.

Sont concernées :

- l'absence de mise à disposition des documents sociaux pour les associés d'une SARL, d'une part, et pour les actionnaires d'une société anonyme, d'autre part (2ème et 3ème alinéas de l'article 426 et article 445) ;

- l'omission des appels de fonds pour la libération intégrale du capital social ou l'émission d'obligations ou de bons avant la libération intégrale du capital (article 465) ;

- la violation, par le liquidateur, du droit de communication des documents sociaux en période de liquidation (3° de l'article 487).

Par ailleurs, le présent article propose de supprimer certaines sanctions devenues superflues.

En effet, certaines sanctions sont couvertes par le droit pénal général. Il s'agit de la souscription de valeurs mobilières sans les mentions obligatoires (article 467), de l'émission des parts de fondateur (article 468), de l'émission d'obligation négociables par des gérants des sociétés autres que les sociétés par actions et par des particuliers (article 469), de l'émission d'obligations avant que la société n'ait deux ans d'existence (article 470) et des escroqueries et des écritures en faux concernant la constitution de sociétés anonymes (1°, 2° et 3° de l'article 433).

Par ailleurs, certaines sanctions sont devenues obsolètes. Il s'agit :

- de la négociation de promesses d'actions (5° de l'article 434 ) ;

- de l'amortissement du capital par voie de tirage au sort des actions (article 453) ;

- de la réalisation d'opérations par le gérant avant l'entrée en fonction du conseil de surveillance.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 68

Injonctions de faire

Commentaire : le présent article vise à permettre le recours à la procédure d'injonction de faire pour procéder aux appels de fonds nécessaires pour réaliser la libération intégrale du capital et pour déposer certaines pièces obligatoires au registre du commerce et des sociétés.

I. LA LIBÉRATION DU CAPITAL LORS DE LA CONSTITUTION D'UNE ENTREPRISE

A. LE DISPOSITIF EXISTANT

Le premier alinéa de l'article 1832 du code civil dispose que " la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. ".

L'article 1843-3 du même code distingue trois types d'apport : l'apport en nature, l'apport en numéraire et l'apport en industrie. Une quote-part de l'apport en numéraire doit obligatoirement être versée, dont le montant varie selon la forme de la société.

Ainsi, en ce qui concerne les sociétés anonymes à responsabilité limitée, l'article 38 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales prévoit que les parts sociales doivent être souscrites en totalité par les associés et intégralement libérées, lorsqu'elles représentent des apports en nature et en numéraire.

Si l'apport en numéraire n'a pas été versé par l'associé168(*), le cinquième alinéa de l'article 1843-3 précité précise que ce dernier devient " débiteur des intérêts de cette somme à compter du jour où elle devait être payée et ce sans préjudice de plus amples dommages-intérêts, s'il y a lieu. ".

Toutefois, il n'existe pas de dispositions permettant de contraindre l'associé à verser l'apport en numéraire pour lequel il s'était engagé.

B. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le paragraphe I de cet article propose de compléter le cinquième alinéa de l'article 1843-3 précité afin d'instaurer une procédure d'injonction de faire.

Désormais, tout intéressé pourra demander au président du tribunal statuant en référé soit d'enjoindre sous astreinte aux administrateurs, gérants et dirigeants de procéder à ces appels de fonds, soit de désigner un mandataire chargé de procéder à cette formalité.

Votre commission est d'accord sur le principe de cet article. Elle tient seulement à faire remarquer que les termes d'administrateurs, de gérants et de dirigeants n'apparaissaient pas dans l'article 1843-3 du code civil qui utilisait la notion générique d'associé.

II. L'INSCRIPTION SUR LE REGISTRE DU COMMERCE DE CERTAINS DOCUMENTS

A. LE DISPOSITIF ACTUEL

Les articles 13-1, 44-1 et 293 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales obligent respectivement les sociétés en nom collectif, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions à déposer au registre du commerce un certain nombre de documents, notamment les comptes annuels, le rapport de gestion et, le cas échéant, les comptes consolidés ainsi que les rapports des commissaires aux comptes sur les comptes annuels et les comptes consolidés.

En outre, doit également être déposée la proposition d'affectation du résultat soumise à l'assemblée et la résolution votée.

L'article 2 de l'ordonnance n° 58-1352 du 27 décembre 1958 punit d'une amende de 30.000 francs et d'un emprisonnement de six mois " quiconque donne, de mauvaise foi, des indications inexactes ou incomplètes en vue d'une immatriculation, d'une radiation ou d'une mention complémentaire ou rectificative au registre du commerce et des sociétés ".

Toutefois, il n'existe pas de dispositif contraignant pour obliger le dirigeant à déposer lesdits documents.

B. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le paragraphe II du présent article propose d'insérer un article 2 bis dans l'ordonnance précitée afin d'autoriser tout intéressé à demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre sous astreinte au dirigeant de la personne morale de procéder au dépôt desdits documents.

Le ministère public peut également utiliser cette injonction de faire sous astreinte.

Un mandataire peut également être nommé par le président du tribunal pour effectuer ces formalités.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 68 bis (nouveau)

Aménagement des règles d'apport lors de la constitution d'une société

Commentaire : le présent article vise à faciliter la création d'entreprise en échelonnant la libération du capital social sur cinq ans et en autorisant les apports en industrie. En outre, il oblige les sociétés à capital variable à libérer le capital social minimum.

I. LES MESURES EN FAVEUR DES CRÉATIONS D'ENTREPRISES

A. LE DISPOSITIF EXISTANT

La création d'une entreprise repose toujours sur l'obligation faite aux associés de réaliser un apport, c'est-à-dire de transférer la propriété ou la jouissance d'un bien à la société. En contrepartie, les associés reçoivent des parts ou des actions.

Conformément à l'article 1843-3 du code civil, il existe trois types d'apport : l'apport en nature, l'apport en numéraire et l'apport en industrie.

Le premier alinéa de l'article 38 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales prévoit que les parts sociales des sociétés anonymes à responsabilité limitée doivent être souscrites en totalité par les associés et intégralement libérées, lorsqu'elles représentent des apports en nature et en numéraire.

L'apport minimum légal s'élève à 50.000 francs.

En outre, le deuxième alinéa de l'article précité interdit la souscription de parts sociales sous la forme d'apports en industrie169(*).

B. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Lors de la tenue des Etats généraux de la création d'entreprise, le Premier ministre a estimé que ces contraintes freinaient la création des petites entreprises. L'investissement initial a été jugé trop important, surtout lorsque les entrepreneurs souhaitent créer une activité de services qui ne nécessite pas un apport important lors de la constitution de l'entreprise. A l'occasion de cette manifestation, certaines mesures ont donc été annoncées.

Le premier paragraphe de cet article propose de modifier la rédaction des deux premiers alinéas de l'article 38 de la loi du 24 juillet 1966 précitée afin d'alléger les règles d'apport lors de la constitution d'une société.

Désormais, seuls les apports en nature doivent être souscrits en totalité par les associés et intégralement libérés.

En ce qui concerne les parts représentant des apports en numéraire, le présent texte donne la faculté au gérant d'en libérer seulement un cinquième lors de la constitution de l'entreprise. Concrètement, il suffira à ce dernier de disposer d'un capital de 10.000 francs pour créer son entreprise. L'apport légal minimum reste fixé à 50.000 francs, mais le gérant dispose d'un délai de cinq ans pour libérer le reste du capital. Il peut décider d'effectuer cette opération en une ou plusieurs fois et choisit la ou les dates de libération des apports en numéraire.

Par ailleurs, le deuxième alinéa du paragraphe II de cet article autorise les statuts de la société à déterminer les modalités selon lesquelles peuvent être souscrites des parts sociales en industrie.

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Dans son rapport de 1996 au Premier ministre170(*), votre rapporteur avait émis plusieurs propositions pour favoriser la constitution de fonds propres.

D'abord, il avait suggéré la reconnaissance en droit fiscal d'un patrimoine fiscal d'affectation.

Ce patrimoine fiscal d'affectation aurait pour but, sans altération des droits des tiers, d'encourager l'autofinancement et de favoriser le développement d'entreprises viables. Une distinction serait faite entre les bénéfices consommés par l'exploitant et ceux laissés à la disposition de l'entreprise. L'impôt sur le revenu et les charges sociales ne seraient calculés que sur la fraction des résultats prélevée par le professionnel, sauf requalification en cas d'abus de droit. Un nouveau progrès serait ainsi accompli dans le sens de la neutralité fiscale entre entreprises individuelles et sociétés à responsabilité limitée, étant rappelé que l'associé unique d'une SARL a la possibilité d'opter pour le régime de l'impôt sur les sociétés, lequel, à partir d'un certain niveau de résultats, favorise l'autofinancement alors que l'impôt sur le revenu le pénalise.

Ne développant ses conséquences que sur le terrain fiscal, la technique du patrimoine d'affectation pourrait s'accommoder d'un formalisme léger, emprunté au droit fiscal.

Pour éviter, toutefois, les dévoiements de ce système, il faudrait prévoir que le patrimoine d'affectation, technique destinée à des entreprises recelant un certain potentiel de croissance, ait une utilisation -toujours optionnelle- limitée dans le temps, la constitution d'une société devant intervenir après quelques exercices, sous peine de requalification fiscale. "

Ensuite, il s'était interrogé sur le montant minimum de l'apport en numéraire exigé pour la constitution d'une SARL. Il avait estimé qu'il était insuffisant et qu'il faudrait le relever à 100.000 francs171(*). En contrepartie, il s'était montré favorable à la faculté donnée aux associés de libérer leurs apports en numéraire par fractions.

La mesure proposée par le présent article ne prévoit qu'une libération échelonnée du capital sans modifier le montant de l'apport en numéraire minimum. Une telle disposition apparaît démagogique et ne répond pas à la nécessité de lutter contre la sous-capitalisation, qui conduit des sociétés à démarrer avec des aides publiques, sans fonds propres suffisants, et à disparaître au bout d'une ou de deux années. Elle est en outre illusoire, car le recours nécessaire au crédit bancaire se traduira nécessairement par la prise de garanties sur les biens propres du chef d'entreprise, avec toutes les conséquences dramatiques inévitablement provoquées par l'insuccès de la création... En son temps, et en particulier lors de la discussion de la loi " Madelin " de 1994, le président Etienne Dailly avait fort opportunément mis en garde contre de telles illusions.

II. LES MESURES VISANT À RÉGLEMENTER LES OBLIGATIONS DES SOCIÉTÉS À CAPITAL VARIABLE

A.  LE DISPOSITIF ACTUEL

L'article 48 de la loi du 24 juillet 1867 autorise les statuts des sociétés coopératives et des sociétés qui n'ont pas la forme de société anonyme à prévoir que " le capital est susceptible d'augmentation par des versements successifs des associés ou l'admission d'associés nouveaux et de diminution par reprise totale ou partielle des apports effectués ".

Il est cependant prévu à l'article 51 de la même loi que les statuts déterminent une somme au-dessous de laquelle le capital ne pourra être réduit. Cette somme ne peut être inférieure au dixième du capital social.

Selon les informations obtenues par votre rapporteur, la grande souplesse offerte par les sociétés à capital variable tend à être utilisée pour se soustraire aux règles relatives au capital social minimum.

La référence au dixième du capital social laisse penser que le montant de ce dernier doit correspondre à celui fixé par les dispositions législatives pour la forme de société, soit au moins à 50.000 francs pour les SARL et 250.000 francs pour les sociétés par actions simplifiées.

Toutefois, cette obligation ne figure pas explicitement dans le titre III de la loi du 24 juillet 1867 précitée portant sur les dispositions particulières aux sociétés à capital variable. Certains dirigeants sont donc tentés de créer soit une SARL, soit une société par actions simplifiées (SAS), soit même une EURL à capital variable afin de n'avoir à libérer que 5.000 francs.

B. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le paragraphe II du présent article propose de prévenir les abus en obligeant les sociétés à capital variable, sauf les coopératives, à libérer le montant minimal du capital exigé pour la forme de société qui leur correspond.

Concrètement, cela signifie que la création d'une SARL ou une EURL à capital variable n'exonérera pas son ou ses gérants de libérer 50.000 francs de capital.

De même, si une SAS est créée à capital variable, le montant de l'apport minimum en numéraire sera de 250.000 francs.

Toutefois, la possibilité d'échelonner la libération du capital est maintenue. Par ailleurs, un délai de cinq ans est accordé aux sociétés à capital variable pour procéder à la libération de leur capital social.

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission approuve ce dispositif mais estime qu'il contient une ambiguïté liée à la rédaction du texte proposé par le 1 du I du présent article pour l'article 51 de la loi du 24 juillet 1867 précitée.

Il s'agit d'obliger les sociétés à libérer au moins soit le montant minimal du capital exigé par les dispositions législatives, soit le dixième du capital social stipulé dans les statuts à condition que celui-ci soit supérieur au montant légal.

Deux exemples permettent d'illustrer cette situation.

Dans le premier cas, les statuts d'une SARL à capital variable fixent le montant du capital social à 600.000 francs. Le capital pourra être réduit au dixième, soit 60.000 francs.

Dans un deuxième cas, les statuts d'une SARL à capital variable fixent le montant du capital social à 400.000 francs. Le capital ne pourra pas être réduit au dixième du capital stipulé dans les statuts, soit 40.000 francs, dans la mesure où cette somme est inférieure au montant minimum de capital prévu par la loi, qui s'élève à 50.000 francs.

Or, la rédaction proposée laisse planer une ambiguïté sur le montant minimum du capital social car elle ne précise pas que les sociétés peuvent réduire leur capital au dixième du capital social stipulé dans ses statuts à condition que celui-ci soit supérieur au montant légal. Votre commission vous proposera donc un amendement visant à lever cette imprécision.

En outre, tout en faisant une exception pour les coopératives, il apparaît nécessaire de lier la reconnaissance de la constitution définitive de la société au versement de la totalité du capital social.

Décision de la commission : votre commission a décidé de réserver sa position sur cet article.

* 168 Il s'agit du terme utilisé dans le code civil.

* 169 Une dérogation est cependant prévue : lorsque l'objet de la société porte sur l'exploitation d'un fonds de commerce ou d'une entreprise artisanale apporté à la société ou créé par elle à partir d'éléments corporels ou incorporels qui lui sont apportés en nature, l'apporteur en nature, ou son conjoint, peut apporter son industrie lorsque son activité principale est liée à la réalisation de l'objet social.

* 170 Philippe Marini : la modernisation du droit des sociétés, juillet 1996, pages 16 à 18 et page 30.

* 171 Cette proposition avait déjà fait l'objet d'un amendement de la part du président Etienne Dailly lors de la discussion du projet de loi relatif à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises en 1994.