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CHAPITRE III :

DISPOSITIONS COMMUNES

ARTICLE 12

Saisine du tribunal de grande instance de Paris

Commentaire : le présent article permet au président du Conseil des marchés financiers, par analogie avec les pouvoirs du président de la Commission des opérations de bourse, de saisir le président du tribunal de grande instance de Paris statuant dans la forme des référés.

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT

L'article 12-2 de l'ordonnance de 196756(*) donne le pouvoir au président de la Commission des opérations de bourse (COB) de demander au président du tribunal de grande instance (TGI) de Paris qu'il soit ordonné à la personne responsable d'une pratique contraire aux dispositions législatives ou réglementaires de nature à porter atteinte aux droits des épargnants, de se conformer à ces dispositions, de mettre fin à l'irrégularité ou d'en supprimer les effets.

Or, si le président de la COB peut saisir en urgence le président du TGI de Paris, il n'en va pas de même pour le président du Conseil des marchés financiers (CMF). Celui-ci peut adresser des mises en garde, saisir une formation disciplinaire en son sein ou l'autorité de tutelle, transmettre le dossier à la COB ou au Parquet mais il n'a pas d'accès direct et rapide au président du TGI de Paris.

En pratique, il est donc contraint, lorsqu'il constate une infraction et qu'il souhaite y mettre rapidement fin et en supprimer les effets, de demander au président de la COB de saisir le président du TGI. Le cas s'est présenté lors des offres publiques bancaires de l'été 1999.

Cette " manoeuvre " n'est pas juridiquement contestable dans la mesure où la COB est chargée du contrôle de l'application de l'ensemble de la législation boursière ; elle a néanmoins semblé peu confortable pour le CMF.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le présent article permet au président du CMF, par analogie avec les pouvoirs du président de la COB, de saisir en urgence le président du TGI de Paris statuant dans la forme des référés. C'est en quelque sorte un " pouvoir d'injonction indirecte " qui sera donné au président du CMF.

Le président du CMF pourra user de ce pouvoir dès qu'il constatera une infraction aux dispositions prises en application de l'article 33 de la loi de modernisation des activités financières et notamment une infraction à son règlement général.

Le président du TGI de Paris statuera sous la forme des référés, sa décision sera immédiatement applicable même en cas d'appel. Il sera également compétent pour les litiges qui relèveraient normalement d'autres juridictions. La peine prononcée sera immédiatement applicable et le président du TGI pourra l'assortir d'astreintes pour renforcer son caractère immédiatement exécutoire.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission estime qu'il n'appartient pas au CMF, autorité professionnelle, de saisir le président du TGI. C'est bien à la COB, autorité administrative indépendante publique, qu'il revient la mission générale de veiller " au bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers " comme le prévoit l'article 1er de l'ordonnance de 1967. L'expérience montre en outre que le droit en vigueur n'a pas été un obstacle aux actions nécessaires en 1999.

Décision de la commission : votre commission vous propose de supprimer cet article.

ARTICLE 13

Contrôle parlementaire

Commentaire : le présent article permet aux présidents du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, de la Commission bancaire, du Conseil des marchés financiers et de la Commission de contrôle des assurances d'être entendus par les commissions des finances des deux assemblées.

L'article 4 de l'ordonnance n° 67-833 du 28 septembre 1967 instituant une Commission des opérations de bourse et relative à l'information des porteurs de valeurs mobilières et à la publicité de certaines opérations de bourse prévoit que le président de la Commission des opérations de bourse (COB) peut être entendu par les commissions des finances du Sénat et de l'Assemblée nationale.

Par analogie, le gouvernement a proposé de prévoir que le gouverneur de la Banque de France, en sa qualité de président du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) et, de façon distincte, en sa qualité de président de la Commission bancaire, le président de la Commission de contrôle des assurances (CCA) et le président du Conseil des marchés financiers (CMF) puissent être entendus par les commissions des finances des assemblées parlementaires, à la demande de ces dernières.

En adoptant un amendement de notre collègue Eric Besson, rapporteur, l'Assemblée nationale a supprimé cet article.

Votre commission ne souhaite pas non plus que ces dispositions soient prévues explicitement dans la loi. Le gouvernement se trompe : croyant améliorer le contrôle parlementaire, il y apporte au contraire des restrictions ! Si l'on prévoit la possible audition de personnes bien déterminées, est-ce à dire a contrario que toutes les autres n'ont pas à être entendues par les commissions ?

Il faut rappeler ici qu'en vertu de l'article 5 bis de l'ordonnance de 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires57(*), " une commission spéciale ou permanente peut convoquer toute personne dont elle estime l'audition nécessaire ". Ce texte, qui se suffit à lui-même, est donc d'application bien plus large que les dispositifs proposés dans le présent article qu'il convient donc de rejeter58(*).

Votre commission tient toutefois à rappeler son attachement à des relations de confiance et de connaissance mutuelle entre les autorités mentionnées dans le présent article et les commissions parlementaires, et en particulier les commissions des finances. Le Parlement a en effet, par la loi, conféré un certain nombre de missions et de pouvoirs à ces autorités, il doit s'assurer périodiquement de la bonne utilisation qui en est faite, sans préjudice du contrôle opéré par le juge : le contrôle et la reddition de comptes sont au coeur d'un système démocratique de régulation économique auquel votre commission est attachée.

Votre commission vous propose donc de maintenir la suppression de cet article.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 13 bis (nouveau)

Inopposabilité du secret professionnel aux rapporteurs des commissions d'enquête parlementaires

Commentaire : le présent article vise à délier les agents des services financiers ou de contrôle du secteur bancaire et financier à l'égard des rapporteurs des commissions d'enquête parlementaires.

L'Assemblée nationale a adopté, contre l'avis du gouvernement, un amendement présenté par notre collègue député Eric Besson, rapporteur, qui complète l'article 6 de l'ordonnance de 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires59(*) relatif aux commissions d'enquête pour prévoir que : " les agents des services financiers ainsi que des autorités de contrôle ou de régulation du secteur bancaire et financier sont déliés du secret professionnel à l'égard des rapporteurs des commissions d'enquête ".

I. LE DROIT EXISTANT EN MATIÈRE DE SECRET DEVANT LES COMMISSIONS D'ENQUÊTE PARLEMENTAIRES

A. EN MATIÈRE DE TRANSMISSION DE DOCUMENTS

Les rapporteurs des commissions d'enquête sont habilités, en vertu du deuxième alinéa du II de l'article 6 de l'ordonnance de 1958, à se faire communiquer " tous documents de service, à l'exception de ceux revêtant un caractère secret et concernant la défense nationale, les affaires étrangères, la sécurité intérieure ou extérieure de l'Etat, et sous réserve du respect du principe de la séparation de l'autorité judiciaire et des autres pouvoirs ".

Les rapporteurs des commissions d'enquête ne peuvent donc, en principe, se voir opposer, dans leurs demandes de transmission de documents, un quelconque secret " bancaire et financier " qui ne figure pas dans la liste des exceptions.

B. EN MATIÈRE D'AUDITIONS DEVANT LA COMMISSION D'ENQUÊTE

Il est explicitement prévu, dans la dernière phrase du troisième alinéa du II de l'article 6 de l'ordonnance de 1958, que la personne dont la commission d'enquête a jugé l'audition utile est " tenue de déposer, sous réserve des dispositions des articles 226-13 et 226-14 du code pénal ". Ces deux articles sont relatifs à la protection du secret professionnel : l'article 226-13 prévoit que " la révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 100.000 francs d'amende " et l'article 226-14 prévoit notamment que " l'article 226-13 n'est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret ".

Les personnes obligées au secret professionnel sont donc tenues de comparaître et de prêter serment devant une commission d'enquête, sauf leur droit, au moment où des questions leur seront posées, de déclarer s'il leur est, ou non, possible de répondre. Chaque professionnel apprécie lui-même l'étendue de son obligation et l'appréciation du bien-fondé du refus de témoigner est alors opérée par le juge.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

A. UNE INTENTION LOUABLE

Votre commission est attachée au " droit de savoir " de la souveraineté nationale. Elle a encore récemment eu l'occasion de le prouver lors de l'examen du projet de loi de finances rectificative pour 200060(*) en rappelant qu'il est " entièrement légitime de doter les parlementaires des moyens les plus castes d'exercer leur mission de contrôle ".

B. EN PRATIQUE UN DISPOSITIF PEU SATISFAISANT

Plusieurs difficultés juridiques doivent être signalées.

1. L'énumération des personnes déliées du secret professionnel pose des problèmes d'interprétation

Deux catégories de personnes sont déliées du secret professionnel :

1- les agents " des autorités de contrôle ou de régulation du secteur bancaire et financier " sont plus ou moins identifiables (Commission des opérations de bourse, Conseil des marchés financiers, Commission bancaire, Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, Commission des contrôle des assurances) ;

2- l'identification des " agents des services financiers " est moins assurée ; on peut toutefois penser que cette formule concerne les agents du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie astreints au secret fiscal.

On peut regretter qu'un tel dispositif aboutisse à distinguer à l'avenir deux régimes juridiques différents en matière de levée de secret professionnel : l'un pour les agents des services financiers et autorités précitées et l'autre pour les autres personnes tenues au secret.

2. La question des personnes à l'égard desquelles le secret professionnel est levé

Le texte proposé ne mentionne que les " rapporteurs des commissions d'enquête ". Comme indiqué plus haut, la transmission des documents aux rapporteurs est obligatoire. L'article semble donc étendre la levée du secret professionnel aux propos recueillis par les rapporteurs et par eux seuls. En particulier, la levée du secret professionnel ne pourra se faire en audition de la commission d'enquête car les membres de la commission autres que les rapporteurs sont exclus du bénéfice de la levée du secret.

3. Des questions d'opportunité se posent

L'adoption de ce dispositif n'est pas sans risques pour l'efficacité du système de contrôle et de régulation du secteur financier en France.

A titre d'exemple, cette adoption pourrait :

a) rendre les entreprises (et notamment les banques et les assurances) plus réticentes à fournir des renseignements aux organismes qui les contrôlent ;

b) dissuader la clientèle des banques soucieuse de préserver la confidentialité de ses opérations de banque, de s'adresser aux établissements soumis au contrôle des autorités françaises ;

c) dissuader les autorités de contrôle étrangères d'échanger des informations avec les autorités françaises (comme cela a été permis par la loi relative à l'épargne et à la sécurité financière de 199961(*)) de peur que ces informations se retrouvent publiées dans un rapport de commission d'enquête.

Décision de votre commission : votre commission a décidé de réserver sa position sur cet article.

ARTICLE 13 ter (nouveau)

Inopposabilité du secret de la Commission bancaire aux rapporteurs des commissions d'enquête parlementaires

Commentaire : le présent article vise à délier du secret professionnel les personnes qui participent ou ont participé au contrôle des établissement de crédit ou des entreprises d'investissement dans le cadre de la Commission bancaire à l'égard des rapporteurs des commissions d'enquête parlementaires.

L'Assemblée nationale a adopté, contre l'avis du gouvernement, un amendement de nos collègues députés Arnaud Montebourg, Vincent Peillon et Jacky Darne qui vise à prévoir que le secret professionnel auquel est soumise " toute personne qui participe ou a participé au contrôle des établissements de crédit ou des entreprises d'investissement " dans le cadre des travaux de la Commission bancaire n'est pas opposable aux rapporteurs de commissions d'enquête parlementaire.

L'article 49 de la loi bancaire de 198462(*) prévoit en effet le principe de ce secret. Toutefois trois dérogations sont d'ores et déjà prévues. Elles concernent la transmission d'informations ou de documents dans des cas précis, sous conditions et à des personnes elles-mêmes soumises au secret professionnel.

#172; Le secret professionnel n'est pas opposable à l'autorité judiciaire agissant dans le cadre soit d'une liquidation judiciaire soit d'une procédure pénale.

Il n'est pas non plus opposable aux juridictions administratives saisies d'une contentieux relatif à l'activité de la Commission bancaire.

® Enfin, la Commission bancaire peut transmettre des informations à ses homologues étrangers sous réserve de réciprocité et à condition que ces autorités soient soumises au secret professionnel avec les mêmes garanties qu'en France.

En outre, l'article 45 de la loi du 16 juillet 199263(*) prévoit que la Commission bancaire peut échanger avec la Banque de France, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI), la Commission de contrôle des assurances, la Commission des opérations de bourse (COB), le Conseil des marchés financiers (CMF) et le Conseil de discipline des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (CDOPCVM), les renseignements nécessaires à l'accomplissement de leurs missions respectives. Ces renseignements sont soumis aux règles du secret professionnel en vigueur dans l'organisme qui les a communiqués.

L'objectif de notre collègue député Arnaud Montebourg est, semble-t-il, de faire pièce aux refus de la Commission bancaire de transmettre des documents aux rapporteurs des commissions d'enquête parlementaires.

En vertu de l'article 6 de l'ordonnance de 195864(*), les rapporteurs de telles commissions sont habilités à se faire transmettre tous documents de service à l'exception de ceux qui sont secrets et qui ont trait à la défense nationale, aux affaires étrangères, à la sécurité intérieure ou extérieure de l'Etat. Les documents internes de la Commission bancaire ne rentrent pas dans ces catégories et devraient donc être transmis aux rapporteurs.

Toutefois, la Commission bancaire s'appuie sur la rédaction de l'article 49 de la loi bancaire qui prévoit que ses agents sont soumis au secret professionnel " sous les peines " des articles 226-13 et 226-14 du code pénal et non pas, comme fréquemment dans d'autres textes65(*), " dans les conditions et sous les peines " prévues à ces articles. La différence de rédaction est importante car elle a permis à la Commission bancaire d'affirmer que le législateur n'a pas entendu la soumettre à l'une des conditions prévues à l'article 226-14 qui prévoit que le secret professionnel n'est pas invocable si la loi prévoit sa levée. Elle met donc ainsi, de fait, en échec l'article 6 de l'ordonnance précitée de 1958.

Décision de la commission : votre commission a décidé de réserver sa position sur cet article.

ARTICLE 13 quater (nouveau)

Levée de l'interdiction d'effectuer des opérations de crédit pour les associations dites de " micro-crédit "

Commentaire : le présent article, introduit par voie d'amendement à l'Assemblée nationale, vise à lever l'interdiction de réaliser des opérations de crédit pour les associations dites de " micro-crédit ".

L'Assemblée nationale a voté un amendement66(*) de nos collègues députés Eric Besson, rapporteur, Jean-Pierre Balligand et Jean-Jacques Jégou, sous-amendé par le gouvernement, visant à permettre aux associations sans but lucratif qui accordent des prêts d'honneur aux chômeurs et aux bénéficiaires de minima sociaux de réaliser des opérations de crédit.

En effet, en l'absence de disposition législative, de tels organismes de peuvent pas réaliser des opérations de crédit dans des conditions juridiques satisfaisantes.

L'article 10 de la loi bancaire de 198467(*) interdit en effet " à toute personne autre qu'un établissement de crédit d'effectuer des opérations de banque à titre habituel ". L'opération de crédit est une des composantes des opérations de banque qui se définit comme " tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend, dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement ou une garantie "68(*).

Toutefois, l'interdiction relative aux opérations de crédit ne s'applique pas à certaines catégories d'organismes :

1° les organismes sans but lucratif qui, dans le cadre de leur mission et pour des motifs d'ordre social, accordent, sur leurs ressources propres, des prêts à des conditions préférentielles à certains de leurs ressortissants ;

2° les organismes qui, pour des opérations d'habitation à loyer modéré, et exclusivement à titre accessoire à leur activité de construction ou de prestataire de service, consentent aux personnes physiques accédant à la propriété le paiement différé du prix des logements acquis ou souscrits par elles ;

3° les entreprises qui consentent des avances sur salaires ou des prêts de caractère exceptionnel consentis pour des motifs d'ordre social à leurs salariés ;

4° les fonds communs de placement à risques qui, dans certaines conditions, consentent des avances en compte courant aux sociétés dans lesquelles ils détiennent une participation.

Il s'agit donc de dérogations à caractère social (à l'exception du 4° favorable à la création et au développement des entreprises), auxquelles le présent article nous propose d'ajouter un 5° en faveur des " associations sans but lucratif faisant des prêts pour la création et le développement d'entreprises par des chômeurs ou titulaires des minima sociaux sur ressources propres ou sur emprunts contractés auprès d'établissements de crédit ou des institutions ou services mentionnés à l'article 869(*), habilitées et contrôlées dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat ".

Ces organismes sont communément appelés " associations de micro-crédit " et constituent une partie du " secteur solidaire " de l'économie.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

* 56 Ordonnance n° 67-833 du 28 septembre 1967 instituant une Commission des opérations de bourse et relative à l'information des porteurs de valeurs mobilières et à la publicité de certaines opérations de bourse.

* 57 Ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958.

* 58 Le cas particulier du gouverneur de la Banque de France, en raison du principe d'indépendance de la banque centrale, est prévu à l'article 19 de la loi n° 93-980 du 4 août 1993 relative au statut de la Banque de France et à l'activité et au contrôle des établissements de crédit et issu de l'article 10 de la loi n° 98-357 du 12 mai 1998 modifiant le statut de la Banque de France en vue de sa participation au Système européen de banques centrales : " dans le respect des dispositions de l'article 107 du traité instituant la Communauté européenne et des règles de confidentialité de la Banque centrale européenne, le gouverneur de la Banque de France ou le Conseil de la politique monétaire sont entendus par les commissions des finances des deux assemblées, à l'initiative de celles-ci, et peuvent demander à être entendus par elles ".

* 59 Ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires.

* 60 Rapport n° 371, 1999-2000, p. 63 et suivantes.

* 61 Loi n° 99-532 du 25 juin 1999 relative à l'épargne et à la sécurité financière.

* 62 Loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit.

* 63 Loi n° 92-665 du 16 juillet 1992 portant adaptation au marché unique européen de la législation applicable en matière d'assurance et de crédit.

* 64 Ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées.

* 65 Cf. notamment à l'article 57 de la loi bancaire.

* 66 Voté à l'unanimité en commission des finances.

* 67 Loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit.

* 68 Article 3 de la loi bancaire de 1984.

* 69 Trésor public, Banque de France, services financiers de La Poste, Institut d'émission des départements d'outre-mer, Institut d'émission d'outre-mer, Caisse des dépôts et consignations.