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Projet de loi relatif aux mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier

 

Rapport n° 336 (2000-2001) de M. Philippe MARINI, fait au nom de la commission des finances, déposé le 23 mai 2001

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N° 336

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2000-2001

Annexe au procès-verbal de la séance du 23 mai 2001

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, APRÈS DÉCLARATION D'URGENCE, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier,

Par M. Philippe MARINI,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : MM. Alain Lambert, président ; Jacques Oudin, Claude Belot, Mme Marie-Claude Beaudeau, MM. Roland du Luart, Bernard Angels, André Vallet, vice-présidents ; Jacques-Richard Delong, Marc Massion, Michel Sergent, François Trucy, secrétaires ; Philippe Marini, rapporteur général ; Philippe Adnot, Denis Badré, Jacques Baudot, Mme Maryse Bergé-Lavigne, MM. Roger Besse, Maurice Blin, Joël Bourdin, Gérard Braun, Auguste Cazalet, Michel Charasse, Jacques Chaumont, Jean Clouet, Yvon Collin, Jean-Pierre Demerliat, Thierry Foucaud, Yann Gaillard, Hubert Haenel, Claude Haut, Alain Joyandet, Jean-Philippe Lachenaud, Claude Lise, Paul Loridant, Michel Mercier, Gérard Miquel, Michel Moreigne, Joseph Ostermann, Jacques Pelletier, Louis-Ferdinand de Rocca Serra, Henri Torre, René Trégouët.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (11ème législ.) : 2990, 3028 et T.A. 665

Sénat : 301, 337 et 338 (2000-2001)

Politique économique.

INTRODUCTION

Placée sous le signe de l'improvisation et de l'urgence, la discussion du présent projet de loi éponyme « de réformes à caractère économique et financier » reflète, mieux que tous les discours, l'absence de politique économique et financière claire et lisible du gouvernement.

Après l'adoption par le Parlement 20 mois après son annonce par le Premier ministre d'un projet de loi, ayant fait l'objet d'une « déclaration d'urgence à l'aveugle »1(*),  relatif aux nouvelles régulations économiques2(*) (N.R.E), en attendant l'examen toujours hypothétique du projet de réforme des autorités financières (R.A.F) pourtant attendu par les opérateurs de la Place de Paris3(*), sans préjudice de l'éventuel dépôt annoncé par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie d'un projet de loi portant diverses dispositions d'ordre économique et financier (D.D.O.E.F) et nonobstant la discussion en cours d'un projet de loi portant diverses dispositions d'ordre social, éducatif et culturel (D.D.O.S.E.C), le gouvernement soumet maintenant à l'examen du Parlement un projet de loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (M.U.R.C.E.F) !

Composé de cinq titres, dépourvu de toute cohérence interne ou de ligne directrice, puisqu'il s'agit tout à la fois de réformer le droit de la commande publique (titre Ier), d'accroître la transparence des relations commerciales avec les banques (titre II), de lutter contre la contrefaçon de l'euro (titre III), de « moderniser » le statut de la CNR et de la Poste (titre IV) ou d'introduire en droit positif des « dispositions diverses » (titre V), le présent projet est le reflet de l'immobilisme actuel du gouvernement, immobilisme qui ne peut être que préjudiciable au développement économique et à la modernisation financière dont notre pays a tant besoin.

Votre commission des finances saisie au fond du présent texte, en liaison avec les deux commissions saisies pour avis, la commission des affaires économiques et la commission des lois, tenait à dénoncer vigoureusement un tel état de fait.

EXAMEN DES ARTICLES
TITRE PREMIER :

MARCHÉS PUBLICS, INGÉNIERIE PUBLIQUE ET

COMMANDE PUBLIQUE

ARTICLE PREMIER

Régime juridique de l'ingénierie publique

Commentaire : le présent article a pour objet, d'une part, de soumettre aux règles du nouveau code des marchés publics les missions accomplies par les services de l'Etat, des départements et des régions au bénéfice des collectivités territoriales et des établissements publics et, d'autre part, de préciser le régime de l'assistance technique à la gestion communale apportée par les services de l'Etat aux petites communes.

Le présent article comporte trois paragraphes. Le I et le II traitent des prestations d'ingénierie publique intervenant dans le champ concurrentiel réalisées par des collectivités publiques pour le compte d'autres collectivités publiques. Le III traite d'un régime dérogatoire au droit de la concurrence, l'assistance technique à la gestion communale.

I. LES PRESTATIONS D'INGÉNIERIE PUBLIQUE INTERVENANT DANS LE CHAMP CONCURRENTIEL

A. LE DROIT ACTUEL

1. Les règles actuelles en matiere d'ingénierie publique ...

Aujourd'hui, deux dispositions législatives organisent les conditions dans lesquelles une collectivité publique peut apporter à une autre collectivité publique son concours technique :

- l'article 12 de la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la répartition des compétences entre les communes, les départements, les régions et l'Etat prévoit que les services de l'Etat, des départements et des régions peuvent apporter leur concours technique aux communes4(*) qui le demandent pour l'exercice de leurs compétences ;

- l'article 7 de la loi n° 92-125 du 6 février 1992 d'orientation relative à l'administration territoriale de la République dispose que les services déconcentrés de l'Etat peuvent apporter leur appui technique aux collectivités territoriales (communes, départements, régions) et à leurs établissements publics de coopération pour la réalisation de leurs projets de développement économique, social et culturel.

Dans le premier cas, les prestataires de l'aide technique sont plus nombreux (tous les services de l'Etat, régions, départements), dans le second cas, les bénéficiaires sont plus nombreux (toutes les collectivités territoriales et leurs établissements publics de coopération).

Dans les deux cas, l'appui technique est apporté dans les conditions prévues par une convention entre le prestataire et le bénéficiaire.

Le contenu des prestations d'ingénierie qui peuvent être fournies par les services d'une collectivité publique est celui défini par l'article 2 du décret n° 2000-257 du 15 mars 2000 relatif à la rémunération des prestations d'ingénierie réalisées au profit de tiers par certains services des ministères de l'équipement et de l'agriculture : « la conduite d'opération, la maîtrise d'oeuvre, la gestion des services, les prestations de contrôle, d'étude, d'expertise, de conseil et d'assistance dans les domaines de l'aménagement, de l'équipement et de l'environnement, ainsi que le mandat de maîtrise d'ouvrage ».

Le gouvernement ne dispose pas d'information sur le montant des rémunérations versées par les communes aux départements et aux régions en contrepartie de telles prestations.

En revanche, le gouvernement a indiqué à votre rapporteur que les rémunérations versées aux services de l'Etat par les collectivités locales et leurs établissements publics en application tant de la loi de 1983 que de la loi de 1992, s'élevaient pour les exercices 1998, 1999 et 2000 à 1.560 millions de francs par an. Les services de l'Etat fournissent chaque année plus de 30.000 prestations au bénéfice d'environ 22.000 communes et groupements. Le montant moyen de chaque prestation est d'environ 35.000 francs.

Depuis la loi de finances pour 2000, les recettes engendrées par ces missions sont versées au budget général de l'Etat. Elles figurent sur le compte « 901-530 spécification 331-01 et 331-11 ». Les rémunérations perçues sous forme de fonds de concours par les centres d'étude technique du ministère de l'équipement sont inscrites à l'article 20 du chapitre 34-97.

Les prestations ainsi servies aux collectivités locales constituent une part très significative de l'activité de certaines sub-divisions administratives des services déconcentrés du ministère de l'équipement.

2. ... doivent être mises en conformité avec le droit de la concurrence et soumises au code des marchés publics

Le droit actuel ne précise pas que les conventions résultant de l'application de l'article 12 de la loi du 7 janvier 1983 et de l'article 7 de la loi du 6 février 1997 sont des marchés publics. Par conséquent, quel que soit leur montant, elles ont longtemps pu être signées sans passer par les procédures de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics.

Cette pratique a été remise en cause par l'arrêt du Conseil d'Etat Communauté de communes du Piémont de Barr du 20 mai 1998, dans lequel était qualifié de marché public un contrat d'ouvrage entre deux établissements publics de coopération intercommunale. Par extension, on peut supposer que cette jurisprudence trouverait à s'appliquer aux conventions prévues par les deux lois précitées, même si le ministre de l'équipement a pu considérer que les prestations techniques de l'Etat étaient « des actes qui concrétisent les concours des services déconcentrés de l'Etat, qui ne sont ni des marchés au sens du code des marchés publics, ni des délégations de service public. Elles doivent être considérées comme des actes administratifs »5(*).

Cette évolution jurisprudentielle accompagne l'évolution de la réglementation nationale en matière de droit de la concurrence. Le nouveau code de commerce a intégré les règles résultant de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence et son article L. 410-1 soumet aux règles de la concurrence les activités de production, de distribution et de services des personnes publiques. De même, l'article 3 de la directive n° 92-50 du 18 juin 1992 commande aux pouvoirs adjudicateurs de veiller à ce qu'il n'y ait pas de discrimination entre les différents prestataires de services (dont les prestataires de services d'ingénierie, d'architecture et d'aménagement).

Le Conseil d'Etat est allé plus loin dans un avis du 8 novembre 2000 Société Jean-Louis Bernard Consultant, qui fixe les conditions que doit satisfaire un établissement public administratif pour pouvoir être mis en concurrence, dans des conditions loyales, avec des opérateurs privés. Ces conditions sont les suivantes :

- le prix proposé doit être déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat ;

- ne pas bénéficier, pour déterminer le prix, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public ;

- pouvoir en justifier, si nécessaire, par ses documents comptables ou tout autre moyen d'information approprié.

Il a été indiqué à votre rapporteur que les services déconcentrés du ministère de l'équipement tenaient, dès à présent, une comptabilité analytique de manière à satisfaire aux critères établis par le Conseil d'Etat.

La réforme du code des marchés publics, réalisée par voie réglementaire, a constitué une « bonne occasion » pour le gouvernement de proposer, dans le plus proche support législatif, la mise en conformité du droit de l'ingénierie publique avec les évolutions du droit et de la jurisprudence.

B. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

1. Appliquer le nouveau code des marchés publics

Le I et le II du présent article modifient respectivement l'article 12 de la loi du 7 janvier 1983 et l'article 6 de la loi du 6 février 1992 dans des termes identiques.

Dans les deux cas, il est proposé de supprimer la procédure actuelle (la convention entre les prestataire et le bénéficiaire) et de préciser que les prestations d'ingénierie publiques sont réalisées « dans les conditions prévues par le code des marchés publics ».

Dorénavant, les bénéficiaires des prestations devront passer des marchés avec les services du prestataire (l'Etat, les régions ou les départements) pour ces concours techniques, en respectant les règles et procédures du nouveau code des marchés publics. Les services prestataires devront, de leur côté, respecter le droit de la concurrence pour préparer leurs offres, en identifiant notamment l'ensemble des coûts directs et indirects imputables à ces missions (même pour les prestations inférieures au seuil de mise en concurrence).

S'agissant des services de l'Etat, il a été précisé à votre rapporteur que l'actuel barème de prestation, défini par l'arrêté du 20 avril 2000 précité, serait supprimé.

2. Adapter le droit à la pratique

Les textes proposés par le I et le II du présent article pour l'article 12 de la loi du janvier 1983 et l'article 7 de la loi du 6 février 1992 modifient le champ des prestataires et des bénéficiaires de l'ingénierie publique :

- à l'article 12 de la loi du 7 janvier 1983, il est précisé que les services de l'Etat, des régions et des départements pourront non seulement apporter leur concours aux communes, mais aussi à leurs établissements publics et aux établissements publics de coopération intercommunale (EPCI).

Cette précision permet aux EPCI de pouvoir faire appel aux services des départements et des régions, faculté qu'ils n'ont pas dans le droit actuel. S'agissant des services de l'Etat, les EPCI ne pouvaient jusqu'ici recourir qu'aux services déconcentrés et dans le cadre de leurs « projets de développement économique, social et culturel », en application de l'article 7 de la loi du 6 février 1992. Ils auront désormais accès à l'ensemble des services de l'Etat, pour l'exercice de l'ensemble de leurs compétences ;

- à l'article 7 de la loi du 6 février 1992, il est précisé que les services de l'Etat pouvant accorder un appui technique à un projet de développement économique, social et culturel sont, non seulement les services déconcentrés, mais aussi les « services à compétence nationale de l'Etat ». L'encadré ci-dessous retrace la liste de ces services, dont certains tirent leur qualification d'un texte réglementaire, d'autre pas.

Services à compétence nationale

Services à compétence nationale dans leur statut :

Décret n° 98-829 du 14 septembre 1998 portant création du centre d'évaluation, de documentation et d'innovation pédagogiques (C.E.D.I.P.)

Arrêté du 28 septembre 1998 relatif au comité d'orientation du C.E.D.I.P.

Décret n° 98-980 du 2 novembre 1998 portant création du centre d'études techniques maritimes et fluviales (C.E.T.M.E.F.)

Arrêté du 10 décembre 1998 portant organisation du C.E.T.M.E.F.

Arrêté du 10 décembre 1998 fixant la composition, l'organisation et le fonctionnement du comité d'orientation et des comités thématiques du C.E.T.M.E.F.

Arrêté du 19 avril 1999 portant création du comité des directeurs relatif au C.E.T.M.E.F.

Arrêté du 21 janvier 2000 portant création du service technique des bases aériennes (S.T.B.A.)

Arrêté du 21 janvier 2000 portant création du centre d'études de la navigation aérienne

Arrêté du 21 janvier 2000 portant création du service de l'information aéronautique

Arrêté du 21 janvier 2000 portant création du service du contrôle du trafic aérien

Arrêté du 21 février 2000 portant création du service technique des remontées mécaniques et des transports guidés (S.T.R.M.T.G.)

Services, de fait, à compétence nationale mais non traduits dans les statuts :

Centre d'études sur les réseaux, les transports, l'urbanisme et les constructions publiques (CERTU)

Service d'études techniques des routes et autoroutes (SETRA)

Centre d'étude des tunnels (CETU)

Source : ministère de l'équipement, des transports et du logement

Le présent projet de loi élargit également le champ des établissements publics pouvant bénéficier d'un concours technique des services de l'Etat pour la réalisation d'un projet de développement économique, social ou culturel. Jusqu'ici, cette faculté était ouverte aux seuls établissements publics des collectivités territoriales. Elle le sera désormais pour tous les établissements publics.

Le tableau de la page suivante compare le droit actuel et le droit proposé. Les aménagements proposés permettent surtout d'améliorer la cohérence entre ces deux lois car, en pratique, les chevauchements de champ d'application permettent à toutes les collectivités, et à tous leurs établissements publics, qui souhaitent faire appel aux services de l'Etat, d'un département ou d'une région, de pouvoir bénéficier de leurs prestations. La seule nouveauté véritable est l'ouverture à l'ensemble des établissements publics, y compris les établissements publics de l'Etat, de la faculté de recourir aux services de l'Etat pour la réalisation de projets de développement économique, social ou culturel.

.

LES CHAMPS RESPECTIFS DE L'ARTICLE 12 DE LA LOI DU 7 JANVIER 1983 ET DE LA LOI DU 7 FEVRIER 1992

Prestataires

Bénéficiaires

Services déconcentrés

Services à vocation nationale

Administrations centrales

Départements

Régions

Communes

EPCI

Syndicats mixtes

Communes pour l'exercice de leurs compétences

oui

OUI

oui

OUI

oui

OUI

oui

OUI

oui

OUI

non

NON

non

NON

non

NON

Départements pour

l'exercice de leurs compétences

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

Départements pour leurs projets de développement économique, social et culturel

oui

OUI

non

OUI

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

Régions pour l'exercice de leurs compétences

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

Régions pour leurs projets de développement économique, social et culturel

oui

OUI

non

OUI

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

EPCI pour l'exercice de leurs compétences

non

OUI

non

OUI

non

OUI

non

OUI

non

OUI

non

NON

non

NON

non

NON

ECPI pour leurs projets de développement économique, social et culturel

oui

OUI

non

OUI

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

Syndicats mixtes pour l'exercice de

leurs compétences

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

Syndicats mixtes pour leurs projets de

développement économique, social et culturel

oui

OUI

non

OUI

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

Autres établissements publics pour l'exercice de leurs compétences

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

Autres établissements publics pour leurs projets de développement économique, social et culturel

non

OUI

non

OUI

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

non

NON

* Il n'y a pas de ligne commune pour leurs projets économiques, sociaux et culturels car ces projets sont couverts par la ligne « communes  pour l'exercice de leurs compétences.

** En minuscule : le droit actuel ; en majuscule : le dispositif proposé par le projet de loi ; *** En gras souligné : les nouveautés du projet de loi. C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

1. Renforcer le respect des règles de la concurrence

Le texte proposé par le présent article pour l'article 12 de la loi du 7 janvier 1983 et l'article 7 de la loi du 6 février 1992 prévoit que les prestations d'ingénierie publique fournies par les services de l'Etat, des départements et des régions devront respecter les règles du code des marchés publics. Le respect des règles de la concurrence s'appliquera aux services de l'Etat au dessus du seuil d'appel d'offre, mais aussi en dessous. Dans tous les cas, les prix proposés par les services de l'Etat devront être calculés de manière loyale, de manière à ne pas avantager l'ingénierie publique par rapport aux prestataires privés.

Alors que la jurisprudence, et notamment l'avis précité du Conseil d'Etat du 8 novembre 2000 Société Jean-Louis Bernard Consultants, a précisé les critères que doivent satisfaire les services des collectivités publiques dans le cadre d'une mise en concurrence6(*), le texte du présent projet de loi est muet sur ce point

Votre rapporteur considère que, à l'image du dispositif proposé par l'article 3 du présent projet de loi qui confère un caractère législatif à la définition jurisprudentielle de la délégation de service public, il conviendrait de préciser, dans la loi, ces critères de concurrence loyale.

La réaffirmation des principes de concurrence loyale est d'autant plus nécessaire qu'il reviendra aux services de l'Etat chargés du contrôle de légalité de contrôler des marchés pour lesquels les services de l'Etat sont soumissionnaires, cette « double casquette » pouvant être source de conflits d'intérêt.

2. Tenir compte de la diversité des formes de coopération locale

Le texte proposé par le I du présent article pour l'article 12 de la loi du 7 janvier 1983, lorsqu'il traite des structures de coopération locale, est restrictif à deux égards :

- la rédaction proposée ouvre aux établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) la possibilité de faire appel au concours technique des services de l'Etat, des départements et des régions, mais n'offre pas cette faculté aux autres formes d'établissement publics de coopération locale, et notamment les syndicats mixtes. Or, en pratique, les services de l'Etat travaillent déjà pour de telles structures. Par ailleurs, la rédaction proposée par le présent article pour l'article 7 de la loi du 6 février 1992 permet aux services de l'Etat de travailler pour l'ensemble des établissements publics dans le cadre de projets de développement économique, social et culturel. Par cohérence, il conviendrait d'étendre les dispositions de la loi de 1983 à l'ensemble des « établissements publics de coopération locale », de manière à couvrir tous les établissements publics mentionnés dans la cinquième partie du code général des collectivités territoriales ;

- la loi de 1983 ne prévoit pas qu'une commune puisse fournir des prestations d'ingénierie à une autre commune. Pourtant, en pratique, cette solution pourrait procurer une souplesse au plan local. Elle serait en outre conforme à l'esprit de l'article L. 5111-1 du code général des collectivités territoriales selon lequel « les collectivités territoriales peuvent conclure entre elles des conventions par lesquelles l'une d'entre elles s'engage à mettre à la disposition d'une autre collectivité ses services et ses moyens afin de lui faciliter l'exercice de ses compétences ». Afin d'encadrer ce qui pourrait être considéré comme une dérogation au principe de spécialité territoriale résultant de l'article L. 1111-2 du code général des collectivités territoriales, votre rapporteur vous proposera d'autoriser une commune à faire appel au concours technique des services d'une autre commune, mais seulement lorsque toutes deux appartiennent à un même établissement public de coopération locale.

II. L'ASSISTANCE TECHNIQUE À LA GESTION COMMUNALE

A. LE DROIT ACTUEL

Au sein des prestations d'ingénierie publique fournies par les services de l'Etat aux communes, il existe un régime spécifique dit d' « assistance technique à la gestion communale » (ATGC).

Le champ de cette assistance technique est défini par l'article 15 de l'arrêté du 20 avril 2000 fixant les taux et les modalités de rémunération des prestations d'ingénierie réalisées au profit de tiers par certains services des ministères de l'équipement et de l'agriculture et précisant les modalités de leur intervention :

- la gestion de la voirie communale ;

- le conseil pour l'exercice des pouvoirs de l'autorité municipale au titre de la police de la circulation et du stationnement ;

- l'étude et la direction des travaux d'aménagement ou de modernisation concernant la voirie communale et les ouvrages nécessaires à son exploitation, à l'exclusion des chemins ruraux et lorsque leur montant hors taxe n'excède pas un certain seuil, fixé en 1998 à 176.000 francs par prestation et plafonné à 703.000 francs par an ;

- le contrôle des travaux exécutés en vue de la réalisation de voies dont la commune a décidé le principe du classement dans la voirie communale ;

- le conseil en matière d'aménagement et d'habitat, s'il n'est pas rendu obligatoire par les lois et règlements généraux.

L'originalité de l'assistance technique à la gestion communale par rapport au reste des prestation d'ingénierie publique est double :

- les services de l'Etat sont rémunérés sur une base qui s'établissait à 4,48 francs par habitant et par an en 19987(*). Il s'agit en quelque sorte d'un abonnement, ou d'un droit de tirage, auquel souscrivent les collectivités locales auprès des services techniques de l'Etat. Par définition, un tel système est contraire aux règles de la concurrence puisque les communes ayant souscrit cet abonnement, sont tentées de le « rentabiliser » en faisant le plus souvent possible appel aux services de l'Etat plutôt qu'à des opérateurs privés. Le système du forfait conduit d'ailleurs à déconnecter le montant des rémunérations perçues par les services de l'Etat du coût des services rendus ;

- le champ de l'assistance technique est, en droit, très limité et concerne des prestations qui ne sont le plus souvent pas susceptibles d'être satisfaites par l'initiative privée puisqu'elles relèvent pour une large part de l'exercice de prérogatives de puissance publique.

Par exemple, les pouvoirs de police de la conservation du domaine public ne peuvent être délégués qu'à une autorité publique dûment investie pour établir des constats à la suite d'infractions portant atteinte à la voirie publique. Les pouvoirs de police de la circulation ne peuvent même pas être délégués au représentant d'un groupement de communes. Les maires des communes de petite taille, qui ne disposent pas des personnels nécessaires, sont donc quasiment dans l'obligation de se tourner vers les services de l'Etat.

Par ailleurs, les petites communes, voire les petites structures intercommunales, ne disposent pas toujours des moyens techniques nécessaires à la définition de leurs besoins, à la préparation de consultations, ou au contrôle de l'exécution d'un contrat. Elles ont besoin des conseils de techniciens qualifiés, afin de pouvoir être en mesure de faire ensuite appel à l'initiative privée pour satisfaire leurs besoins.

Lorsqu'une commune entre dans le système de l'ATGC, les services de l'Etat se comportent, pratiquement, comme s'ils étaient les services de la commune et interviennent dans des délais très brefs en cas d'urgence ou de risque. Le gouvernement a indiqué à votre rapporteur, en réponse à son questionnaire, que « sur la base d'évaluations faites dans quelques départements, on peut estimer le temps moyen passé par commune à l'équivalent de six à dix journées de travail par an8(*) (dont environ 60 % de temps de contrôleurs, 10 % d'ingénieur et technicien, 15 % de chefs d'équipe, 5 % de dessinateur). Cette mission est répartie sur dix à cinquante interventions par an et par commune de personnels de catégories diverses sur place, par courrier et par téléphone ».

Il convient de souligner que le champ de l'assistance technique à la gestion communale englobe cependant un domaine dans lequel les agents de l'Etat sont conduits à réaliser des opérations de maîtrise d'oeuvre, et donc d'agir dans un domaine où l'initiative privée pourrait trouver à s'exercer : il s'agit de l'étude et la direction des travaux d'aménagement ou de modernisation concernant la voirie communale et les ouvrages nécessaires à son exploitation (même si l'existence d'un plafond, à un niveau peu élevé laisse penser que l'initiative privée serait peu intéressée par l'obtention de ces « marchés »).

Les rémunérations perçues par les services de l'Etat en contrepartie des prestations d'assistance technique à la gestion communale s'élèvent à environ 110 millions de francs par an9(*), acquittés par environ 34.000 communes et 1.350 structures de coopération locale.

B. LE DISPOSITIF PROPOSÉ : CONFORTER L'EXISTENCE DE L'ASSISTANCE TECHNIQUE À LA GESTION COMMUNALE

La soumission des prestations d'assistance technique à la gestion communale (ATGC) aux mêmes règles que les autres prestations d'ingénierie publique, c'est-à-dire celles du code des marchés publics, aurait pour conséquence, même pour des prestations dont le coût est inférieur au seuil d'appel d'offres, de contraindre les petites communes à passer des contrats pour chacune des prestations aujourd'hui réalisées par les services de l'Etat dans le cadre de l'ATGC.

Outre que ces communes seraient dans l'incapacité technique de satisfaire à cette obligation, et que l'Etat devrait tarifer ses prestations à prix coûtant, cette procédure entraînerait des lourdeurs contraires à l'esprit de l'ACTP, qui repose sur le principe selon lequel l'Etat se comporte comme s'il était un service technique de la commune, notamment avec la même réactivité en cas d'urgence.

C'est pourquoi le gouvernement a souhaité modifier la loi du 6 février 1992 relative à l'administration territoriale de la République et insérer dans ce texte un article 7-1 destiné à déroger au droit de la concurrence afin de garantir la pérennité du régime de l'ACTP, et notamment la possibilité de conserver le régime du forfait. Le III du présent article propose une rédaction pour l'article 7-1 de la loi de 1992.

Ainsi, il est prévu que les communes et les groupements « bénéficient, à leur demande »10(*) d'une « assistance technique, fournie par les services de l'Etat » dans les domaines de « la voirie, de l'aménagement et de l'habitat », qui sont les trois domaines dans lesquels l'ATGC s'exerce actuellement.

Pour pouvoir demander l'assistance technique, les communes et les groupements doivent ne pas disposer, « du fait de leur taille et de leurs ressources, des moyens humains et financiers nécessaires à l'exercice de leurs compétences ».

Pour accorder l'assistance technique, l'Etat doit se fonder sur des « raisons de solidarité et d'aménagement du territoire ». Cette référence à la solidarité et à l'aménagement du territoire est destinée à faire entrer l'assistance technique dans le champ des « services d'intérêt économique général » au sens de l'article 16 du Traité sur l'Union européenne. Cette qualification permet aux Etats-membres de déroger aux règles de la concurrence.

Ainsi, le texte proposé pour l'article 7-1 de la loi du 6 février 1992 ne prévoit pas que l'assistance technique est fournie dans les conditions prévues par le code des marché public (comme dans la rédaction proposée pour l'article 7 de cette loi et pour l'article 12 de la loi du 7 janvier 1983). Au contraire, le texte renvoie à un décret en Conseil d'Etat qui « fixe les modalités de rémunération de cette assistance ».

Selon les indications fournies à votre rapporteur, le décret devrait reprendre le régime du forfait en vigueur actuellement, et donc éviter que les communes et leurs groupements n'aient à passer un contrat à chaque fois qu'ils ont besoin de faire appel aux services de l'Etat. Le montant de ce forfait pourra rester avantageux pour les communes, puisque les services d'intérêt économique général n'ont pas l'obligation d'équilibrer leurs coûts.

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION : PRECISER LE RÉGIME DE L'ASSISTANCE TECHNIQUE À LA GESTION COMMUNALE

A terme, l'assistance technique à la gestion communale a vocation à disparaître à mesure que l'intercommunalité se développera. On peut en effet espérer que cette dernière permettra au plus grand nombre de communes d'appartenir à une structure dont la taille sera suffisante pour se doter des moyens techniques nécessaire à la réalisation des tâches aujourd'hui confiées aux services de l'Etat (qui perçoivent une rémunération en contrepartie).

Aujourd'hui, et même si elle doit être encadrée afin d'être compatible avec le droit de la concurrence, l'assistance technique reste nécessaire. Toutefois, le régime mis en place par le III du présent article pour l'article 7-1 de la loi du 6 février 1992 mérite d'être précisé.

1. Élargir la liste des prestataires de l'assistance technique

« Service d'intérêt économique général », l'assistance technique doit être proposée, pour des raisons de solidarité et d'aménagement du territoire, à toutes les communes situées sur le territoire national par les services de l'Etat.

Pour autant, il ne semble pas justifié que ces prestations soit fournies uniquement par les services de l'Etat puisque l'article L.1111-2 du code général des collectivités territoriales dispose en effet que « les communes, les départements et les régions (...) concourent avec l'Etat (...) à l'aménagement du territoire ».

En pratique, on constate que les services techniques des collectivités locales et des structures intercommunales disposent de compétences au moins équivalentes à celles des services de l'Etat.

Dès lors, il convient d'ouvrir aux collectivités locales et aux établissements publics de coopération intercommunale qui le souhaiteraient la faculté d'offrir aux communes une assistance technique dans des conditions comparables à celles proposées par l'Etat.

Cette possibilité n'est pas de nature à élargir la dérogation au droit de la concurrence que constitue l'assistance technique mais à permettre, dans certaines communes, que l'assistance soit apportée par les services des départements et des régions plutôt que par les services de l'Etat.

2. Préciser les catégories de « groupements » concernées par l'assistance technique

Le texte proposé par le III du présent article pour l'article 7-1 de la loi du 6 février 1992 (qui traite de l'assistance technique à la gestion communale) fait référence, dans son premier alinéa, aux communes et à leurs « groupements ». La référence aux groupements est particulièrement vague11(*) et, depuis la loi du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale, le législateur s'emploie à préciser la catégorie de groupements dont il s'agit. Il conviendrait d'en faire de même ici.

Votre rapporteur souhaite n'exclure du bénéfice de l'assistance technique aucune structure qui pourrait en avoir besoin et dont les membres sont en totalité ou en partie des communes. C'est pourquoi il vous proposera d'ouvrir le bénéfice de l'assistance technique aux établissements publics de coopération locale auxquels appartiennent des communes.

3. Préciser les critères d'éligibilité à l'assistance technique

Le texte proposé pour l'article 7-1 de la loi du 6 février 1992 renvoie au pouvoir réglementaire la détermination des « critères auxquels doivent satisfaire les communes et groupements » pour bénéficier de l'assistance technique (critère de « taille » et de « ressources »), le « contenu » de l'assistance technique et les « modalités de rémunération » de cette assistance.

Le choix du pouvoir réglementaire peut se comprendre : il appartient en effet à l'Etat de décider par lui-même à qui, et dans quelles conditions il souhaite apporter une assistance technique (dont le coût est supérieur aux recettes qu'elle engendre).

Le renvoi au pouvoir réglementaire est moins compréhensible dès lors que l'on étend, comme le propose votre rapporteur, la possibilité de fournir l'assistance technique aux collectivités locales et aux établissements publics de coopération intercommunale. Dans ces conditions, il ne s'agit plus de l'organisation interne des seuls services de l'Etat, mais également des services des collectivités territoriales12(*).

Par ailleurs, les critères d'éligibilité à l'assistance technique ne sont pas sans conséquences sur la manière dont s'administrent les collectivités locales bénéficiaires. L'organisation des services d'une commune peut ne pas être la même selon que cette commune a droit, ou non, à l'assistance technique.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre rapporteur vous proposera un système de détermination de l'éligibilité à l'assistance technique différent de celui proposé par le gouvernement. Plutôt que de renvoyer à un décret la définition des bénéficiaires de l'ATGC (la loi se bornant à indiquer que les critères d'éligibilité seront déterminés en fonction de la taille et de la richesse des communes), il est proposé que seules les communes de moins de 9.000 habitants13(*) (et les établissements publics de coopération locale auxquels elles appartiennent) puissent bénéficier de l'ATGC.

Lorsque ces communes demanderont à bénéficier de l'assistance technique, il appartiendra aux prestataires de déterminer si des raisons de solidarité et d'aménagement du territoire justifient que l'assistance leur soit accordée.

Ainsi, dans le système qui vous sera proposé, le droit de la concurrence s'appliquera intégralement au delà de 9.000 habitants, et l'assistance technique sera réservée aux seuls communes et groupements qui en ont vraiment besoin.

De plus, la fixation de ce seuil revient à véritablement dégager l'intention du législateur, tandis que le renvoi à un décret (prévu par le projet de loi) ne permet pas de déterminer dans quel esprit cette dérogation au droit de la concurrence est mise en place.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 2

Unification des contentieux relatifs aux marchés publics

Commentaire : le présent article a pour objet de préciser que tous les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs.

Aujourd'hui, le régime du contentieux des marchés publics est très confus, notamment du fait de la jurisprudence du Tribunal des conflits, dont l'arrêt Commune de Sauve du 5 juillet 1999 considère que la soumission de contrats aux règles du code des marchés publics « ne saurait leur conférer à elle seule le caractère de contrats administratifs ».

En d'autre termes, les contrats soumis au code des marchés publics :

- sont des contrats administratifs, soumis au juge administratif, lorsqu'ils comportent des clauses exorbitantes du droit commun ;

- des contrats de droit privé, soumis au juge judiciaire, lorsqu'ils ne comportent pas de telles clauses.

Cette incertitude est préjudiciable au justiciable car la détermination du juge compétent peut nécessiter des procédures parfois longues. De plus, le partage de ce contentieux entre deux ordres de juridictions peut aboutir à des interprétations jurisprudentielles différentes des règles issues du code des marchés publics. Pour les collectivités locales, le risque existe qu'un contrat de droit privé, qui n'aurait pas été soumis au contrôle de légalité, soit requalifié en contrat administratif et soit, dès lors, entaché d'un vice de procédure.

Le présent article propose, pour remédier à cette incertitude, d'unifier le contentieux des contrats soumis au code des marchés public en le confiant au juge administratif, à l'exception des litiges pour lesquels le juge judiciaire était compétent et qui ont été portés devant lui avant l'entrée en vigueur des dispositions du présent projet de loi.

Le choix du juge administratif plutôt que du juge judiciaire peut s'expliquer par le fait que le juge administratif est compétent pour juger tous les contrats, qu'ils comportent ou non des clauses exorbitantes du droit commun, alors que le juge judiciaire ne peut jamais juger des contrats comportant des clauses exorbitantes du droit commun.

Sur le fond, le juge administratif appliquera les mêmes textes que le juge judiciaire (il applique d'ailleurs déjà le droit de la concurrence communautaire et interne). On peut cependant remarquer que le juge administratif a la réputation d'être plus « favorable » aux collectivités publiques tandis que le juge judiciaire est réputé plus « enclin » à déceler des cas de favoritisme dans l'attribution des marchés publics.

Il convient, en outre, de souligner que la qualification de contrat administratif ne signifie pas que les collectivités publiques pourront plus facilement introduire des clauses exorbitantes du droit dans leurs contrats de marché publics. La seule différence entre la situation actuelle et la situation qui résultera du dispositif proposé par le présent article sera que l'existence de telles clauses n'entraînera plus de changement d'ordre de juridiction pour le contentieux de ces contrats, puisqu'ils relèveront tous du juge administratif.

Le dispositif proposé par le présent article conduit cependant à s'interroger sur trois points en particulier :

Le régime du contentieux des contrats d'assurance

Si le présent article devait être définitivement adopté, les contrats d'assurance des collectivités et établissements publics seraient soumis au juge administratif. Jusqu'ici, les contrats d'assurance étaient certes soumis au code des marchés publics en application des dispositions de la directive « services » n° 92-50 du 18 juin 1992, mais, lorsque ces contrats ne comportaient pas de clauses exorbitantes du droit commun14(*), ils relevaient du juge judiciaire.

Dans le droit actuel, et dans l'hypothèse où un contrat d'assurance comporterait des clauses exorbitantes du droit commun, celles-ci ne pourraient en aucun cas être contraires au code des assurances. En effet, les collectivités locales ne peuvent imposer dans un contrat de telles clauses seulement si une législation spéciale (telle que le code des assurances) ne s'y oppose pas. Le dispositif proposé ne modifie en rien cette situation.

La différence entre le droit actuel et le droit proposé par le présent article tient au fait que, désormais, le juge administratif sera le seul juge des contrats d'assurance des collectivités locales. C'est à lui qu'il appartiendra de concilier l'application des dispositions du code des assurances avec celles du code des marchés publics et, le cas échéant, de faire primer les dispositions du code des assurances, qui a valeur législative, sur celles du code des marchés publics, qui n'a que valeur réglementaire.

On peut cependant observer que, s'il appliquera les mêmes textes que le juge judiciaire, le juge administratif sera libre de faire évoluer sa jurisprudence dans le sens qu'il entend. Des contrats concernant le même risque pourront donc se voir appliquer des jurisprudences différentes, selon qu'ils ont été souscrits par une collectivité locale ou un particulier.

Les contrats de services financiers

En matière bancaire et de services financiers, il n'existe pas de code dont la valeur serait supérieure à celle du code des marchés publics. Pour autant, la modification du juge compétent pour les contrats passés dans ces domaines ne devrait pas avoir pour effet de permettre aux collectivités publique de modifier le contenu de ces contrats en y introduisant des clauses exorbitantes du droit commun.

Il convient tout d'abord de rappeler que la plupart des services financiers ont été exclus du champ du nouveau code des marchés publics. Le 5° de l'article 3 du nouveau code des marchés publics prévoit que les dispositions de ce code ne s'appliquent pas « aux contrats qui ont pour objet des emprunts ou des engagements financiers, qu'ils soient destinés à la couverture d'un besoin de financement ou de trésorerie, des services relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente ou au transfert de titres et instruments financiers ».

Dans les domaines qui restent dans le champ d'application du code des marchés publics, la modification du juge compétent ne changera rien à la manière dont le contenu des contrats est négocié entre la collectivité publique et l'établissement financier. Aujourd'hui, soit il résulte de la négociation entre les deux parties que ces contrats ne comportent pas de clauses exorbitantes de droit commun, et ils sont de la compétence du juge judiciaire, soit ils comportent de telles clauses, et ils sont de la compétence du juge administratif. Dans le dispositif proposé, tous les contrats seront soumis au juge administratif, mais cela n'influera en rien sur le fait qu'il comportent ou non des clauses exorbitantes du droit commun.

Cependant, l'unification du contentieux au profit du juge administratif laisse ouverte la possibilité d'une remise en cause par celui-ci du corpus jurisprudentiel établi par le juge judiciaire.

Le contrôle de légalité des marchés passés en application des dispositions du code des marchés publics

Aujourd'hui, seuls sont soumis au contrôle de légalité les marchés qui ont le caractère de contrats administratifs, soit que ce caractère ait été défini par la loi, soit que les contrats comportent des clauses exorbitantes du droit commun. Les autres marchés sont des contrats de droit privé relevant du juge judiciaire.

En pratique, pour les contrats d'un montant très important, il est fréquent que les préfets se saisissent des délibérations des collectivités relatives à ces contrats, exerçant ainsi un contrôle de fait sur ces actes.

Dès lors que, comme le propose le présent article, tous les marchés passés en application du code des marchés publics seront définis par la loi comme des contrats administratifs, ils seront tous soumis au contrôle de légalité. Cette évolution a deux conséquences :

- elle renforce le contrôle de l'Etat sur les actes des collectivités territoriales ;

- elle se traduira, si le présent article est adopté dans sa rédaction actuelle, par un « encombrement » des services de l'Etat chargés du contrôle de légalité puisque tous les marchés des collectivités locales, quel que soit leur montant, devront être contrôlés.

Décision de la commission : votre commission a décidé de s'en remettre à la commission des lois saisie pour avis.

ARTICLE 3

Définition de la délégation de service public

Commentaire : le présent article a pour objet d'inscrire dans la loi la définition jurisprudentielle de la délégation de service public.

Le présent article intervient à la suite de la publication au Journal officiel du nouveau code des marchés publics. Le gouvernement a considéré qu'il convenait d'insérer dans la loi une définition de la délégation de service public, afin de bien la distinguer des contrats de marchés publics.

Cette définition est introduite dans la loi dite « loi Sapin », n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, et à l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, qui définit son régime pour les collectivités locales et leurs établissements publics.

La définition retenue reprend la définition jurisprudentielle de la délégation de service public et désigne « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service ».

Décision de la commission : votre commission a décidé de s'en remettre à la commission des lois saisie pour avis.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 3

Distribution de gaz combustibles hors réseau de transport

Commentaire : le présent article additionnel tend à soustraire les concessionnaires de réseaux autonomes de distribution de gaz combustible à l'obligation selon laquelle 30 % au moins du capital des opérateurs agissant pour le compte de communes non alimentées en gaz naturel, ou en attente de desserte, doit être détenu ou contrôlé par l'Etat ou des établissements publics.

Certaines communes ne disposant pas d'un réseau public de gaz naturel, soit ne figurent pas dans le plan de desserte prévu par la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998, soit y sont visées, mais ne sont pas encore alimentées (le délai maximum prévu étant de 3 ans), soit ne sont pas éligibles à ce plan, car elles ne satisfont pas aux exigences de rentabilité précisées par le décret n° 99-278 du 12 avril 1999.

La loi précitée de juillet 1998 donne la possibilité à ces communes et à leurs groupements de concéder leur distribution de gaz à une entreprise ou une société d'économie mixte agréée par le ministre chargé de l'énergie.

Encore faut-il, selon ce même texte, que l'opérateur satisfasse aux conditions prévues par le quatrième alinéa de l'article 8 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946, c'est-à-dire que son capital soit détenu ou contrôlé à hauteur de 30 %, par l'Etat ou des établissements publics.

Cette exigence paraît singulièrement anachronique à l'heure où la directive européenne du 22 juin 1998 réclame l'ouverture à la concurrence du marché français du gaz.

Elle est même incompatible avec nos obligations communautaires. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle le gouvernement avait prévu de la supprimer dans l'article 31 du projet de loi portant modernisation du service public du gaz naturel.

Le présent article additionnel tend cependant à n'affranchir de cette règle que les réseaux non connectés de distribution de gaz combustibles (c'est à dire surtout le propane).

Il ne s'agit aucunement de soustraire, par la même occasion, les opérateurs concernés aux conditions de sécurité exigées par le décret n° 99-278 du 12 avril 1999 (les sociétés ou entreprises agréées doivent disposer d'une organisation adaptée et d'un personnel technique qualifié leur permettant de respecter les prescriptions obligatoires en la matière). Le seul objectif visé par le présent article additionnel est donc de faciliter le recours par des communes isolées (en montagne notamment) à une énergie propre et d'un coût raisonnable.

Un pas serait ainsi franchi dans la transposition de la directive communautaire du 22 juin 1998. L'aménagement du territoire serait conforté. Les exigences de sécurité seraient respectées. Les intérêts de Gaz de France seraient ménagés, s'agissant de réseaux nouveaux, non connectés, de distribution de gaz combustibles (non naturels en très grande majorité).

La rédaction du présent article additionnel, s'agissant de problèmes complexes, est sans doute perfectible. L'essentiel est donc ici d'ouvrir la navette parlementaire, comme l'a suggéré notamment le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, afin de trouver une solution à un problème auquel il s'est déclaré très sensible lors de l'examen de ce projet par l'Assemblée nationale15(*).

Décision de votre commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE 3 bis

Certification de la date de dépôt des offres

Commentaire : le présent article tend à modifier l'article 16 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l'administration afin de préciser, par symétrie avec le régime des marchés publics, qu'il ne peut y avoir de dérogation à l'obligation relative au délai de remise des offres dans le cas des délégations de service public.

Le présent article a été introduit à la suite de l'adoption par l'Assemblée nationale d'un amendement présenté par notre collègue député Yves Deniaud, avec l'avis favorable du gouvernement.

Décision de la commission : votre commission a décidé de s'en remettre à la commission des lois saisie pour avis.

ARTICLE 4

Aménagement du régime de la sous-traitance

Commentaire : le présent article a pour objet d'interdire la sous-traitance de la totalité d'un marché public, de limiter la sous-traitance en chaîne en réservant la possibilité de paiement direct aux seuls sous-traitant de premier rang (les sous-traitants du cocontractant) et de mettre en place une régime de garantie des sommes dues aux sous-traitants d'un sous-traitant.

Il s'agit d'une modification de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

Décision de la commission : votre commission a décidé de s'en remettre à la commission des lois saisie pour avis.

ARTICLE 4 bis

Déclaration des sous-traitants auxquels le soumissionnaire à un marché envisage de recourir

Commentaire : le présent article a pour objet de faire obligation au soumissionnaire à un marché public de déclarer à l'acheteur public la totalité des sous-traitants auxquels il entend recourir. Cette obligation est également mise en place en cas de recrutement de sous-traitants en cours de marché.

Le présent article a été introduit à la suite de l'adoption par l'Assemblée nationale d'un amendement présenté par le gouvernement.

Décision de la commission : votre commission a décidé de s'en remettre à la commission des lois saisie pour avis.

ARTICLE 5

Extension du régime de publicité et de mise en concurrence de certains contrats

Commentaire : le présent article a pour objet soumettre aux obligations de publicité et de mise en concurrence prévues par la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la régularité et à la transparence des procédures de marchés la passation des contrats des organismes ne relevant pas du code des marchés publics mais devant cependant se conformer aux dispositions des directives communautaires relatives aux marchés publics.

Votre rapporteur tient à relever que la rédaction ici proposée « oublie » de faire figurer la Banque de France dans la liste des personnes publiques non soumises au code des marchés publics mais qui doivent se conformer aux règles de publicité et de mises en concurrence prévues par les directives. Il souhaite que cet « oubli » puisse être réparé.

Décision de la commission : votre commission a décidé de s'en remettre à la commission des lois saisie pour avis.

ARTICLE 5 bis

Délégation du conseil municipal au maire concernant les marchés sans formalités préalables

Commentaire : le présent article a pour objet de tenir compte de la disparition, dans le nouveau code des marchés public, de la formule des marchés négociés et de l'apparition des marchés sans formalités préalables et d'en tirer les conséquences dans le code général des collectivités territoriales.

Le présent article, dont l'objet est rédactionnel, résulte d'un amendement présenté par notre collègue députée Nicole Bricq, rapporteur au nom de la commission des finances, qui a reçu l'avis favorable du gouvernement.

Décision de la commission : votre commission a décidé de s'en remettre à la commission des lois saisie pour avis.

ARTICLE 5 ter

Quart réservataire au bénéfice des sociétés coopératives et des associations

Commentaire : le présent article prévoit que lorsque les marchés visés par le code des marchés publics font l'objet d'un allotissement et portent, en tout ou partie, sur des prestations susceptibles d'être exécutées par des sociétés coopératives et des associations visant, à promouvoir l'emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d'insertion, ou l'esprit d'entreprise indépendante et collective, à lutter contre le chômage ou à protéger l'environnement, un quart des lots fait l'objet d'une mise en concurrence de ces structures coopératives et associatives.

Le présent article a été introduit à la suite de l'adoption par l'Assemblée nationale d'un amendement présenté par le gouvernement. Tant sur la forme que sur le fond, sa rédaction mérite, pour le moins, d'être réexaminée.

Décision de la commission : votre commission a décidé de s'en remettre à la commission des lois saisie pour avis.

TITRE II :

AMÉLIORATION DES RELATIONS ENTRE LES BANQUES
ET LEUR CLIENTÈLE

ARTICLE 6

Définition du cadre juridique des relations des banques avec leurs clients

Commentaire : le présent article vise à améliorer la transparence de la relation commerciale entre la clientèle bancaire et les établissements de crédit en prévoyant :

- des conventions de compte de dépôt écrites,

- une notification préalable des changements de tarifs concernés par la convention de compte,

- des relevés de compte réguliers au moins tous les mois,

- l'interdiction des ventes liées et des ventes à prime,

- en cas de litige, une procédure de médiation gratuite et rapide.

Au cours de la première lecture du projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques au Sénat, en octobre 2000, le gouvernement a présenté un amendement presque identique au présent article. Cet amendement ayant été porté à la connaissance de votre rapporteur quelques minutes seulement avant son examen par le Sénat, et la commission des finances n'ayant pas eu le temps de l'examiner comme il le méritait, votre rapporteur n'a pu que donner un avis défavorable à cette initiative du gouvernement, qui visait de fait avant tout à « contrer » une initiative de notre collègue Gérard Larcher sur le service de base bancaire.

Le présent article est issu des travaux de la commission conduite par M. Benoît Jolivet. Si elle n'a pas abouti à un consensus total entre les représentants des banques et les représentants des consommateurs, elle a néanmoins dégagé certains sujets plus consensuels qui sont soumis, les uns après les autres, au vote du Parlement.

Le présent article reprend ainsi certaines dispositions relatives à l'application du droit de la consommation au secteur bancaire, sur lesquelles les représentants des banques et des consommateurs sont parvenus à un accord.

I. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Actuellement, s'agissant du secteur bancaire, seules les opérations mentionnées à l'article L. 511-3 du code monétaire et financier sont soumises aux dispositions du droit de la consommation, c'est à dire les activités autres que les opérations de banque et les opérations connexes aux opérations de banque. On peut donc considérer que le secteur bancaire est globalement hors du champ d'application du droit de la consommation.

Cette exclusion du secteur bancaire du droit de la consommation s'explique notamment par le fait que la relation bancaire n'est pas une relation commerciale classique. Elle se caractérise par son caractère continu et par l'existence d'un risque financier important pris par le banquier dans sa relation avec le client.

Avec le présent article, le gouvernement souhaite améliorer la relation commerciale entre la clientèle bancaire et les établissements de crédit, au profit du client, dans trois directions :

- « transparence et contractualisation systématique des services bancaires et de leur tarification »,

- « protection contre les effets pernicieux des ventes forcées et des ventes à primes »,

- et « accès direct au juge et recours possible à un dispositif décentralisé de médiation rapide et gratuite ».

A cette fin, il modifie le code monétaire et financier en introduisant de nouveaux articles dans une section actuellement consacrée au « droit au compte » et rebaptisée « droit au compte et relations avec le client » (1° du I du présent article).

Ces dispositions seront d'ordre public16(*), c'est à dire qu'elles ne pourront être écartées par contrat (nouvel article L. 312-1-4 prévu par le 2° du I du présent article).

Elles s'appliqueront aux établissements de crédit (définis par l'article L. 511-1 du code monétaire et financier) ainsi qu'au Trésor public, à la Banque de France, aux services financiers de La Poste, à l'institut d'émission des départements d'outre-mer, à l'institut d'émission d'outre-mer et à la Caisse des dépôts et consignations (visés par l'article L. 518-1 du code monétaire et financier). Les conditions de leur application, autres que celles prévues au présent article, seront précisées par un décret en Conseil d'Etat.

Le non-respect de ces dispositions sera sanctionné par une amende de 15.000 euros (98.394 francs), selon les dispositions prévues dans le nouvel article L. 351-1 inséré au 2° du I du présent article. .

A. « TRANSPARENCE ET CONTRACTUALISATION SYSTÉMATIQUE DES SERVICES BANCAIRES ET DE LEUR TARIFICATION » (NOUVEL ARTICLE L. 312-1-1 PRÉVU PAR LE 2° DU I DU PRÉSENT ARTICLE)

Actuellement, les banques ne sont soumises qu'à une simple obligation d'information de leur clientèle s'agissant des « conditions générales de banque qu'(elles) pratiquent » ainsi que « des conditions d'utilisation du compte, le prix des différents services auxquels il donne accès et les engagements réciproques de l'établissement et du client »17(*). Aucune sanction n'est prévue mais la doctrine considère qu'un manquement à cette obligation d'information constitue une faute professionnelle susceptible d'une sanction disciplinaire par la Commission bancaire.

Cette situation est ambiguë et peu protectrice, tant pour le client que pour la banque.

1. Des conventions de compte écrites (1er alinéa du I de l'article L. 312-1-1)

Les conventions de compte ne sont actuellement pas toutes écrites et résultent dans certains cas d'engagements simplement oraux, parfois concrétisés dans un document remis au client.

Il est proposé dans un nouvel article L. 312-1-1 que tout compte de dépôt fasse l'objet d'une convention de compte écrite, passée entre le client et son établissement de crédit et faisant figurer les principales stipulations régissant la gestion de ce compte.

Dans cet article, par « compte de dépôt », il faut entendre le compte ordinaire ouvert par un client. Les contrats de crédit (y compris de découvert), les comptes de dépôt réglementés tels les Livrets A ou B, ne sont donc pas concernés par ces dispositions.

Ces « principales stipulations », qui concerneront selon toute vraisemblance l'ouverture, le fonctionnement courant et la fermeture du compte, seront précisées par un arrêté du ministre chargé de l'économie pris après avis du comité consultatif prévu à l'article L. 614-6 du code monétaire et financier18(*).

2. Une notification préalable de tout changement de tarif dans un délais de deux mois (2ème alinéa du I de l'article L. 312-1-1)

En outre, le banquier devra informer par écrit son client de tout projet de modification du tarif des produits et services19(*) faisant l'objet de la convention. Cette information doit intervenir deux mois avant la date d'application envisagée.

Le client dispose d'un mois après cette communication pour contester le nouveau tarif. Dans le cas contraire, son silence vaudra acceptation.

3. Des relevés de compte réguliers et au moins mensuels (II de l'article L. 312-1-1)

Conformément à la pratique actuelle des banques, il est également prévu que, sauf si la convention de compte de dépôt en dispose autrement, toutes les opérations de débit ou de crédit de ce compte doivent être portées à la connaissance du client « à intervalle régulier n'excédant pas un mois ».

Cette information du client, mise à la charge des banques qui s'en acquittent d'ores et déjà dans la très grande majorité des cas, est particulièrement importante pour que le client ait une meilleure connaissance de sa situation financière sur ce compte principal, notamment dans une optique de prévention des incidents bancaires.

B. « PROTECTION CONTRE LES EFFETS PERNICIEUX DES VENTES FORCÉES ET DES VENTES À PRIMES » (NOUVEL ARTICLE L. 312-1-2)

1. L'interdiction des « ventes liées » (1° du I de l'article L. 312-1-2)

Le code de la consommation, dans son article L. 122-1, pose le principe de l'interdiction des ventes liées sauf :

- lorsque les produits inclus dans l'offre groupée peuvent être achetés séparément,

- lorsque les ventes par lots sont consacrées par l'usage,

- ou lorsque l'intérêt général des consommateurs le commande.

Il s'agit de protéger le consommateur dont l'appréciation du rapport qualité-prix du produit ou du service qu'il compte acheter peut être troublée par une incitation à acheter une quantité supérieure à ce qui lui est nécessaire, en échange d'un rabais.

Le gouvernement propose de transposer cette interdiction dans le secteur bancaire en créant dans le code monétaire et financier un nouvel article L. 312-1-2 qui interdit la vente dite « liée », définie dans le présent article comme « la vente ou offre de vente de produits ou prestations de services groupés ». Toutefois, l'offre groupée est autorisée dans deux cas :

si les produits ou prestations de services inclus dans l'offre groupée peuvent être achetés « individuellement »,

- ou s'ils sont « indissociables ».

Cette définition ne pose de difficulté que pour les produits « indissociables » ; en effet, le critère de l'indissociabilité, qui sera spécifique au secteur bancaire, n'est défini nulle part et il appartiendra au juge d'apprécier, au cas par cas, si les produits sont indissociables ou non. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, les assurances liées à une carte de paiement ainsi que celles liées à des prêts entreront dans la catégorie des produits ou services « indissociables ».

2. L'interdiction des « ventes à prime » (2° du I de l'article L. 312-1-2)

L'article L. 121-35 du code de la consommation interdit ce que l'on appelle la « vente à prime », c'est à dire « toute vente ou offre de produits ou de biens ou toute prestation ou offre de prestation de services faite aux consommateurs et donnant droit, à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime consistant en produits, biens ou services sauf :

- s'ils sont identiques à ceux qui font l'objet de la vente ou de la prestation »

ou s'il ne s'agit que de « menus objets ou services de faible valeur » ou d'échantillons.

Cette disposition vise également à protéger le consommateur qui ne doit pas être distrait de son appréciation du rapport qualité/prix du produit ou du service par une offre accessoire.

Le présent article propose de transposer cette règle au secteur bancaire en interdisant toute « prime financière ou en nature de produits, biens ou services » dont la valeur serait supérieure à un seuil. Ce seuil sera fixé, en fonction du type de produit ou de service, par un règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF), après avis du comité consultatif.

3. Le contrôle du respect de ces nouvelles règles (II de l'article L. 312-1-2)

Afin d'assurer le respect de ces nouvelles interdictions, le II du nouvel article L. 312-1-2 prévoit que deux types d'agents sont qualifiés pour procéder à la recherche et à la constatation par procès-verbal des infractions à ces règles20(*) :

- de façon classique, des fonctionnaires de la Direction générale de la consommation, de la concurrence et de la répression des fraudes ;

- et, en raison de la spécificité du secteur bancaire, des agents de la Banque de France commissionnés par le ministre chargé de l'économie.

Plusieurs pouvoirs sont ménagés pour ces agents :

- ils peuvent accéder à tous les locaux à usage professionnel (entre 8 et 20 heures) ;

- ils peuvent demander la communication des livres et tous autres documents professionnels et en prendre copie ; et ils peuvent recueillir sur convocation ou sur place les renseignements et justifications ; le secret professionnel ne peut leur être opposé.

Les procès-verbaux sont transmis au procureur de la République dans les cinq jours suivant leur établissement. Un copie est remise à l'intéressé, conformément au principe du respect des droits de la défense.

C. « ACCÈS DIRECT AU JUGE ET RECOURS POSSIBLE À UN DISPOSITIF DÉCENTRALISÉ DE MÉDIATION RAPIDE ET GRATUITE » (NOUVEL ARTICLE L. 312-1-3 PRÉVU PAR LE 2° DU I DU PRÉSENT ARTICLE)

1. L'instauration d'une procédure de médiation décentralisée au niveau des établissements de crédit (I de l'article L. 312-1-3)

Dans un nouvel article L. 312-1-3, le gouvernement propose de généraliser la pratique des médiateurs à l'ensemble des établissements de crédit. Chaque établissement de crédit sera tenu de nommer un ou plusieurs médiateurs. Ceux-ci seront chargés de recommander des solutions aux litiges relatifs à l'application, par l'établissement de crédit concerné, des règles concernant les conventions de compte écrites, l'information sur la modification des tarifs, les ventes liées et les ventes à primes. Le présent article précise que « les médiateurs sont choisis en raison de leur compétence et de leur impartialité ».

Ils seront tenus d'établir chaque année un compte-rendu d'activité transmis au Gouverneur de la Banque de France, président de la commission bancaire, et au président du comité consultatif afin que ce comité soit informé des difficultés qui peuvent surgir dans la relation entre le client et sa banque.

Cette procédure de médiation sera gratuite pour le client. Il lui suffira de saisir le médiateur qui sera tenu de statuer dans un délai de deux mois. La saisine suspendra la prescription pendant ce délai. Les constatations et déclarations recueillies par le médiateur ne pourront être produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l'accord des parties.

2. La création d'un comité de la médiation bancaire (II de l'article L. 312-1-3)

Dans ce même article L. 312-1-3, il est proposé d'instaurer un comité de la médiation bancaire. Celui-ci aura le rôle d'une instance de surveillance du dispositif de la médiation bancaire puisqu'il sera chargé :

- d'examiner les rapports annuels d'activité des médiateurs ;

- d'établir un bilan de la médiation bancaire transmis ensuite au Conseil national du crédit et du titre (CNCT)21(*) ;

- d'adresser, si nécessaire, des recommandations aux établissements de crédit et aux médiateurs bancaires.

En outre, il pourra être consulté dans le cadre de procédures pénales (cf. infra).

Ce comité de la médiation bancaire comprendra cinq membres, nommés par arrêté du ministre chargé de l'économie à l'exception du Gouverneur de la Banque de France, selon la répartition suivante :

- le Gouverneur de la Banque de France ou son représentant, président,

- une personnalité proposée par le collège des consommateurs et usagers du Conseil national de la consommation,

- une personnalité proposée par l'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (AFECEI),

- deux personnalités choisies en raison de leur compétence.

D. DISPOSITIONS PÉNALES (II DU PRÉSENT ARTICLE)

1. Les sanctions applicables

Le présent article prévoit que le non-respect des dispositions relatives à la convention de compte écrite, à l'information sur les modifications de tarifs, à l'interdiction des ventes liées et des ventes à prime sera puni de 15.000 euros d'amende (98.394 francs).

En outre, les personnes morales (les établissements de crédit) pourront être déclarées pénalement responsables des infractions à ces dispositions et redevables de cette peine d'amende.

2. Les modalités d'une éventuelle intervention du comité de la médiation bancaire dans la procédure pénale

Différentes possibilités de saisine pour avis du comité de la médiation bancaire, par le Parquet ou par le tribunal, sont prévues. Elles recouvrent tous les cas d'engagement de la procédure pénale :

- avant d'engager une action publique, par le Parquet ;

- en cas de dépôt d'une plainte avec constitution de partie civile, par le procureur de la République (avant qu'il ne prenne ses réquisitions) ; les réquisitions seront transmises au juge d'instruction après avis du comité ;

- en cas de citation directe à l'audience du tribunal correctionnel par la victime, par le président, avant tout examen au fond ; cet avis est transmis aux parties et au tribunal par le comité et versé au dossier.

Le comité se prononce dans un délai de six semaines au plus tard après la réception de la demande d'avis afin de ne pas allonger les délais de la procédure pénale. Dans son avis, il apprécie notamment la gravité des faits ainsi que leur éventuel caractère répétitif, ce qui va au-delà de la simple constatation de faits.

E. ENTRÉE EN VIGUEUR DE CES DISPOSITIONS (III DU PRÉSENT ARTICLE)

L'ensemble des dispositions précédentes, à quelques exceptions près, entrera en vigueur un an après la publication de la présente loi, soit vraisemblablement en juillet 2002. Ce délai donnera le temps aux banquiers de se préparer, mais aussi et surtout, à l'administration de publier les textes réglementaires d'application nécessaires. Sont d'ores et déjà prévus par la loi :

- un arrêté du ministre chargé de l'économie pris après avis du comité consultatif et fixant les principales stipulations régissant les conventions de compte de dépôt ;

- un règlement du CRBF pris après avis du comité consultatif et fixant le seuil au-delà duquel les ventes à prime sont interdites ;

- un arrêté du ministre chargé de l'économie fixant la composition du comité de la médiation bancaire ;

- un décret en Conseil d'Etat sur les conditions d'application des articles L. 312-1-1 à L. 312-1-3 du code monétaire et financier.

En revanche, s'agissant des comptes de dépôt ouverts à la date d'entrée en vigueur de la loi (vraisemblablement juillet 2001) et n'ayant pas fait l'objet d'une convention conforme à l'arrêté prévu, l'entrée en vigueur des dispositions relatives à la convention de compte et à l'information sur les modifications de tarif se fera au 1er janvier 2003 ; toutefois, les établissements de crédit devront transmettre un projet de convention de compte à leurs clients concernés au plus tard le 1er juillet 2002. A défaut de signature, l'absence de contestation par le client dans un délai de trois mois après réception de la convention vaudra acceptation.

De même, s'agissant des ventes ou offres de vente qui trouvent lors origine dans des conventions conclues avant l'entrée en vigueur de la loi, les dispositions relatives à l'interdiction des ventes liées et des ventes à prime n'entreront en vigueur qu'à compter du 1er janvier 2003.

F. COORDINATION AVEC LE CODE DE LA CONSOMMATION

Le gouvernement a également prévu d'intégrer dans le code de la consommation des renvois au code monétaire et financier pour les établissements de crédit. Ces mesures de coordination font du code de la consommation un code « suiveur » sur ces matières par rapport au code monétaire et financier.

II. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a globalement approuvé le dispositif présenté par le gouvernement, sous réserve de trois amendements :

- estimant que le texte proposé par le gouvernement laissait subsister la possibilité de clauses non écrites, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des finances et avec l'avis favorable du gouvernement, a modifié la rédaction de l'article consacré à la convention de compte pour le rendre plus clair ;

- à l'initiative de notre collègue député Jean-Jacques Jégou et avec un avis de sagesse du gouvernement et un avis défavorable de la commission des finances, l'Assemblée nationale a allongé de deux à trois mois les délais de préavis applicables en cas de projet de modification des tarifs pour les faire passer de deux à trois mois et, de un à deux mois le délai dont dispose le client pour contester les nouveaux tarifs ;

- à l'initiative de sa commission des finances (et contre un amendement du gouvernement qui a été repoussé au profit de celui-ci), l'Assemblée nationale a adopté un amendement de précision des dates d'entrée en vigueur du dispositif.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission est globalement favorable à l'ensemble de ce dispositif qui a fait l'objet d'un consensus entre les banques et les consommateurs et qui améliore les droits du client face à son banquier, sans pour autant faire peser de charge démesurée sur ce dernier.

Elle s'interroge toutefois sur le caractère particulièrement urgent de cette réforme qui aurait tout aussi bien sa place dans un « banal DDOEF ».

Elle vous proposera trois amendements :

- le premier vise à préciser le champ d'application des conventions de comptes de dépôt dont traite le présent article : il s'agit bien des conventions qui règleront les conditions d'ouverture, de fonctionnement et de clôture du compte de dépôt classique d'un particulier ; en particulier, les opérations de crédit demeureront régies par des conventions spécifiques qui ne seront en aucune façon concernées par le présent article ;

- le second vise à revenir au texte initial du gouvernement s'agissant de la notification des changements de tarifs concernés par la convention ; votre rapporteur souhaite en revenir au texte du gouvernement qui lui-même prenait acte d'un consensus établi au sein de la commission Jolivet en prévoyant que la banque doit informer ses clients deux mois avant le changement de tarif projeté et que le client dispose d'un mois pour contester ce tarif ;

- le troisième précise que les contrats d'assurance de groupe liés à des prêts bancaires doivent être considérés comme indissociables de celui-ci.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 7

Aménagement du régime des frais et des pénalités libératoires relatifs aux chèques sans provision

Commentaire : le présent article fixe le principe de l'encadrement des frais perçus par la « banque tirée » et aménage le régime de la pénalité libératoire à laquelle sont soumis les auteurs de chèques sans provision.

Le dispositif proposé par le gouvernement est le prolongement d'une réforme entamée dans la loi n° 2001-419 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques : son article 23 réduit le délai légal de l'interdit bancaire de dix à cinq ans.

A l'occasion de la discussion de ce texte devant le Sénat, le gouvernement avait pris un engagement : « le gouvernement se doit d'ouvrir à nouveau le dossier des pénalités payées à l'Etat. Il me semble en effet que celles-ci sont trop lourdes pour un chèque sans provision signé quelques jours avant le versement du salaire ou du RMI »22(*).

I. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

A. LE PLAFONNEMENT DES FRAIS BANCAIRES POUR LES PETITS CHÈQUES REJETÉS

En cas d'incident de paiement, le dernier alinéa de l'article L. 131-73 du code monétaire et financier prévoit que « les frais de toute nature qu'occasionne le rejet d'un chèque sans provision sont à la charge du tireur ». Ces frais sont des tarifs librement déterminés par chaque établissement.

Le prix moyen d'un rejet de chèque a connu une croissance très significative, de 37 francs en 1986 à 190 francs en 2000. A ces frais de rejet, il convient parfois d'ajouter des frais relatifs à la lettre d'injonction (lettre recommandée avec demande d'avis de réception), des frais de déclaration à la Banque de France, des frais de délivrance du certificat de non-paiement, des frais de provision affectée à la demande du client, etc. L'ensemble de ces coûts atteint, selon les établissements, de 300 à 800 francs par chèque rejeté.

Ces frais bancaires, parfois plus élevés que le montant du chèque rejeté, accroissent mécaniquement les difficultés de l'émetteur du chèque à sortir d'une situation d'interdit bancaire : il doit rembourser sa dette, payer ses frais bancaires et s'acquitter de la pénalité libératoire due à l'Etat. De plus, chaque interdit bancaire recouvre en moyenne 8 à 9 chèques sans provision.

Dans le I du présent article, le gouvernement propose de préciser que « lorsque le montant du chèque rejeté est inférieur à 50 euros23(*), les frais perçus par le tiré ne peuvent excéder un montant fixé par décret ». Il s'agit d'une mesure de plafonnement des frais bancaires pour les « petits » chèques sans provision. Votre rapporteur ne dispose pas encore d'indications précises sur le montant qui sera retenu.

B. LA RÉDUCTION DE LA PÉNALITÉ LIBÉRATOIRE ET L' ALLONGEMENT DU DÉLAI DE « RÉALIMENTATION » DU COMPTE BANCAIRE

Pour recouvrer la possibilité d'émettre des chèques, le titulaire du compte doit remplir deux conditions :

- d'une part, avoir réglé le montant du chèque impayé ou constitué une provision suffisante et disponible destinée à son règlement ;

- et, d'autre part, avoir payé une pénalité libératoire au Trésor public.

Faute de s'acquitter de ces obligations, l'émetteur du chèque demeurera en situation d'interdit bancaire pendant une durée de cinq ans24(*) au terme de laquelle il recouvrera le droit d'émettre des chèques sans avoir ni remboursé sa dette ni s'être acquitté de la pénalité libératoire.

En vertu de l'article L. 131-75 du code monétaire et financier, cette pénalité est fixée à « 150 francs par tranche de mille francs ou fraction de tranche ». Ce même article prévoit toutefois que cette pénalité n'est pas due lorsque le titulaire du compte ou son mandataire n'a pas émis un autre chèque rejeté pour défaut de provision dans les douze mois qui précèdent l'incident de paiement et qu'il règle le montant du chèque impayé ou constitue une provision suffisante à son règlement dans le mois qui suit.

Ce dispositif présente plusieurs difficultés :

- l'existence de tranches de mille francs est particulièrement défavorable aux émetteurs de petits chèques qui devront payer une pénalité libératoire de 150 francs que leur chèque rejeté soit de 50 francs ou de 950 francs ;

- par ailleurs, la base de calcul de cette pénalité n'est pas claire, certains tribunaux l'interprétant comme concernant le montant total du chèque impayé et d'autres comme le montant non provisionné du compte sur lequel le chèque est tiré ; il convenait d'éclaircir ce point.

Pour remédier à ces difficultés, dans le II du présent article, le gouvernement modifie l'article L. 131-75 du code monétaire et financier sur plusieurs points. Il propose :

1- de calculer la pénalité libératoire que le titulaire du compte doit verser non sur le montant total du chèque rejeté mais seulement sur la fraction non provisionnée de celui-ci ;

2- de fixer une pénalité libératoire spécifique à 5 euros (33 francs) lorsque la fraction non provisionnée du chèque est inférieure à 50 euros (328 francs), au lieu des 150 francs forfaitaires par application du barème général actuel, quelque soit le montant du chèque, entre 0 et 999 francs ;

3- de fixer à deux mois le délai au cours duquel le titulaire du compte peut régler le montant du chèque ou constituer une provision et échapper ainsi au paiement de la pénalité libératoire.

Par ailleurs, le barème principal des pénalités est converti en euros : 22 euros (144 francs) par tranche de 150 euros (984 francs) ou fraction de tranche non provisionnée.

A titre d'exemple, un chèque sans provision de 3.000 francs donne lieu aujourd'hui à une pénalité de 3*150 = 450 francs, quel que soit le montant réel du découvert. Dans le mécanisme proposé par le présent article, ce chèque qui serait tiré sur un compte alimenté à hauteur de 2.000 francs, ne donnerait lieu qu'à une pénalité de (3 - 2)*144 = 144 francs.

On remarque que les « petits » chèques sans provision (moins de 50 euros) bénéficieront à la fois du plafonnement des frais bancaires et du tarif forfaitaire de la pénalité libératoire ce qui devrait atténuer leur coût global pour l'émetteur et lui permettre de régulariser plus facilement sa situation.

Le III du présent article prévoit que ces dispositions sont applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna et à Mayotte. Ces dispositions seront donc applicables tant aux départements (de plein droit) qu'aux territoires d'outre-mer (par cette disposition expresse).

II. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a adopté trois amendements au présent article :

§ L'un de notre collègue député Jean-Jacques Jégou, qui prévoit que « lorsqu'une banque est dans l'obligation de rejeter un chèque, elle doit mettre tous les moyens en oeuvre pour informer l'émetteur du rejet de son chèque, afin qu'il régularise sa situation avant que le rejet ne soit définitif » (I bis nouveau).

§ Le deuxième de notre collègue députée Nicole Bricq, rapporteur, de précision rédactionnelle.

§ Le troisième du gouvernement, qui prévoit à titre transitoire et jusqu'au 31 décembre 2001, le maintien des tarifs des pénalités libératoires en francs (et non pas en euros) car les timbres fiscaux servant à l'acquittement de ces pénalités libératoires ne seront libellés en euros qu'à compter du 1er janvier 2002.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission est favorable à l'ensemble de ces mesures qui permettront d'assouplir la politique des pénalités et d'encourager les personnes concernées à régulariser leur situation sans attendre la fin du délai légal d'interdit bancaire et d'échapper ainsi à de longues périodes « d'exclusion bancaire ». L'effet de ces mesures sera certainement plus pédagogique et moralisateur que la réduction de ce délai.

L'enjeu est de taille : on comptait au 31 mars 2001 en France 2,8 millions d'interdictions de chéquiers (réduits à 1,9 million après le vote de la loi précitée relative aux nouvelles régulations économiques) ; 380.000 retraits de cartes bancaires en 2000 ; 5,7 millions d'incidents de paiement sur des chèques en 1999.

Votre rapporteur émet toutefois quelques réserves sur la rédaction du nouveau paragraphe issu de l'amendement de notre collègue député Jean-Jacques Jégou, qualifiée par le ministre en séance publique de « sympathique et peu précis ». Cet amendement qui vise à améliorer l'information du client bancaire dont un des chèque va être rejeté par sa banque pour défaut de provision suffisante provient d'une louable intention pédagogique mais il fait apparaître quelques difficultés de rédaction et d'application pratique :

- dans les cas visés par notre collègue député, il n'existe pas d' « obligation » pour le banquier tiré de rejeter un chèque sans provision ;

- il n'existe pas plus de rejet « définitif » ou provisoire ;

- la preuve de l'utilisation de « tous les moyens » mis en oeuvre pour informer le client devra être apportée par la banque, ce qui est parfois difficile ;

- les délais dont dispose la banque pour informer son client sont très réduits, peut-être un ou deux jours, et la charge de travail que cette nouvelle obligation fait peser sur elle ne doit pas être disproportionnée : si l'on considère que près de 6 millions de chèques sont rejetés chaque année25(*), pour 42.000 agences bancaires et postales en France, on compte en moyenne 3 chèques rejetés par agence et par semaine.

Votre commission vous propose donc remplacer ce paragraphe I bis, par un dispositif similaire dans un article existant du code monétaire et financier (afin de ne pas disperser la législation applicable sur ce sujet) et de prévoir que le banquier doit, avant de rejeter le chèque, « s'être efforcé d'en informer le titulaire du compte », ce qui constitue une charge moins lourde.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 8

Renforcement des règles relatives à la loyauté des annonces publicitaires effectuées par les intermédiaires en opérations de banque

Commentaire : le présent article vise à renforcer le cadre juridique dans lequel s'exerce la profession d'intermédiaires en opérations de banque et en particulier la loyauté des annonces publicitaires qu'ils diffusent.

I. L'ETAT ACTUEL DU DROIT

L'intermédiaire en opérations de banque est défini à l'article L. 519-1 du code monétaire et financier comme « toute personne qui, à titre de profession habituelle, met en rapport les parties intéressées à la conclusion d'une opération de banque, sans se porter ducroire26(*) ». Pour mémoire, les opérations de banque comprennent, en vertu de l'article L. 311-1 du code monétaire et financier : la réception de fonds du public, les opérations de crédit, la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement.

Les dispositions encadrant cette activité et qui se retrouvent dans deux codes (le code monétaire et financier et le code de la consommation) sont d'autant plus utiles que les intermédiaires en opérations de banque proposent leurs services :

- à des personnes fragiles, des particuliers parfois proches de situations de surendettement,

- par l'intermédiaire de contrats parfois négociés à distance, suite à une publicité dans des journaux gratuits.

Plusieurs cas d'escroqueries ont amené les pouvoirs publics à apporter un maximum de garanties aux particuliers qui peuvent être amenés à faire appel aux services d'intermédiaires en opérations de banque.

A. UN DISPOSITIF GÉNÉRAL DE PROTECTION PRÉVU DANS LE CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER

L'exercice de la profession d'intermédiaire en opérations de banque est encadré par plusieurs dispositions prévues dans le code monétaire et financier :

- cette activité ne peut s'exercer qu'entre deux personnes dont l'une au moins est un établissement de crédit et l'intermédiaire doit agir en vertu d'un mandat délivré par cet établissement de crédit ; ce mandat doit mentionner la nature et les conditions des opérations que l'intermédiaire est habilité à accomplir (article L. 519-2 du code monétaire et financier) ;

- est interdite la perception par toute personne, physique ou morale, qui apporte son concours, à quelque titre que ce soit et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, à l'obtention ou à l'octroi d'un prêt d'argent, d'une somme ou d'une rémunération, sous quelque forme que ce soit, avant le versement effectif des fonds prêtés et avant la constatation de la réalisation de l'opération par un acte écrit dont une copie est remise à l'emprunteur (article L. 341-1 du code monétaire et financier) ;

-  l'intermédiaire en opérations de banque doit être titulaire d'une carte spéciale de démarchage délivrée par l'établissement de crédit mandataire (article L. 341-4 du code monétaire et financier)27(*) ;

-  l'intermédiaire en opérations de banque doit, lorsqu'il formule ses offres de services par lettres ou par prospectus, indiquer les noms et adresses de l'établissement de crédit qui leur a délivré un mandat (article L. 341-6 du code monétaire et financier).

B. DES DISPOSITIONS PLUS SPÉCIFIQUES AUX PRÊTS AUX PARTICULIERS CONTENUES DANS LE CODE DE LA CONSOMMATION

En outre, le code de la consommation contient des dispositions de protection des débiteurs et des emprunteurs. Elles s'appliquent donc à des intermédiaires en opérations de banque plus spécialisés dans le domaine des prêts aux particuliers :

l'interdiction de la gestion de dette : les conventions par lesquelles un intermédiaire se chargerait, contre rémunération, soit d'examiner la situation d'un débiteur en vue de l'établissement d'un plan de remboursement, soit de rechercher pour le compte d'un débiteur l'obtention de délais de paiement ou d'une remise de dette, soit d'intervenir, pour le compte du débiteur, sous quelque forme que ce soit, pour les besoins de la procédure de surendettement, sont nulles de plein droit (article L. 321-1 du code de la consommation, en application de l'article L. 341-1 du code monétaire et financier) ;

une sanction pénale : les intermédiaires qui ne respecteraient pas ces dispositions (et qui auraient donc reçu une somme d'argent à cette occasion) seraient passibles d'un an d'emprisonnement et/ou d'une amende de 200.000 francs (article L. 322-1 du code de la consommation).

II. LE PROJET INITIAL DU GOUVERNEMENT

Outre des modifications tenant à l'architecture du code de la consommation, le présent article propose de compléter les dispositions existantes du code de la consommation par un nouvel article L. 321-2 relatif à la publicité des intermédiaires en opérations de banque spécialisés dans le domaine des prêts aux particuliers.

Les publicités, quel que soit leur support, diffusées par ou pour le compte « d'une personne physique ou morale qui apporte son concours, à quelque titre que ce soit et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, à l'obtention d'un ou plusieurs prêts d'argent par un particulier » devront désormais faire apparaître deux mentions obligatoires :

· « Aucun versement ne peut être exigé, de quelque nature que ce soit, d'un particulier avant l'obtention d'un ou plusieurs prêts d'argent », c'est l'application directe des articles L. 341-1 du code monétaire et financier et L. 321-1 du code de la consommation ;

· « Si la personne mentionnée au premier alinéa exerce son activité pour le compte d'un ou plusieurs établissements de crédit, cette publicité doit indiquer le nom et l'adresse de ce ou ces établissements » ; par « personne mentionnée au premier alinéa » il semble qu'il faille entendre l'intermédiaire ; il s'agit d'appliquer tout simplement l'obligation prévue à l'article L. 341-6 du code monétaire et financier.

Le non-respect de ces dispositions par l'annonceur sera puni d'une amende de 3.750 euros (24.598 francs). Cette sanction pénale sera prévue dans un nouvel article L. 322-3 du code de la consommation, l'actuel article L. 322-3 devenant un article L. 322-5.

En outre, le présent article prévoit que les infractions prévues aux articles L. 322-1 (interdiction de rémunération des intermédiaires) et L. 322-3 (sanction pénale de l'absence des mentions obligatoires sur la publicité) du code de la consommation seront recherchées et constatées dans les conditions habituelles par les agents de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des finances, a jugé que la référence à une « publicité, quel que soit son support » était de nature à créer une certaine confusion autour de la publicité que les intermédiaires en opérations de banque sont autorisés à diffuser. En effet, l'article L. 341-6 du code monétaire et financier ne les autorise à diffuser que des lettres et des prospectus.

Elle a en outre adopté, toujours à l'initiative de sa commission des finances, un amendement de précision de la nouvelle architecture du code de la consommation.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission est favorable à ce dispositif de moralisation des pratiques de certains intermédiaires.

Elle s'interroge toutefois sur le caractère urgent de cette réforme qui aurait justifié son introduction dans le présent projet de loi.

Par ailleurs, votre rapporteur souhaite apporter quelques précisions au texte proposé :

- dans la mesure où tout intermédiaire en opération de banque doit agir avec le mandat d'un établissement de crédit, la formulation « si l'intermédiaire exerce son activité pour le compte d'un ou plusieurs établissements de crédit » ne semble pas adaptée et doit être remplacée par un constat moins ambigu de l'état du droit : « Cette publicité doit indiquer le nom et l'adresse de l'établissement de crédit ou des établissements de crédit pour le compte duquel ou desquels l'intermédiaire exerce son activité » ; en outre, il convenait de supprimer la référence à « la personne mentionnée au premier alinéa » qui risquait de viser, dans les mentions obligatoires sur la publicité, le particulier alors que c'était l'intermédiaire qui était visé ;

- par ailleurs, une correction d'erreur de référence doit être apportée : l'infraction visée au nouvel article L. 322-4 du code de la consommation n'est pas celle figurant à l'article L. 322-3, mais à l'article L. 321-2 du même code.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

DIVISION ADDITIONNELLE APRES L'ARTICLE 8

Dispositions relatives aux autorités financières

Commentaire : la présente division additionnelle comportera deux articles additionnels relatifs à la fusion de la Commission des opérations de bourse et du Conseil des marchés financiers.

Afin de conserver une architecture cohérente au présent projet de loi, votre commission vous propose de créer une nouvelle division intitulée : « Dispositions relatives aux autorités financières » et qui comprendra les deux articles additionnels relatifs à la fusion de la Commission des opérations de bourse et du Conseil des marchés financiers qu'elle vous demandera d'adopter.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cette division additionnelle.

ARTICLES ADDITIONNELS APRES L'ARTICLE 8

Réforme des autorités financières

Commentaire : les deux présents articles additionnels organisent la fusion de la Commission des opérations de bourse et du Conseil des marchés financiers.

I. UNE RÉFORME ATTENDUE ET TOUJOURS REMISE AU LENDEMAIN

A. UNE URGENCE CRÉÉE PAR LE GOUVERNEMENT LUI-MÊME

Le 10 juillet 2000, devant les représentants de la place de Paris et les investisseurs internationaux qui avaient répondu à l'invitation de l'association Paris Europlace, M. Laurent Fabius, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie avait annoncé sa volonté de réformer l'architecture actuelle des autorités de régulation en matière financière et notamment de proposer la fusion de la Commission des opérations de bourse (COB) et du Conseil des marchés financiers (CMF).

Votre rapporteur s'était réjoui d'une telle initiative largement justifiée sur le fond et qui confirmait ses propres analyses de l'architecture de notre système de régulation, issue de la loi de modernisation des activités financières votée en 1996.

B. LES MOTIVATIONS DE LA RÉFORME

1. Des difficultés structurelles

La principale critique que l'on peut faire à l'organisation actuelle de la régulation financière dans notre pays est son peu de lisibilité, notamment à l'international28(*). Or la régulation est un élément essentiel de la compétitivité d'une place et les « batailles de bourses » auxquelles nous assistons plaident pour donner un système de régulation efficace à la Place de Paris.

Il a en effet été choisi en 1996 de mettre, au même niveau, deux autorités :

- l'une, autorité administrative indépendante (entité publique sans personnalité morale), la COB

- et l'autre, autorité dite professionnelle (personne morale de droit privé), le CMF.

Cette juxtaposition des autorités a été source de chevauchements de compétences et l'absence de coordination institutionnelle entre elles n'en a pas permis la résolution en termes suffisamment simples, clairs et lisibles. En effet, les « cultures » des deux institutions sont réellement dissemblables, ce qui peut les conduire à appuyer leurs décisions sur des concepts hétérogènes.

A ces difficultés structurelles, ce sont ajoutées des difficultés conjoncturelles, notamment au sein de la COB, qui ont cristallisé les volontés de réforme. Notons en particulier que la COB a connu quelques turbulences dans ces derniers mois qui ont mis à mal sa crédibilité et notamment la paralysie de son système de sanctions à la suite d'une décision de la Cour d'appel de Paris et de la parution tardive du décret rendant conforme cette procédure avec les préconisations de la décision de justice, elle-même issue des principes de la Convention européenne des droits de l'homme. Il faut ajouter à cela les suites de la découverte d'un présumé délit d'initié en son sein-même.

2. Des dysfonctionnements anticipés de longue date par votre commission

Dès 199429(*), c'est à dire avant même la fusion du Conseil des bourses de valeurs (CBV) avec le Conseil des marchés à terme (CMT) pour donner naissance au CMF, votre commission faisait la réflexion suivante sur l'organisation des autorités de contrôle françaises : « Comme on le voit, il s'agit d'une organisation très complexe, avec un nombre important d'autorités, ce qui est susceptible d'engendrer des problèmes de frontières, notamment sur le marché boursier pour ce qui est des compétences respectives de la COB et du CBV ».

Elle ajoutait plus loin : « Actuellement, la COB, autorité publique, est placée sur le même plan que les autorités professionnelles : CBV et CMT. Quoique les compétences ratione materiae de ces trois autorités ne soient pas les mêmes, elles portent partiellement sur les mêmes entreprises et les mêmes opérations, ce qui est , comme on l'a vu, une source potentielle de conflits, de compétitions ou de surenchères ».

C'est pourquoi votre commission avait proposé à plusieurs reprises de ne pas positionner la COB « à côté » de l'autorité professionnelle mais d'en faire au contraire la clef de voûte du dispositif de contrôle des marchés financiers.

Les analyses de votre commission, constantes depuis 1994, se trouvent donc parfaitement confirmées aujourd'hui par l'ensemble des acteurs de la place de Paris.

C. LES TERGIVERSATIONS DU GOUVERNEMENT

Le gouvernement a tout d'abord envisagé d'introduire cette réforme par voie d'amendement dans le projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques, en discussion au cours de l'année 2000 devant le Parlement.

Puis, se ravisant, il a décidé de rédiger un projet de loi spécifique intitulé « Réforme des autorités financières » déposé le 7 février 2001 sur le bureau de l'Assemblée nationale30(*). Ce projet de loi, dont l'examen était prévu au printemps, a subitement été retiré de l'ordre du jour de l'Assemblée nationale et son examen est repoussé, au mieux, à l'automne prochain.

Entre temps, le présent projet de loi portant « Mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier » a été déposé à l'Assemblée nationale sans que la réforme attendue y soit intégrée alors qu'elle constitue une authentique « mesure urgente de réforme ».

Votre rapporteur ne peut que déplorer les tergiversations techniques et politiques du gouvernement qui nuisent à la crédibilité de la place de Paris et, plus largement, à la réputation de la France. Dans ce contexte, il lui a semblé indispensable de proposer sa vision du paysage idéal de notre régulation financière, lors de l'examen en première lecture du projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques, puis à nouveau dans le présent projet de loi.

II. LA PROPOSITION DE VOTRE COMMISSION

La future Autorité serait une personne morale de droit public afin de lui permettre d'ester en justice et d'engager sa propre responsabilité, et non plus celle de l'Etat comme c'est le cas actuellement pour la COB.

A. UNE AUTORITÉ ISSUE MAJORITAIREMENT DES MILIEUX PROFESSIONNELS

Elle serait composée de dix-huit membres :

- trois personnalités qualifiées nommées, respectivement, par le président du Sénat, le président de l'Assemblée nationale et le président du Conseil économique et social, et choisies à raison de leur compétence financière et juridique ainsi que de leur expérience en matière d'appel public à l'épargne et de marchés financiers,

- un conseiller d'Etat désigné par le vice-président du Conseil,

- un conseiller à la Cour de cassation désigné par le Premier président de la Cour,

- le président du Conseil national de la comptabilité,

- douze membres nommés par arrêté du ministre chargé de l'économie sur proposition des organisations professionnelles dont six représentants des intermédiaires de marché, trois représentants des émetteurs et trois représentants des investisseurs.

Les professionnels des marchés devraient donc représenter deux tiers des membres de la formation. Il n'a pas semblé souhaitable d'aller au-delà de cette proportion afin d'assurer la représentation au sein de la nouvelle Autorité de personnalités garantes de l'intérêt général et en particulier des intérêts de l'ensemble des épargnants (les trois personnalités qualifiées nommées par les présidents des assemblées constitutionnelles et les deux magistrats).

Un représentant du ministère chargé de l'économie et un représentant de la Banque de France pourraient assister, sans voix délibérative et sauf en matière de décisions individuelles, aux délibérations de l'Autorité.

Le président de l'Autorité de régulation des marchés financiers serait élu, en son sein, par les membres de l'Autorité.

Le mandat des membres serait de quatre ans, renouvelable une fois. Cette durée relativement courte doit assurer une rotation rapide des membres de l'Autorité.

Cette composition, proche de celle du CMF actuel, devrait permettre le développement d'une véritable « vie collective » au sein de l'Autorité et lui permettre d'affirmer une vraie culture de collège indépendant.

B. DES FORMATIONS RESTREINTES

Au moins, deux formations distinctes seraient constituées au sein de l'Autorité parmi ses membres :

- l'une serait chargée d'exercer les pouvoirs de l'Autorité en matière d'opérations financières ; elle serait composée de huit des membres professionnels ; le président de cette formation serait élu en son sein ; en tant que de besoin, cette formation pourrait proposer à l'autorité administrative compétente de nommer par arrêté des experts qui participeraient, avec voix délibérative et pour une durée déterminée, à ses décisions ;

- l'autre serait chargée d'exercer les pouvoirs de l'Autorité en matière de sanctions ; elle serait composée de six membres : le conseiller d'Etat, président, le conseiller à la Cour de cassation et quatre membres professionnels.

Pour l'exercice de ses autres attributions, l'Autorité pourrait, en statuant à la majorité des deux tiers des membres la composant, constituer en son sein d'autres formations spécialisées, ce qui permettrait par exemple de traiter des questions spécifiques aux activités de gestion pour compte de tiers, actuellement comprises dans le « bloc de compétences » de la COB.

C. LES COMPÉTENCES DE LA NOUVELLE AUTORITÉ

Votre commission n'a pas souhaité à ce stade modifier les compétences qui seraient dévolues à la nouvelle Autorité : elle se substituerait au CMF et à la COB dans leurs compétences actuelles.

Toutefois votre rapporteur est conscient que la réforme de ces autorités constitue une occasion de « remettre à plat » les missions et pouvoirs de la nouvelle autorité de régulation, en particulier sur le volet des sanctions. Il paraît notamment indispensable de mettre fin au recouvrement des procédures administratives et pénales portant sur les mêmes faits. Votre rapporteur estime que les questions faisant apparaître une violation grave de l'ordre public ont vocation à être traitées par les tribunaux judiciaires.

Au plan des dispositions de nature infra-législative, il paraît important à votre rapporteur de préconiser les grandes lignes suivantes :

- le secrétaire général de l'Autorité devra être le véritable exécutif, le président se « contentant » d'animer les débats et les prises de décision au sein de l'Autorité ; la nomination du secrétaire général pourra éventuellement être avalisée par un vote de l'Autorité ;

- la nouvelle Autorité devra avoir les moyens de recruter un personnel suffisamment nombreux et surtout qualifié avec une très bonne connaissance des marchés et de l'épargne, pour assurer sa crédibilité et perpétuer « l'esprit du CMF », ce qui suppose en particulier la présence d'agents sous statut privé.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter ces deux articles additionnels.

TITRE III :

DISPOSITIONS FACILITANT LE PASSAGE À L'EURO FIDUCIAIRE

ARTICLE 9

Modifications du code pénal en vue de la mise en circulation des pièces et des billets en euros

Commentaire : le présent article vise à compléter le code pénal par des dispositions renforçant la protection de l'euro contre le faux monnayage, d'une part ; à adapter à titre transitoire la législation sur le blanchiment pour faciliter le passage à l'euro fiduciaire, d'autre part.

I. LE RENFORCEMENT DE LA PROTECTION DE L'EURO CONTRE LE FAUX MONNAYAGE

Les paragraphes I à III du présent article visent à transposer dans le code pénal les dispositions de la décision-cadre adoptée le 29 mai 2000 par le Conseil européen, sur le fondement des articles 31 et 34 du traité sur l'Union européenne, qui fait obligation aux Etats-membres de renforcer par des sanctions pénales la protection de l'euro contre le faux monnayage.

Le paragraphe I propose ainsi de modifier l'article 442-5 du code pénal, qui punit actuellement d'un an de prison et de 100.000 francs d'amende «  l'emploi ou la détention sans autorisation des matières et instruments spécialement destinés à la fabrication des pièces de monnaie et des billets de banque » :

- en étendant le champ de l'incrimination à « la fabrication, à l'emploi ou la détention sans autorisation des matières, instruments, programmes informatiques ou tout autre élément spécialement destinés à la fabrication ou à la protection contre la contrefaçon ou la falsification des billets de banque ou des pièces de monnaie ». Cette formulation permettrait de sanctionner la fabrication sans autorisation, et non plus seulement la détention et l'emploi, des éléments spécialement destinés à la fabrication des billets ou des pièces. Elle permettrait aussi, notamment, de sanctionner la fabrication, l'emploi ou la détention sans autorisation des hologrammes des billets de banque ;

- en doublant les peines encourues, l'emprisonnement étant porté à deux ans et l'amende à 30.000 euros (soit 196.791 francs).

Le paragraphe II propose de compléter le code pénal par un nouvel article 442-15 sanctionnant le faux monnayage des billets de banques et des pièces de monnaie « qui, bien que destinés à être mis en circulation, n'ont pas encore été émis par les institutions habilitées à cette fin et n'ont pas encore cours légal », selon les mêmes modalités que pour le faux monnayage des pièces de monnaie ou des billets de banque ayant cours légal en France ou émis par les institutions étrangères ou internationales habilitées à cette fin.

Ce paragraphe comblerait ainsi une lacune de notre code pénal : à ce jour, la contrefaçon ou la falsification de pièces ou de billets en euros ne serait pas pénalement répréhensible avant le 1er janvier 2002.

On peut noter que serait non seulement punie la fabrication de faux euros, mais aussi, en vertu de l'article 442-6 du code pénal, la fabrication, la vente, la distribution de tous objets, imprimés ou formules qui présentent avec les pièces et billets en euros « une ressemblance de nature à faciliter l'acceptation desdits objets, imprimés ou formules en lieu et place des valeurs imitées » (d'un an d'emprisonnement et de 100.000 francs d'amende).

Le paragraphe III vise à transposer l'article 7 de la décision-cadre du 29 mai 2000 en complétant l'article 113-10 du code pénal, qui énumère les infractions commises hors du territoire de la République qui peuvent être poursuivies en application de la loi pénale française. Cet article concerne en fait les infractions commises à l'étranger par des étrangers arrêtés ensuite sur le territoire français ou extradés vers la France, puisque le cas des Français commettant des infractions à l'étranger est plus généralement couvert par l'article 113-7 du code pénal, dont la portée est plus générale.

Parmi les infractions concernées figurent actuellement celles qui sont réprimées par l'article 442-1 du code pénal, c'est à dire « la contrefaçon ou la falsification des pièces de monnaie ou des billets de banque ayant cours légal en France ou émis par les institutions étrangères ou internationales habilitées à cette fin ».

Le présent paragraphe propose d'y ajouter les infractions réprimées par :

- l'article 442-2, punissant le « transport, la mise en circulation ou la détention en vue de la mise en circulation des signes monétaires contrefaits ou falsifiés visés à l'article 442-1 » ;

- l'article 442-5, modifié par le paragraphe I du présent article, punissant « la fabrication, l'emploi ou la détention sans autorisation des matières, instruments, programmes informatiques ou de tout autre élément spécialement destinés à la fabrication ou à la protection contre la contrefaçon ou la falsification des billets de banque ou des pièces de monnaie » ;

- l'article 442-15 créé par le paragraphe II du présent article, punissant la contrefaçon ou la falsification des pièces ou et billets en euros avant qu'ils aient cours légal ou soient émis par les institutions habilitées à cette fin ;

- enfin, l'article 442-8, qui punit des mêmes peines « la tentative des délits prévus par le premier alinéa de l'article 442-2 et par les articles 442-3 à 442-7 » du code pénal.

On peut noter qu'à l'initiative de sa commission des finances, l'Assemblée nationale a judicieusement adopté un amendement de précision supprimant toute référence aux articles 442-9 à 442-14, qui ne définissaient pas d'infractions particulières, mais précisaient les peines complémentaires encourues et les cas de réduction de peine.

En revanche, le texte adoptée par l'Assemblée nationale laisse subsister une incohérence. En effet, la rédaction proposée a pour effet d'inclure parmi les infractions commises à l'étranger qui peuvent être poursuivies en application de la loi pénale française la tentative des infractions définies par les articles 442-3 (la contrefaçon ou la falsification de pièces ou de billets n'ayant plus cours légal), 442-4 (la mise en circulation de tout signe monétaire non autorisé ayant pour objet de remplacer les pièces ou billets ayant cours légal en France), 442-6 (cf. supra) et 442-7 (le fait de remettre en circulation des pièces ou billets que l'on a reçu et que l'on découverts faux), mais pas la réalisation de ces infractions.

En conséquence, votre commission vous invitera à adopter l'amendement de cohérence proposé par la commission des lois.

II. LA MODIFICATION TRANSITOIRE DE LA LÉGISLATION SUR LE BLANCHIMENT POUR FACILITER LE PASSAGE À L'EUROFIDUCIAIRE

A. LE DISPOSITIF ACTUEL DE LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT

Le paragraphe IV du présent article n'a pas de lien direct avec les paragraphes précédents et aurait donc du faire l'objet d'un article spécifique. Il vise en effet à aménager à titre transitoire le régime de responsabilité pénale des banques et des changeurs manuels au regard du blanchiment.

On peut en effet rappeler que les établissements de crédit, les institutions et services mentionnés à l'article L. 518-1 du code monétaire et financier (le Trésor, la Banque de France, l'Institut d'émission des départements d'outre-mer et la Caisse des dépôts et consignations) et les changeurs manuels (c'est à dire les personnes qui font profession habituelle de procéder à l'échange immédiat de billets ou monnaie libellés en devises différentes) sont soumis dans le cadre de la lutte contre le blanchiment à deux types d'obligation.

En premier lieu, ils sont soumis aux obligations de vigilance prévues par le code monétaire et financier, parmi lesquelles :

- l'obligation de déclarer à partir du premier franc à TRACFIN les sommes inscrites dans les livres ou les opérations portant sur des sommes qui paraissent provenir du trafic de stupéfiants ou de l'activité d'organisations criminelles (article L. 562-2 du code monétaire et financier) ;

- l'obligation de s'assurer de l'identité de tout client désirant ouvrir un compte ou de tout client occasionnel « leur demandant de faire des opérations dont la nature et le montant sont fixés par décret en Conseil d'Etat » (article L. 563-1 du code monétaire et financier). Sont actuellement concernées par cette seconde disposition, les opérations portant sur une somme supérieure à 50.000 francs ou le fait de louer un coffre. En pratique, les établissements de crédit sont alors contraints de porter l'identité des clients concernés sur un registre spécial tenu à la disposition de TRACFIN ;

- l'obligation de se renseigner sur la véritable identité des personnes au bénéfice desquelles un compte est ouvert ou une opération est réalisée lorsqu'il leur apparaît que les personnes qui demandent l'ouverture du compte ou la réalisation de l'opération pourraient ne pas agir pour leur compte (dernier alinéa de l'article L. 563-1 du code monétaire et financier).

En cas de non-respect de ces obligations, les établissements de crédits et les changeurs manuels, ainsi que leurs représentants et leurs employés, risquent des sanctions professionnelles et administratives, en application des articles L. 562-7 et L. 563-6 du code monétaire et financier, qui disposent que « lorsque, par suite soit d'un grave défaut de vigilance, soit d'une carence dans l'organisation de ses procédures internes de contrôle », un organisme financier a omis de faire la déclaration prévue à l'article L. 562-2 ou a méconnu ses obligations de vigilance, « l'autorité ayant le pouvoir disciplinaire [la Commission bancaire] peut agir d'office dans les conditions prévues par les règlements professionnels et administratifs ».

Par ailleurs, les établissements de crédits et les changeurs manuels, ainsi que leurs représentants et leurs employés, sont soumis aux obligations de vigilance plus générales découlant de l'article 324-1 du code pénal, relatif au blanchiment, qui interdit « le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou direct » et « le fait d'apporter son concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit ». Cet article interdit notamment aux établissements de crédit d'apporter leur concours à la conversion de sommes d'argent liquide provenant directement ou indirectement de la fraude fiscale.

La méconnaissance de cette obligation plus générale est punie par l'article 324-1 du code pénal de cinq ans d'emprisonnement et de 2.500.000 francs d'amende

Cependant, les établissements de crédit on fait valoir que ce second dispositif, conçu pour lutter contre le blanchiment durant des périodes où le nombre d'opérations de placement ou de conversion d'argent liquide était limité, pourrait ralentir et compliquer les opérations d'échange en euros des billets et des pièces libellés en francs.

B. L'AMÉNAGEMENT À TITRE TRANSITOIRE ET LIMITÉ, PROPOSÉ PAR LE GOUVERNEMENT.

Cet aménagement consiste à exonérer de leur responsabilité pénale éventuelle, au titre du second alinéa de l'article L. 324-1 du code pénal, qui réprime l'apport d'un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit :

- les établissements de crédits, les institutions et services mentionnés à l'article L. 518-1 du code monétaire et financier et les changeurs manuels, ainsi que leurs représentants, agents et préposés ;

- pour les seules opérations  de mise à disposition d'euros en contrepartie de pièces et de billets en francs ;

- à condition que le montant de ces opérations soit égal ou inférieur à 10.000 euros ;

- et pour une période limitée entre le 1er décembre 2001 et le 30 juin 2002.

En revanche, le présent paragraphe précise que cette exonération de responsabilité pénale ne dispense pas les personnes qui y sont soumises du respect des obligations de vigilance mentionnées au titre IV du livre V du code monétaire et financier, dont la méconnaissance demeure toujours passible de sanctions professionnelles et administratives.

En particulier, les établissements de crédit et les changeurs manuels demeurent tenus de déclarer à partir du premier franc à TRACFIN les montants inscrits dans les livres ou les opérations portant sur des sommes qui paraissent provenir du trafic de stupéfiants ou de l'activité d'organisations criminelles, comme de s'assurer de l'identité de tout client désirant ouvrir un compte ou de tout client occasionnel leur demandant de faire des opérations sur une somme supérieure à 50.000 francs ou de louer un coffre.

Le présent article ne conduit donc aucunement à un relâchement de la vigilance sur le blanchiment des fonds provenant du trafic de stupéfiants ou de la criminalité organisée

En revanche, les établissements de crédit et les changeurs manuels n'encourraient plus de sanction pénale entre le 1er décembre 2001 et le 30 juin 2002 si ils convertissaient en euros des pièces et des billets provenant directement ou indirectement d'autres crimes et délits, notamment de l'évasion fiscale, à condition que le montant de ces opérations soit égal ou inférieur à 10.000 euros.

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Le dispositif proposé aurait pour double effet :

- d'accélérer les opérations de conversion pour les banques ;

- et surtout d'éviter pour une large part que la conversion des euros ne se traduise par des investigations quant à l'origine de l'épargne liquide thésaurisée par les français.

Ce second effet n'est peut être pas satisfaisant du point de vue de l'équité fiscale. Cependant, il est sans doute opportun d'un point de vue macro-économique (le gel de l'épargne liquide « grise » aurait pu brider la consommation), et il constitue vraisemblablement le « prix à payer » pour favoriser l'acceptation de l'euro par nombre de nos concitoyens. Tel semble du moins le calcul effectué par le gouvernement.

D'une manière générale, il est vrai que ce dispositif ne conduit pas à l'affaiblissement de la lutte contre la fraude fiscale, mais évite seulement que le passage à l'euro soit un instrument supplémentaire de contrôle fiscal.

Les montants thésaurisés, que l'on estime à 150 milliards de francs (dont un peu plus de 200 millions de billets de 500 francs) ne proviennent d'ailleurs pas, pour une large part, de l'évasion fiscale, et représentent en moyenne un peu moins de 2.500 francs par Français ou moins de 1 % du patrimoine des ménages.

Cependant, on peut s'interroger sur le niveau du seuil proposé par le présent article.

En effet, l'existence de deux seuils différents (10.000 euros pour l'exonération dérogatoire et transitoire de responsabilité pénale proposée par le présent article et 50.000 francs, soit un peu moins de 8.000 euros pour le seuil prévu par l'article L. 563-1 du code monétaire et financier) peut apparaître comme une source temporaire de confusion :

- pour les établissements de crédit et leur personnel, qui devront gérer deux seuils différents ;

- pour nos concitoyens eux-mêmes, à qui l'on suggère qu'il pourront sans contrôle convertir en euros des pièces ou des billets en francs à concurrence de 10.000 euros par opération, mais qui devront décliner leur identité pour les registres TRACFIN à partir de 50.000 francs, soit un peu moins de 8.000 euros.

Si l'on veut ne pas donner le sentiment que la France relâche ses efforts en matière de lutte contre le blanchiment des pièces ou des billets provenant du trafic de stupéfiants ou de la criminalité organisée, le rapprochement devrait se faire par le bas, en portant le seuil prévu par le présent article à 8.000 euros. Au regard du montant des pièces et des billets en circulation, qui représente moins de 2.000 euros en moyenne par ménage, ce seuil semble raisonnable. Néanmoins, ce seuil de 8.000 euros est assurément moins lisible pour nos concitoyens que celui de 10.000 euros.

Quoi qu'il en soit, on peut signaler que le projet de loi prévoyait initialement une exonération de responsabilité pénale pour la seule période du 1er janvier 2002 au 30 juin 2002. Cette période a été étendue par l'Assemblée nationale au 1er décembre 2001. Cette extension repose sur un double fondement :

- en premier lieu, cette extension constitue un « signal » adressé à nos concitoyens pour les inviter à anticiper leurs opérations de conversion en euros de pièces et billets libellés en francs, de manière à éviter des « files d'attente » aux guichets bancaires en janvier 2002 ;

- en second lieu, cette extension n'altère guère notre dispositif de lutte contre le blanchiment dans la mesure où les pièces et billets en francs ne pourront à cette date être échangés que contre des euros scripturaux, qui sont « traçables ».

Dans ces conditions, il serait pertinent d'avancer encore la date de l'exonération, par exemple au 1er septembre. Votre commission vous proposera un amendement en ce sens.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 10

Collecte d'informations relatives à la contrefaçon des pièces et billets en euros

Commentaire : le présent article vise à faciliter la création d'une base de données sur le faux-monnayage en euros.

Le présent article propose de compléter les articles 56 et 97 du code de procédure pénale, relatifs aux papiers, documents ou objets saisis respectivement dans le cadre d'une enquête pour crimes ou délits flagrants et dans le cadre d'une instruction, par des dispositions prévoyant la transmission administrative d'au moins un exemplaire des pièces et billets suspectés faux à un centre d'analyse national habilité à cette fin.

Concrètement, le présent article prévoit que l'officier de police judiciaire, ou le cas échéant le juge d'instruction concerné, doit obligatoirement transmettre sous scellés un exemplaire de chaque type de pièce ou billet suspecté faux au centre d'analyse national, qui ouvre les scellés pour procéder à l'analyse des pièces ou billets transmis, établit un rapport, enfin transmet ce rapport et restitue les scellés au greffe de la juridiction compétente.

Le présent projet de loi prévoyait à l'origine que ce dispositif n'était pas applicable, lorsqu'il n'existait qu'un seul exemplaire de type de billets ou pièces nécessaires à la manifestation de la vérité dans le cadre de la procédure judiciaire.

Cependant, afin de concilier la recherche de la vérité dans le cadre des procédures judiciaires et les besoins d'une information aussi exhaustive que possible sur le faux-monnayage de l'euro, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de sa commission des finances prévoyant, dans ce cas, que l'exemplaire unique doit être transmis au centre d'analyse national lorsqu'il n'est plus nécessaire à la manifestation de la vérité.

Au total, le centre d'analyse national disposerait ainsi d'une vision exhaustive des fausses pièces et des faux billets en euros saisis en France, ce qui renforcerait l'efficacité de la lutte contre le faux-monnayage.

Le faux-monnayage de l'euro est toutefois à l'évidence un problème commun à l'ensemble des pays de la zone euro.

Ces dispositions s'inscrivent ainsi dans la perspective de la mise en place par le Système européen de banques centrales (SEBC) d'un dispositif européen d'échange d'informations permettant la création d'une base de données recensant des informations statistiques et techniques sur le faux-monnayage en euros, à partir de données recueillies et transmises par les États membres. Un projet de règlement du Conseil européen est en effet en cours de négociation à ce sujet.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE IV :

DISPOSITIONS RELATIVES À LA GESTION PUBLIQUE

ARTICLE 11

Refonte du statut de la Compagnie nationale du Rhône

Commentaire : le présent article a pour objet de procéder à une adaptation des statuts de la Compagnie nationale du Rhône (CNR) dans la perspective de la libéralisation du marché de l'électricité, tout en affirmant son maintien dans le secteur public.

I. LA COMPAGNIE NATIONALE DU RHONE

La Compagnie nationale du Rhône (CNR) est une entreprise qui présente une très forte spécificité.

Cette société a en effet été créée en 1932 sous la forme d'une « société anonyme d'intérêt général soumise à un régime particulier ».

Cette société s'est vue accorder, par la convention du 20 décembre 1933, approuvée par un décret du 5 juin 1934, la concession portant sur le programme d'aménagement du Rhône du triple point de vue de l'utilisation de la puissance hydraulique, de la navigation et de l'irrigation, selon les termes de la loi du 27 mai 1921 approuvant le programme des travaux d'aménagement du Rhône, de la frontière suisse à la mer.

Les activités de production d'énergie hydraulique et d'entretien du fleuve de la CNR sont indissociables : la CNR ne peut produire d'électricité hydraulique (18 barrages existent aujourd'hui sur le Rhône) qu'à condition de maintenir la libre circulation fluviale. La compagnie, qui entretient les berges et gère les ports fluviaux, a l'obligation de garantir le niveau adéquat du fleuve pour la navigation, ainsi que la régulation des bras secs du Rhône. En vertu de la loi du 27 mai 1921 et des trois cahiers des charges qui s'appliquent à elle, la CNR a pour mission l'aménagement du fleuve en vue de la navigation et l'usage agricole de ses eaux. Elle remplit donc des missions d'intérêt général essentielles.

Mais la CNR est contrainte aujourd'hui d'évoluer dans ses missions de producteur d'électricité hydraulique. La loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité transpose en droit français les dispositions de la directive 96/92/CE du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité. Son article 50 permet la transformation de la CNR en un producteur d'électricité autonome. Alors que jusqu'à présent l'électricité produite par la CNR était achetée par EDF à prix coûtant, ce qui faisait supporter par EDF les surcoûts liés aux taxes, la CNR devra bientôt vendre son électricité à de nouveaux clients. Pour opérer sa transformation, la CNR doit notamment modifier ses statuts.


II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

A. LES DISPOSITIONS DU PROJET DE LOI INITIAL

· Le I du présent article modifie tout d'abord les règles relatives à la composition du capital social de la CNR.

Il insère un nouvel article dans la loi n° 80-3 du 4 janvier 1980, disposant que la majorité du capital de la CNR est détenue par des collectivités territoriales ainsi que par des personnes morales de droit public ou des entreprises appartenant au secteur public31(*).

Ces dispositions confortent une situation existante puisque au 4 avril 2001, le capital de la CNR était entièrement public et réparti comme suit :

Départements (12 actionnaires)

19,83 %

EDF + SAPAR

16,67 %

SNCF

16,67 %

Ville de Paris, Hauts de Seine, Val de Marne

15,1 %

Caisse des dépôts et consignations

12,59 %

Régions (3 actionnaires)

8,33 %

CCI-Ports (18 actionnaires)

3,41 %

Saône-Rhin

2,91 %

Cessions en cours

2,87 %

Divers (167 actionnaires)

1,62 %

Source : CNR

Mais jusqu'à présent, le caractère public du capital de la CNR n'était pas affirmé par la loi, le premier alinéa de l'article 3 de la loi du 27 mai 1921 disposait seulement que le capital de la société concessionnaire du programme des travaux d'aménagement du Rhône « sera couvert par les collectivités ou établissements publics intéressés, les industries régionales ou les particuliers ». Or, cet alinéa est abrogé par le paragraphe III du présent article, afin de permettre une ouverture du capital à tout actionnaire public ou privé : l'affirmation du caractère public de la CNR vise donc à garantir que la compagnie ne relèvera pas à l'avenir d'une majorité d'actionnaires privés, qui pourraient être tentés de « désengager » la CNR de ses missions d'intérêt général.

Selon notre collègue députée Nicole Bricq, rapporteur du texte à l'Assemblée nationale, « cette garantie du maintien de la CNR dans la sphère publique constitue la traduction des engagements publics pris par le gouvernement ».

En effet, lors de l'examen du projet de loi relatif à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, le secrétaire d'Etat à l'industrie, M. Christian Pierret, a plusieurs fois réaffirmé devant l'Assemblée nationale et le Sénat, le caractère public de la CNR et le maintien de ses missions d'intérêt général : « Nous souhaitons également que les missions assignées à cette entreprise par la loi de 1921 soient confirmées et que toute la portée de cette présence de la CNR sur l'ensemble du Rhône, notamment en ce qui concerne l'environnement, l'irrigation et la navigation, soit pleinement reconnue.(...) Mais qu'il soit bien clair - ce n'est pas d'ailleurs ce qu'il demande j'en suis certain - qu'il n'y aura pas d'évolution de la CNR qui ferait de celle-ci - il a employé l'expression tout à l'heure - « une société privatisée » ; elle restera publique et elle deviendra producteur de plein exercice »32(*).

De fait, la transformation de la CNR en producteur d'électricité indépendant va constituer une forme de révolution pour l'entreprise. Jusqu'à présent, celle-ci s'en remettait à EDF, et notamment à ses agents, pour gérer la commercialisation de l'électricité que ses barrages produisaient. Dorénavant, EDF et la CNR devront respecter une séparation comptable stricte de leurs différentes activités : production, transport, distribution de l'électricité, autres activités.

Par arrêté du 19 septembre 2000, le secrétaire d'Etat à l'industrie a constitué, pour l'application de l'article 50 de la loi du 10 février 2000, un comité chargé de déterminer les conditions de révision des contrats et conventions liant Electricité de France à la Compagnie nationale du Rhône et notamment les conditions d'une éventuelle indemnisation.

Les conclusions du comité présidé par M. Michel Gentot

Le comité Gentot a rendu ses conclusions le 28 mars 2001. Il pris sa décision sur les modalités de la révision: il a, d'une part, approuvé l'issue des négociations entre EDF et CNR et, d'autre part, tranché les débats sur les provisions au sein de la CNR et sur l'éventuelle indemnité à verser à EDF au titre de cette révision. Il a confirmé que la CNR avait toujours eu droit, en tant que seul concessionnaire des ouvrages hydroélectriques du Rhône, à la qualité de producteur indépendant.

Le comité a en particulier décidé que la révision des contrats et avenants entre EDF et la CNR devait s'effectuer dans les conditions suivantes :

« - la CNR doit disposer librement, à partir du 1er avril 2001, de l'électricité produite par les installations hydroélectriques du Rhône dont elle est concessionnaire ;

- les relations commerciales éventuelles entre les deux producteurs devenus indépendants l'un de l'autre devront, à compter de la même date, être fondées sur les seules règles du marché ;

- CNR deviendra responsable d'équilibre pour l'ensemble du périmètre défini par les ouvrages hydroélectriques dont il est concessionnaire. Si une période d'adaptation est estimée nécessaire, elle devra prendre fin au 31 décembre 2001 et le mécanisme retenu par les deux entreprises devra être tel qu'EDF ne puisse avoir connaissance ni des clients de la CNR ni des relations commerciales existant entre CNR et eux ;

- afin de faciliter la transition pour la CNR et de satisfaire ainsi aux objectifs de la directive, EDF consentira à CNR des options de vente d'électricité (...) »

Le comité a ainsi considéré que la CNR était bien seule concessionnaire des ouvrages hydroélectriques de la vallée du Rhône et qu'elle avait, par conséquent, toujours conservé la qualité de producteur d'électricité : la CNR n'aura donc aucune indemnité à verser à EDF.

Cette décision permet à la CNR de retrouver à compter du 1er avril 2001 la libre disposition de l'électricité produite par les installations hydroélectriques du Rhône.

De plus, la CNR dispose de fonds propres excessivement réduits et devra certainement procéder à une restructuration de son actionnariat et, soit recourir à un financement externe, soit à une augmentation de son capital. En effet, alors que les charges de la CNR sont fixes, hormis la taxe sur l'hydroélectricité33(*), son chiffre d'affaires est susceptible de variations importantes en fonction de l'hydraulicité et/ou de la volatilité des prix d'un marché de l'électricité en cours de création. Jusqu'à présent dégagée des risques de l'exploitation et de la commercialisation par les dispositions contractuelles avec EDF, la CNR n'avait pas besoin de constituer de réserves financières. Aujourd'hui, la faiblesse de ses fonds propres et de sa trésorerie l'expose tout particulièrement aux différents aléas de l'entrée sur le marché.

Dans ce contexte, l'actionnariat de la CNR devrait être dans un premier temps regroupé, notamment autour de la Caisse des dépôts et consignations34(*) et dans un second temps, les collectivités locales pourraient être sollicitées pour participer de manière plus significative au capital de la CNR. Enfin, des partenaires privés seront évidemment nécessaires pour compléter l'actionnariat.

On observera que la CNR a déjà fait un pas pour s'inscrire dans le marché concurrentiel de l'électricité, avec la signature d'un partenariat stratégique avec Electrabel, du groupe Suez-Lyonnaise, et la création de la société "Energie du Rhône", détenue à 51 % par la CNR et à 49 % par Electrabel, mais cette démarche ne s'est pas faite sans tensions syndicales. Deux mouvements sociaux, liés à la mise en place du partenariat commercial entre la CNR et la société Electrabel, ont ainsi eu lieu respectivement en avril puis en novembre-décembre 2000, entraînant tous deux un blocage de la navigation sur le Rhône.

· Ensuite, le présent article fixe l'organisation de la CNR, en conseil de surveillance et directoire.

En application de l'article L. 225-96 du code de commerce, ces statuts devraient être fixés par l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires et non par la loi. Cette disposition particulière s'explique d'une part par une forme de conservatisme (l'organisation actuelle en conseil d'administration de la CNR est prévue par la loi du 4 janvier 1980) et d'autre part, par la difficulté d'obtenir une décision à la majorité qualifiée de l'assemblée générale extraordinaire, compte tenu de sa composition actuelle35(*).

En revanche, le 3° du I. du présent article dispose que « les modifications de statuts sont adoptées par l'assemblée générale extraordinaire convoquée à cet effet par le conseil de surveillance ». Il va de soi que ces modifications ne pourront concerner la forme conseil de surveillance/directoire, fixée par la loi.

D'autres dispositions dérogatoires au droit commun des sociétés commerciales sont prévues :

- le président du directoire est nommé par décret sur proposition du conseil de surveillance.

Les conditions de désignation et la durée du mandat du président du conseil d'administration faisaient déjà l'objet de dérogations aux dispositions législatives applicables aux sociétés commerciales en application de l'article 8 de la loi du 4 août 1980 précisé par le décret n° 59-771 du 26 janvier 1959 modifié relatif à l'organisation et au fonctionnement de la CNR. Le président était nommé pour une durée de trois ans par décret en conseil des ministres pris sur le rapport du premier ministre et des ministres concernés (intérieur, économie, budget, agriculture, électricité, voies navigables). Si les formalités sont allégées, il n'en reste pas moins que la nomination du président du directoire par décret témoigne de la volonté de l'Etat de maintenir une surveillance étroite sur la direction de la CNR.

- le conseil de surveillance comprendra, outre des représentants des actionnaires, des membres élus par le personnel salarié ainsi que des représentants de l'Etat nommés par décret.

On pourra observer que l'article 6 de la loi du 4 août 1980 permettait déjà à des représentants de l'Etat nommés par décret et à des représentants du personnel nommés par décret sur proposition des organisations syndicales les plus représentatives, de siéger au conseil d'administration. Etaient également autorisés à siéger au conseil d'administration des représentants des établissements publics régionaux intéressés et nommés par décret sur désignation des conseils régionaux de chaque établissement, et des représentants des intérêts généraux concernés par l'aménagement du Rhône et la liaison Rhin-Rhône. Les actionnaires n'avaient donc qu'une représentation minoritaire36(*).

L'idée d'une réforme des statuts est de « banaliser » la CNR. A ce titre, l'organisation actuelle sous forme d'un conseil d'administration, relativement lourd, avec de nombreux représentants de l'Etat et une répartition des sièges sans adéquation avec la réalité de l'actionnariat de l'entreprise, apparaît clairement inadaptée. Il est donc légitime de prévoir d'une part, un directoire chargé de la gestion courante de l'entreprise, et de l'autre, un conseil de surveillance qui oriente et contrôle. Mais la logique voudrait, dans ce cas, que ce conseil de surveillance soit au plus proche du droit commun des sociétés, à savoir composé des actionnaires réels de l'entreprise. Si le gouvernement a décidé de supprimer la représentation obligatoire des établissements publics régionaux et des intérêts généraux concernant le Rhône au conseil de surveillance - ceux-ci seront de fait représentés en tant qu'actionnaires - il a omis d'appliquer à l'Etat ce même principe.

Ainsi, il est légitime de s'interroger sur la pertinence des dispositions relatives à la représentation de l'Etat au conseil de surveillance. Celui-ci, bien que non actionnaire de la CNR, aura des représentants au conseil de surveillance, par dérogation à l'article L. 225-72 du code de commerce qui dispose que chaque membre du conseil de surveillance doit être propriétaire d'un nombre d'actions de la société déterminé par les statuts.

Or, deux commissaires du gouvernement assistent aujourd'hui aux séances du conseil de surveillance, avec la possibilité de « s'opposer à l'exécution des décisions prises par les organes sociaux », selon les termes de l'article 7 de la loi du 4 août 1980, qui ne sont pas modifiés. Ce pouvoir d'opposition est défini par le décret n° 59-771 du 26 juin 1959 modifié et consiste en la possibilité de demander une nouvelle délibération ou un sursis à exécution des décisions du conseil de surveillance.

Enfin, la compagnie continuera évidemment d'être soumise au contrôle de l'Etat dans les mêmes conditions que les entreprises publiques nationales.

· Le III de l'article abroge des dispositions du premier alinéa de l'article 3 et l'article 4 de la loi du 27 mai 1921, de même que les articles 6 et 8 de la loi du 4 janvier 1980.

- le premier alinéa de l'article 3 de la loi du 27 mai 1921 était relatif à l'actionnariat, qui sera donc désormais ouvert à tout acteur public ou privé ;

- l'article 4 de la loi de 1921 donnait la possibilité aux départements, aux communes ou tout autre établissement public autorisé, d'être admis comme concessionnaires, ou comme participants dans des sociétés constituées, mais ces dispositions sont devenues obsolètes avec le choix d'une société unique pour la concession sur le Rhône ;

- l'article 6 fixait la composition du conseil d'administration (représentants de l'Etat, des établissements publics régionaux, des actionnaires..) qui sera remplacé par le conseil de surveillance ;

- l'article 8 déterminait essentiellement les très nombreuses dérogations de la CNR au droit des sociétés commerciales : les conditions de représentation des actionnaires aux assemblées générales et au conseil d'administration, les conditions de désignation et la durée du mandat du président du conseil d'administration, les conditions de désignation du directeur général, la constitution des fonds de réserve, les assemblées générales, les conditions de liquidation de la société, faisaient l'objet de dispositions dérogatoires.

Il faut noter que toutes ces dispositions qui relevaient du statut dérogatoire, et, on pourrait dire, « archaïque », de la CNR, ne seront abrogées qu'à compter de la parution du décret en Conseil d'Etat qui fixera les nouveaux statuts de la société. Outre que ce décret n'est pour le moment pas connu dans ses modalités précises, il n'est pas indiqué dans quel délai il sera pris. Un amendement vous sera donc proposé sur ce point.

B. LES MODIFICATIONS INTRODUITES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A l'Assemblée nationale, deux alinéas ont été introduits dans le paragraphe I. du présent article, sur l'initiative de notre collègue député du groupe communiste, Claude Billard, pour rappeler les missions d'intérêt général de la Compagnie nationale du Rhône et définir une procédure spéciale d'approbation du cahier des charges :

« La Compagnie nationale du Rhône a notamment pour objet, dans le cadre de la concession générale accordée par l'Etat, de produire de l'électricité par utilisation de la puissance hydraulique, de favoriser l'utilisation du Rhône comme voie navigable en poursuivant son aménagement et de contribuer à la protection de l'environnement par la gestion de la ressource en eau, l'irrigation et la préservation de certains espaces naturels

Un cahier des charges définit et précise les missions d'intérêt général qui lui sont confiées. Ce cahier des charges est approuvé par décret après avis des conseils généraux et régionaux concernés ».

Jusqu'à présent, les missions de la CNR n'étaient pas définies par la loi. La loi du 27 mai 1921 approuvant le programme des travaux d'aménagement du Rhône, de la frontière suisse à la mer, définit seulement les travaux à effectuer pour l'aménagement du Rhône dans son article 2.

La définition a priori de l'objet social de la CNR pourrait poser problème pour son évolution. En effet, la société pourrait très bien être amenée à produire, par exemple, de l'électricité par cogénération, par éoliennes, ou avoir des activités annexes à celle de la production d'électricité hydraulique. C'est la raison pour laquelle l'amendement de notre collègue député a été sous-amendé par le gouvernement de manière à préciser que les missions d'intérêt général de la CNR lui seront confiées « dans le cadre de la concession générale accordée par l'Etat » et que la CNR aura « notamment » ces missions pour objet, ce qui n'exclut pas les autres. Il s'agit de laisser une latitude d'évolution à la CNR. De même, si dans l'objet de la société n'est mentionnée que la production d'électricité, la CNR aura évidemment pour objet de commercialiser auprès des clients éligibles l'électricité qu'elle produit, en application de la loi sur la libéralisation du marché de l'électricité.

De surcroît, il est un peu étrange de fixer d'ores et déjà les missions d'intérêt général de la CNR dans la loi, alors même qu'une mission interministérielle conduite par M. Pierre Achard, inspecteur général des finances, a été chargée d'une réflexion sur la révision de la concession. Le fait est que ces missions ne seront pas exclusives et ne devront donc pas présenter de caractère contraignant pour la CNR.

La révision de la concession de la CNR

Une mission interministérielle constituée de cinq hauts fonctionnaires : MM. Pierre Achard, inspecteur général des finances, Pierre Amouyel, ingénieur général des mines, Gilles Bellec, ingénieur en chef des mines, Christian de Fenoyl, ingénieur général des Ponts et Chaussées, et Jean Graujeman, ingénieur général des Ponts et Chaussées, a remis ses propositions à la fin mars 2001. Sur leur base, un groupe de travail interministériel va élaborer, sous le pilotage de la mission d'inspection, de nouveaux textes de la concession pour juin 2001 en négociation avec le concessionnaire.

La mission a procédé à de très larges consultations, notamment avec les élus, les représentants du personnel et les organisations syndicales, les utilisateurs du Rhône et les organismes ou associations qui s'intéressent à son aménagement.

Cette démarche a permis de confirmer et de clarifier les attentes vis-à-vis du rôle de la CNR dans l'aménagement de la vallée du Rhône.

La mission considère tout d'abord que le principe posé par la loi fondatrice du 27 mai 1921, c'est-à-dire une concession unique accordée à une société en majorité publique, visant à la fois la production d'électricité, la navigation et l'irrigation, reste d'actualité.

Elle considère souhaitable de réexaminer les obligations du concessionnaire pour tenir compte de nouveaux besoins et des attentes des populations, des collectivités et des professions concernées.

En matière de navigation, il est recommandé d'améliorer le niveau de services des équipements en aval de Lyon, de moderniser les zones portuaires et de mettre en navigabilité à des fins touristiques le Haut-Rhône.

Les attentes concernent également le plan environnemental. Il est souhaitable à cet égard, dans le cadre de la législation applicable à la CNR, d'examiner la possibilité de prise en compte de ces préoccupations dans les cahiers des charges. Par ailleurs, la mission estime utile de légitimer, dans ces cahiers des charges, la participation de la CNR au plan décennal de restauration du Rhône. Une hypothèse de contractualisation de cet engagement par une convention particulière avec les différents acteurs intéressés, dans la mesure où ces derniers ne sont pas parties au contrat de concession, pourrait également être examinée.

En outre, les conclusions du groupe de travail rappellent que la CNR, en voie d'être confirmée dans son caractère public par la loi, et en même temps placée sous la tutelle de l'Etat pour l'exercice des activités qui lui sont concédées, devient désormais une entreprise, en concurrence sur le marché de l'électricité.

Cette mutation apparaît compatible avec l'actualisation des missions concédées, tout en nécessitant l'acquisition des compétences nécessaires à la production d'électricité et une réorganisation permettant à la Compagnie d'assurer pleinement ses différentes missions.

Sur le plan économique enfin, il sera nécessaire d'examiner attentivement avec le concessionnaire les conditions de mise en oeuvre de ces évolutions de nature à préserver l'équilibre financier de la concession.

Source : CNR

Peu convaincu de la nécessité de fixer dans la loi l'objet social de la CNR, votre rapporteur demandera au gouvernement la confirmation du caractère non exclusif des missions qui lui sont assignées, notamment au regard du droit de la compagnie à commercialiser auprès des clients éligibles l'électricité qu'elle produit.

S'agissant du cahier des charges, le texte voté par l'Assemblée nationale dispose qu'il sera approuvé par décret37(*) après avis des conseils généraux et régionaux. Cette procédure d'avis formel sur le cahier des charges est nouvelle, elle peut sembler un peu lourde, mais elle a le mérite de renforcer la consultation des collectivités locales.

A ce titre, on pourra observer que les collectivités locales sont déjà associées aux décisions en matière de concession hydroélectrique : le décret n° 94-894 du 13 octobre 1994 relatif à la concession et à la déclaration d'utilité publique des ouvrages utilisant l'énergie hydraulique, fait référence à une procédure d'enquête publique dans les départements où sont situés les communes riveraines des cours d'eau et de leurs dérivations. Le préfet de chaque département intéressé fait procéder à l'affichage de la demande de concession dans les communes concernées et dans les communes riveraines « où l'aménagement peut faire sentir ses effets de façon notable, notamment sur la qualité, le régime, le niveau ou le mode d'écoulement des eaux superficielles ou souterraines, ainsi que sur la vie aquatique, en particulier celle des espèces migratrices ». En application de l'article 13 du même décret, il est procédé, dès l'ouverture de l'enquête publique à la consultation du conseil régional de la région dans laquelle s'étend la concession, l'avis devant être formulé dans les deux mois.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission estime que le présent article va plutôt dans le « bon sens », puisqu'il modernise les dispositions législatives et réglementaires applicables la CNR, qui étaient devenues très archaïques, et répond en partie aux préoccupations de nombreux élus locaux.

A cet égard, il est possible de citer l'intervention de notre collègue Michel Mercier lors de la discussion générale du projet de loi relatif à la modernisation et au développement du service public de l'électricité38(*) : « Je crois qu'aujourd'hui une majorité se dégage pour faire évoluer raisonnablement les statuts de la compagnie nationale du Rhône, et je suis persuadé que, si le gouvernement déposait un projet de loi confirmant la Compagnie nationale du Rhône dans les missions que lui confie la loi de 1921, la maintenant dans le secteur public sans exclure les évolutions de capital « par respiration », comme l'a dit l'un de vos collègues du gouvernement - il est également l'un des tuteurs de la CNR, puisque chargé de la navigation sur le Rhône - ou encore permettant d'adopter la formule de société à directoire ou à conseil de surveillance, qui nous paraît bien adaptée, nous serions prêts à aider le gouvernement dans la voie de cette réforme ».

Toutefois, votre commission s'étonne de la timidité de la disposition ici présentée par le gouvernement.

La CNR est certes dans une position très ambiguë, qui ne facilite pas sa réforme : d'une part, elle doit se placer sur le nouveau marché concurrentiel de l'électricité, s'affranchir d'une tutelle importante de l'Etat et d'une dépendance jusqu'à présent totale à l'égard d'EDF ; d'autre part elle doit continuer à assurer des missions de service public au profit de l'Etat et des collectivités locales, missions qui pourraient même être renforcées suite aux conclusions précitées de la mission menée par M. Pierre Achard. Si une séparation comptable de ces deux activités est évidemment prévue, la CNR reste une seule et même entreprise, soumise à des logiques contradictoires.

Dans ces conditions, l'Etat et les collectivités locales ont évidemment un rôle éminent à jouer. Mais ce rôle doit correspondre à leur fonction : l'Etat doit faire preuve de vigilance à l'égard des missions d'intérêt général confiées à la CNR, mais les actionnaires doivent être les seuls en mesure de décider de la stratégie de développement de la CNR sur le marché de l'électricité. Si ces deux activités ne peuvent pas être séparées (la production d'électricité finançant directement l'aménagement, l'entretien et l'irrigation des bords du Rhône), elles ne doivent pas être mélangées pour autant.

Ainsi, la vigilance de l'Etat peut s'exercer par le maintien d'un commissaire du gouvernement au conseil de surveillance, qui pourra s'opposer aux décisions de la CNR lorsqu'elles seront susceptibles de porter atteinte à ses missions d' intérêt général. Le commissaire du gouvernement ne pourra être celui placé auprès d'Electricité de France ou de la Commission de régulation de l'électricité, afin de respecter le principe d'autonomie des différents acteurs du marché de l'électricité.

En résumé, votre commission vous proposera donc six amendements :

- un amendement visant à confirmer que la CNR pourra bien, non seulement produire, mais également commercialiser de l'électricité ;

- deux amendements rédactionnels ;

- un amendement visant à s'assurer que le décret fixant les nouveaux statuts de la CNR sera pris en temps utile, c'est-à-dire avant le 1er janvier 2002 ;

- deux amendements visant, d'une part, à donner à la CNR un conseil de surveillance conforme à son actionnariat, et d'autre part à permettre à l'Etat, par l'intermédiaire d'un commissaire du gouvernement nommé par le Premier ministre et ayant voix consultative, de s'opposer à des décisions du conseil de surveillance, dans le cas où ces décisions seraient de nature à porter atteinte aux missions d'intérêt général de la CNR.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 12

Déclassement des biens immobiliers de la Poste

Commentaire : le présent article procède à un déclassement des biens immobiliers relevant du domaine public de la Poste afin d'en normaliser et d'en assouplir les conditions de gestion et d'aliénation par l'exploitant sous le contrôle de l'Etat, garant de la continuité du service public et du respect des impératifs de l'aménagement du territoire.

I. UNE GESTION IMMOBILIERE ASSOUPLIE

Bien que la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 ait transféré à la Poste la pleine propriété des immeubles, appartenant auparavant à l'Etat, qui sont utilisés pour l'exécution du service public considéré, ces derniers relèvent actuellement du régime de la domanialité publique.

Toute opération de cession est ainsi subordonnée à un déclassement 39(*) qui ne peut intervenir que sous des conditions restrictives.

Il en résulte des rigidités préjudiciables à une bonne gestion d'un parc immobilier caractérisé par sa vétusté et son caractère peu fonctionnel et inadapté aux activités de l'entreprise.

Le parc immobilier de la Poste

- un parc important : une superficie totale de l'ordre de celle de Grenoble (17 300 immeubles, 8,2 millions de km2) et d'une valeur nette de 22,6 milliards de francs ;

- un parc composé essentiellement de locations : (72 % des immeubles, 74 % des bureaux ouverts au public) ;

- un parc ancien : plus de la moitié des immeubles ont plus de 40 ans ;

- un parc peu fonctionnel : 85 % de locaux abritent plusieurs activités. La moitié seulement des surfaces est affectée à des activités de production ou de type commercial ;

- un parc coûteux : les coûts immobiliers représentent 6,9 % du chiffre d'affaires de la Poste.

Le déclassement d'un immeuble suppose qu'il ne soit plus affecté, dans sa totalité, à une mission de service public. Une telle opération est donc impossible si la Poste entend rester locataire de tout ou partie des surfaces en cause pour y poursuivre ses tâches.

Or, dans 85 % des bâtiments concernés coexistent des espaces techniques, des logements de fonction et des points de contact avec le public.

Pourtant, l'exploitant public se trouve aujourd'hui empêché, même lorsque cela s'impose, de vendre des appartements de fonction, dans les étages supérieurs, tout en conservant un bureau de poste au rez-de-chaussée. Il ne peut que vendre l'immeuble dans son ensemble.

Les coûts immobiliers représentent pour la Poste une charge importante, supérieure, en pourcentage de son chiffre d'affaires, au ratio constaté dans d'autres pays40(*).

La modification proposée, dont il ne faut pas exagérer la portée puisque 72 % du parc (et 74 % des points de contact) correspondent déjà à des locations, permettra d'assouplir la gestion des biens en question, de façon à l'optimiser, et à en alléger la charge.

Ces biens ne pourront qu'être transférés du domaine public de la Poste au patrimoine propre de l'entreprise. Ils pourront ainsi être gérés et aliénés dans les conditions du droit commun mais sous un contrôle assez strict de l'Etat (voir plus loin).

Néanmoins, on peut espérer qu'il résultera de ce changement une amélioration de la situation immobilière de la Poste. L'emploi de techniques telles que le crédit bail ou la cession bail (« lease back ») serait susceptible notamment de dégager une trésorerie utilisable pour de nouveaux investissements (mises aux normes, acquisitions de locaux fonctionnels...). L'exploitant pourrait vendre par exemple certains biens immobiliers à des investisseurs qui les lui cèderaient en retour à travers de tels systèmes.

II. UNE FIDELITE GARANTIE AUX MISSIONS DE SERVICE PUBLIC DE LA POSTE

Mais « la liberté » ainsi donnée à la Poste dans la gestion de son parc immobilier restera en tout état de cause limitée.

Le présent article dispose en effet que l'Etat doit être informé et veiller à l'exécution des obligations prévues par le cahier des charges ou le contrat de plan en ce qui concerne, notamment, la continuité du service public et la politique d'aménagement du territoire. Il peut ainsi s'opposer à un apport ou une cession, les subordonner à certaines conditions ou en demander la nullité.

III. UNE MESURE OPPORTUNE

Au total, le déclassement proposé contribue, modestement mais indéniablement, à la nécessaire modernisation de la Poste, en facilitant une meilleure adéquation de son parc immobilier aux besoins de ses missions dans un contexte d'ouverture à la concurrence.

En outre, toutes les précautions sont prises pour que l'Etat soit à même de veiller au respect par l'opérateur de ses obligations, précisées par son cahier des charges et son contrat de plan, relatives à la continuité du service public postal et à une desserte équilibrée du territoire.

Enfin, la commission supérieure du service public des postes et télécommunications, composée, en majorité, de parlementaires de toutes tendances politiques, a rendu le 28 mars 2001 un avis conforme à ce projet d'article, au motif qu'il permettait « une meilleure valorisation de la gestion du patrimoine de la Poste ». Cette instance a souligné l'intérêt pour l'exploitant de disposer de la liberté de gestion de son patrimoine (pour rénover son outil de production et réaliser, sans endettement, des économies de gestion). D'un point de vue strictement comptable, l'entreprise peut trouver, d'autre part, avantage à faire sortir, selon ses besoins, des actifs immobiliers de son bilan. En outre -ont observé les commissaires- la procédure d'opposition administrative préalable laisse à l'Etat le pouvoir de faire prévaloir les exigences du service public (continuité et couverture du territoire) que l'entreprise s'est engagée, contractuellement, à satisfaire. Il conviendrait cependant, comme le souhaite dans son avis, la CSSPPT, de veiller à ce que cette procédure de veto de l'Etat n'alourdisse pas finalement à l'excès la gestion immobilière de l'entreprise, ce qui irait à l'encontre de l'objectivité de souplesse poursuivi.

Il incombera au décret qui doit être pris en application du présent article d'y pourvoir.

Votre commission estime, pour les raisons qui précèdent, qu'il n'y a pas lieu de s'opposer à l'adoption de cet article même si :

- la transposition de la directive 97/57/CE sur l'ouverture à la concurrence des services postaux de la communauté n'est pas toujours achevée (alors qu'elle aurait dû l'être avant le 10 février 1999) ;

- la mesure proposée procède de ce que la CSSPPT dénonce comme un « traitement parcellaire du service public postal » en l'absence, regrettable, d'une loi traitant du statut de la Poste dans son ensemble et transformant l'établissement en véritable société ;

- la Poste n'a pas encore mis au point une comptabilité analytique satisfaisante permettant de distinguer ses différents services comme le lui enjoint pourtant le décret n° 2001-122 du 8 février 2001 transposant sur ce point les exigences de la directive postale de 1997 dans son cahier des charges. Votre commission vous proposera à cette fin un amendement portant article additionnel après le présent article.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 12

Comptabilité de la Poste

Commentaire : le présent article additionnel tend à fixer une date butoir, le 31 décembre 2001, à la mise en place effective par la Poste d'une comptabilité analytique distinguant clairement les résultats des services réservés, de ceux du reste du service universel et des autres services à caractère concurrentiel, comme le prévoit le décret n° 2001-122 du 8 février 2001 relatif au cahier des charges de la Poste.

Le décret n° 2001-122 du 8 février 2001 relatif au cahier des charges de la Poste modifie l'article 29 de ce document afin d'obliger l'opérateur à tenir une comptabilité analytique, séparant clairement les résultats de ses différentes catégories d'activité, conformément à la direction européenne 97/67/CE.

L'inscription dans la loi-même d'une date-limite pour la mise en place effective d'un tel système comptable prouve toute l'importance que lui attache votre commission des finances. Sont en cause, en effet, la transparence et la sincérité des comptes du service public en même temps que notre adaptation aux exigences communautaires.

Les difficultés réelles, que ne peut manquer de soulever la transformation de la comptabilité de la Poste, ne sauraient servir de prétexte, étant donné l'importance de cette réforme, à un quelconque retardement, toujours à craindre, de son achèvement.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

TITRE V :

DISPOSITIONS DIVERSES

ARTICLE 13

Incitation à la construction de logements sociaux

Commentaire : le présent article a pour objet d'introduire un nouveau dispositif de sanctions pour les communes en cas de non-respect de l'objectif triennal de construction de logements sociaux, après l'annulation par le Conseil constitutionnel de dispositions de l'article 55 de la loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbain.

I. UN DISPOSITIF DE SANCTIONS DÉNONCÉ PAR LE SÉNAT ET ANNULÉ PAR LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

A. LES DISPOSITIONS DE LA LOI SOLIDARITE ET RENOUVELLEMENT URBAIN RELATIVES À L'OBLIGATION DE CONSTRUCTION DE LOGEMENTS SOCIAUX

L'article 55 de la loi relative à la solidarité et au renouvellement urbain (SRU) est relatif à l'obligation de construction de logements sociaux. Il procède à une nouvelle rédaction de la section 2 du chapitre II du titre préliminaire du livre III du code de la construction et de l'habitation, portant sur les articles L. 302-5 à L. 302-9 de ce code.

L'article L. 302-5 dispose que la section s'applique aux communes dont la population est au moins égale à 1.500 habitants en Ile-de-France et 3.500 habitants dans les autres régions, qui sont comprises, au sens du recensement général de la population, dans une agglomération de plus de 50.000 habitants comprenant au moins une commune de plus de 15.000 habitants, et dans lesquelles le nombre total de logements locatifs sociaux représente, au 1er janvier de l'année précédente, moins de 20 % des résidences principales.

Seules sont exemptées les communes comprises dans une agglomération dont le nombre d'habitants a décru entre les deux derniers recensements de la population et qui appartiennent à une communauté urbaine, une communauté d'agglomération ou une communauté de communes compétentes en matière de programme local de l'habitat, celui-ci ayant été approuvé, et les communes dont plus de la moitié du territoire urbanisé est soumis à une inconstructibilité.

Pour les communes ainsi définies, l'article L. 302-7 du code de la construction et de l'habitation impose un prélèvement annuel sur leurs ressources fiscales à compter du 1er janvier 2002, à l'exception des communes bénéficiant de la dotation de solidarité urbaine lorsque le nombre de logements sociaux est supérieur à 15 % des résidences principales.

Par ailleurs, l'article L. 302-8 du code de la construction et de l'habitation dispose que le conseil municipal des communes concernées doit définir un objectif de réalisation de logements locatifs sociaux, qui ne doit pas être inférieur à ce qui serait nécessaire pour atteindre dans un délai maximal de 20 ans, le pourcentage de 20 % de résidences principales.

L'objectif de réalisation de logements sociaux est fixé dans le programme local de l'habitat (PLH) lorsque la commune appartient à une communauté urbaine, une communauté d'agglomération, une communauté de communes ou un syndicat d'agglomération nouvelle.

La commune a donc l'obligation de réaliser, par période de trois ans, au moins 15 % de l'écart entre le nombre de logements sociaux de la commune et le taux de 20 % de résidences principales afin d'atteindre cet objectif au plus tard dans les 20 ans. Au terme de chaque période triennale, un bilan est adressé au conseil départemental de l'habitat (CDH).

Dans le texte adopté en lecture définitive par l'Assemblée nationale, un dispositif de sanctions était également prévu en cas de non-réalisation de l'objectif triennal de construction de logements sociaux. 

La collectivité ou l'établissement public de coopération intercommunale ayant approuvé le programme local de l'habitat devait établir au terme de chaque période triennale, un bilan portant en particulier sur le respect des engagements en matière de mixité sociale, et le communiquer au conseil départemental de l'habitat. Lorsque les engagements figurant dans le programme local de l'habitat n'avaient pas été tenus, ou lorsque, à défaut de programme local de l'habitat, le nombre de logements locatifs sociaux à réaliser en application du dernier alinéa de l'article L. 302-7 n'avait pas été atteint, le préfet, après avis du conseil départemental de l'habitat, constatait la carence de la commune par arrêté motivé.

A compter de cet arrêté :

- le prélèvement résultant de l'application de l'article L. 302-6 du code de la construction et de l'habitation était doublé, sans pouvoir excéder 10 % du montant des dépenses réelles de fonctionnement de la commune constatées dans le compte administratif afférent au pénultième exercice ;

- aucun agrément de bureaux prévu à l'article L. 510-1 du code de l'urbanisme ne pouvait plus être accordé ;

- le préfet pouvait, après concertation avec le CDH, passer une convention avec un organisme pour la construction ou l'acquisition-réhabilitation de logements sociaux, en vue de réaliser les objectifs de construction de logements. Si l'Etat versait une subvention foncière pour ces opérations, une dépense égale était mise à la charge de la commune.

De cette manière, les communes pouvaient être soumises à une forme de « cumul de sanctions » : un prélèvement pour les pénaliser d'être dans une situation de « pénurie » de logements sociaux (des logements sociaux représentant moins de 20 % du nombre de résidences secondaires), un doublement du prélèvement en cas de non-respect de l'objectif de rattrapage (alors que le fait même de ne pas faire de rattrapage conduit déjà à un prélèvement plus élevé, puisque le prélèvement est calculé en fonction d'un écart entre le nombre réel de logements sociaux et l'objectif de 20 %), le refus de nouveaux agréments de bureaux et le pouvoir de substitution du Préfet.

B. LA POSITION DU SÉNAT

En réponse au dispositif coercitif du gouvernement, amplifié par l'Assemblée nationale (qui avait introduit le doublement du prélèvement et l'interdiction de délivrer des agréments pour la construction de bureaux), le Sénat s'était inscrit dans la logique du contrat d'objectifs signé par la commune ou l'établissement de coopération intercommunale, en définissant dans ce contrat des pénalités de retard progressives pour sanctionner la non-réalisation des objectifs contractualisés, et en supprimant le dispositif interdisant les agréments de bureaux. S'agissant du pouvoir de substitution du représentant de l'Etat dans le département, le Sénat avait supprimé le dispositif en le jugeant attentatoire au principe de libre administration des communes.

L'Assemblée nationale n'avait tenu que très partiellement compte des observations du Sénat en acceptant seulement le caractère facultatif du pouvoir de substitution du représentant de l'Etat dans le département.

C. L'ANNULATION DU DISPOSITIF PAR LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Plus de soixante de nos collègues ont saisi le Conseil constitutionnel, en estimant notamment que « les dispositions de l'article 55 portent gravement atteinte au principe de libre administration des communes protégé par l'article 72 de la Constitution ». Soixante de nos collègues députés ont fait de même.

Le Conseil constitutionnel leur a donné raison puisque par sa décision n° 2000-436 DC du 7 décembre 2000, il a annulé plusieurs dispositions de l'article 55 de la loi relative à la solidarité et au renouvellement urbain, pour les motifs suivants :

« Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article L. 302-9 nouveau du code de la construction et de l'habitation que le préfet, par arrêté motivé, constate qu'une commune n'a pas tenu les engagements figurant dans le programme local de l'habitat ou, à défaut de programme local de l'habitat, n'a pas atteint l'objectif triennal d'accroissement du nombre de logements sociaux prévu au dernier alinéa de l'article L. 302-8 nouveau ; que ce constat a pour effet, d'une part, de doubler le prélèvement sur les ressources fiscales de la commune prévu à l'article L. 302-7, d'autre part, d'empêcher tout nouvel agrément de bureaux sur le fondement de l'article L. 510-1 du code de l'urbanisme ; qu'en outre, le préfet peut passer une convention avec un organisme pour la construction ou l'acquisition-réhabilitation de logements sociaux en vue de réaliser l'objectif de 20 % fixé par la loi ; qu'au cas où l'Etat verse à ces opérations une subvention foncière, une dépense égale est mise à la charge de la commune, sans que cette nouvelle charge fasse l'objet d'un plafonnement ;

Considérant qu'en attachant de telles conséquences à tout retard mis par une commune pour atteindre l'objectif triennal, sans distinguer selon la nature ou la valeur des raisons à l'origine de ce retard, le législateur a institué une sanction incompatible avec l'article 72 de la Constitution ; que doivent donc être déclarés contraires à la Constitution l'article L. 302-9 nouveau du code de la construction et de l'habitation à l'exception de ses deux premières phrases, l'article L. 302-9-1 du même code, ainsi que les 1° et 2° de l'article 70 de la loi déférée, qui sont inséparables des dispositions censurées ; (...) ».

Dans un communiqué de presse, le Conseil constitutionnel a ainsi commenté sa décision sur l'article 55 :

« Le Conseil a admis le principe même des nouvelles obligations, qu'il n'a estimées contraires ni au principe de libre administration des collectivités territoriales, ni au principe d'égalité, ni au droit de propriété.

Il a en revanche censuré, en raison de son automaticité, le dispositif de sanction institué par la loi SRU à l'encontre des communes n'ayant pas réalisé l'objectif triennal de création de logements sociaux.

En effet, en infligeant, sans égard pour la nature ou la valeur des raisons ayant motivé ce retard, des pénalités dont les conséquences peuvent être graves pour la commune défaillante, le législateur a institué une sanction incompatible avec l'article 72 de la Constitution.

Le Conseil constitutionnel s'était déjà prononcé en ce sens à propos des conséquences tirées par la loi relative au statut de la fonction publique territoriale de l'absence de nomination par l'autorité territoriale du candidat que lui soumet un « centre de gestion » (n° 83-168 DC du 20 janvier 1984, Rec. p. 38, cons. 13) ».

Suite à la décision du Conseil constitutionnel, le gouvernement a choisi d'introduire un dispositif remanié de sanctions dans le présent projet de loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier.

II. LE NOUVEAU DISPOSITIF DE SANCTIONS PROPOSÉ PAR LE GOUVERNEMENT DANS LE PRÉSENT PROJET DE LOI

Le I. du présent article propose de compléter le code de la construction et de l'habitation par un nouvel article L. 302-9-1 afin d'introduire, de nouveau, un mécanisme de sanctions en cas de non-respect de l'objectif triennal de construction de logements sociaux.

Des modifications ont évidemment été apportées au texte censuré par le Conseil constitutionnel.

Tout d'abord, avant de prendre un arrêté constatant la carence de la commune, le préfet est tenu de recueillir certaines informations et de prévenir la commune concernée. Ainsi, il informe le maire de la commune de son intention d'engager la procédure de constat de carence, lui précise les faits et l'invite à présenter des observations dans un délai de deux mois.

Ensuite, le préfet a un pouvoir d'appréciation : il doit tenir compte de l'importance de l'écart entre les objectifs et les réalisations, des difficultés rencontrées par la commune, et des projets en cours de réalisation avant de prononcer, ou non, la carence de la commune. L'arrêté constatant la carence n'est plus automatique.

Enfin, les sanctions résultant du constat de carence sont proportionnelles à la défaillance (le taux de la majoration est égal, au plus, au rapport entre le nombre de logements sociaux non réalisés et l'objectif total de logements fixé dans le programme local de l'habitat) et mieux encadrées : elles ne peuvent dépasser 5 % du montant des dépenses réelles de fonctionnement de la commune (contre 10 % auparavant). De plus, la disposition selon laquelle, à compter de l'arrêté de carence, aucun agrément de bureaux prévu à l'article L. 510-1 du code de l'urbanisme ne peut plus être accordé, est supprimée.

L'article L. 302-9-1 nouveau reprend les dispositions relatives au pouvoir de substitution du préfet qui peut conclure une convention avec un organisme en vue de la construction ou l'acquisition de logements sociaux et les dispositions mettant à la charge de la commune la dépense relative à la subvention foncière de l'Etat, mais en la plafonnant à 13.000 euros par logement construit ou acquis en Ile-de-France et 5.000 euros sur le reste du territoire.

Le II. du présent article reprend les dispositions de l'article 70 de la loi relative à la solidarité et au renouvellement urbains censurées par le Conseil constitutionnel.

Le paragraphe 1° modifie l'article L. 213-1 du code de l'urbanisme en interdisant aux communes ayant fait l'objet d'un constat de carence par arrêté préfectoral de s'opposer à l'aliénation d'un immeuble ou d'un terrain dans le cadre d'une opération de réalisation de logements sociaux faisant l'objet d'une convention signée par le représentant de l'Etat dans le département.

Le paragraphe 2° donne compétence au préfet, après avis du maire ou du président de l'établissement public de coopération intercommunale compétent, pour les autorisations et actes relatifs à l'utilisation et à l'occupation des sols concernant les mêmes opérations.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission regrette vivement qu'une fois de plus, le Sénat n'ait pas été entendu en temps utile par l'Assemblée nationale et le gouvernement, et que seule la décision d'annulation du Conseil constitutionnel leur ait fait prendre conscience de la très grave atteinte que faisaient porter certaines dispositions de la loi SRU au principe constitutionnel de libre administration des collectivités locales.

Elle remarque que toutes les dispositions nouvelles du présent article tendent à répondre aux multiples observations faites par le Sénat, qui avait dénoncé l'automaticité des sanctions (elles sont devenues facultatives), leur lourdeur (elles sont allégées avec la suppression de l'interdiction d'agréments de bureaux et leur limitation à 5 % des dépenses de fonctionnement), et l'absence d'encadrement des dépenses mises à la charge de la commune (la contribution pour subvention foncière est plafonnée).

Elle constate toutefois que le dispositif présenté par le gouvernement, de caractère lourdement coercitif, demeure complètement inadapté à la situation réelle des collectivités locales et de nature à porter gravement atteinte à leurs responsabilités. Le Sénat avait proposé un dispositif contractuel, mais le gouvernement l'a refusé. Le présent article, bien que remanié, s'inscrit dans la logique d'un dispositif non-contractuel où l'Etat aura l'entière possibilité de sanctionner les communes de manière unilatérale.

Les propositions du Sénat : un dispositif contractuel entre l'Etat et les collectivités locales

« Il est proposé, par cet amendement, de préciser que la mise en oeuvre de l'objectif de 20 % devra s'appuyer sur le diagnostic et les orientations arrêtées dans le cadre du schéma de cohérence territoriale, du plan d'aménagement et d'urbanisation des sols et du programme local de l'habitat.

Une convention appelée " contrat d'objectifs " passée avec l'Etat, après avis du conseil départemental de l'habitat, devra fixer un objectif de réalisation de logements sociaux.

La convention pourra être conclue par un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre compétent en matière de programme local de l'habitat (compétence obligatoire des communautés urbaines et des communautés d'agglomérations) ou, à défaut, par la commune.

La convention sera " encadrée " selon les règles envisagées par le projet de loi.

Elle comportera diverses précisions (échéancier, conditions de réalisation...) que le projet de loi inscrivait dans le programme local de l'habitat. La convention devra s'appuyer sur la programmation arrêtée dans le cadre du programme local de l'habitat, lequel devra être compatible avec le schéma de cohérence territoriale. S'il n'y a pas de schéma, le plan d'aménagement et d'urbanisation des sols servira de base à la convention. Il devra lui-même être compatible avec le programme local de l'habitat.

(...) Le sixième amendement supprime l'arrêté préfectoral de carence de la commune qui sert de fondement au pouvoir de substitution du préfet. Il prévoit par ailleurs l'application de pénalités conventionnelles calculées de manière progressive.

Le septième amendement est un amendement de conséquence. Il supprime les dispositions permettant le doublement du prélèvement opéré sur les recettes fiscales d'une commune n'ayant pas atteint l'objectif des 20 % de logements sociaux compte tenu notamment du fait que le contrat d'objectif prévoit par ailleurs des pénalités conventionnelles.

Le huitième amendement supprime le pouvoir de substitution du préfet.

L'ensemble de ces amendements permet de conserver l'objectif fixé par le gouvernement sans porter atteinte à l'action des collectivités territoriales ».

Source : Rapport de M. Jacques Bimbenet, au nom de la commission des affaires sociales - avis n° 306 (2000-2001)

Votre commission estime donc que le présent article continue de porter atteinte à la liberté et à l'esprit de responsabilité des collectivités locales.

Le fait de prévoir de nouvelles sanctions pour la non-construction de logements sociaux, même sur le mode facultatif, en laissant au Préfet un large pouvoir d'appréciation, aura vraisemblablement pour conséquence d'ajouter une forme d'arbitraire à un dispositif dont les collectivités locales resteront exclues.

Les communes seront en tout état de cause contraintes de se plier à des objectifs de construction de logements sociaux qui n'auront pas été fixés de manière contractuelle, mais de manière autoritaire et uniforme par la loi, comme si la répartition des logements en France devait faire l'objet d'un plan imposé et préétabli, sans considération de la mobilité, des besoins et des souhaits de la population.

Votre commission vous propose donc de supprimer cet article.

Décision de la commission : votre commission vous propose de supprimer cet article.

ARTICLE 14

Mesures d'harmonisation dans la perspective de la constitution d'un marché financier européen unifié

Commentaire : le présent article propose plusieurs mesures d'harmonisation de notre législation boursière avec des législations étrangères, afin de renforcer la compétitivité de la place de Paris dans le contexte du processus d'unification du marché financier européen :

- maintien de la possibilité de rédiger les prospectus soumis au visa de la COB dans une langue usuelle en matière financière (1° du I) ;

-  clarification des missions de la Banque de France (1° A du I) ;

- définition des conditions de retrait de la qualité de marché réglementé et instauration d'un contrôle de l'actionnariat des entreprises de marché (1° bis et 3° bis du I) ;

- suppression du droit d'opposition de l'émetteur du sous-jacent d'un instrument financier (2° du I) ;

- renvoi au règlement général du Conseil des marchés financiers pour les modalités et délais de circulation des bordereaux de références nominatives (3° du I) ;

- instauration d'un secret professionnel des collaborateurs des entreprises de marché (5° et 8° du I) ;

- modifications dans le statut et les adhérents des chambres de compensation (4°, 6° et 7° du I) ;

- clarification des modalités d'approbation du programme d'activité des prestataires de services d'investissement (9° du I) ;

- clarification de la procédure de garantie de bonne fin des augmentations de capital (II).

Le 20 mars 200041(*), les bourses de Paris (ParisBourse-SBF SA), d'Amsterdam (AEX) et de Bruxelles (BXS) ont annoncé leur projet de fusionner pour créer un marché intégré, baptisé Euronext. Euronext constitue la première bourse des pays de la zone euro avec plus de 1.500 sociétés cotées, représentant une capitalisation boursière supérieure à 2.400 milliards d'euros.

La fusion des trois bourses a d'abord consisté en la création d'une société holding de droit néerlandais, Euronext NV avec conseil de surveillance et directoire et qui détient dans un premier temps à 100 % ses trois filiales qui sont les trois entreprises de marché précitées. La fusion a été effective le 22 septembre 2000. Les anciens actionnaires de ParisBourse-SBF SA détiennent 60 % du capital de la société holding, les anciens actionnaires d'AEX 32 % et ceux de BXS 8 %.

Les entreprises de marché filiales d'Euronext NV, rebaptisées respectivement Euronext Paris, Euronext Amsterdam et Euronext Bruxelles continuent à gérer leurs marchés nationaux de manière distincte, dans le cadre de leur réglementation et sous le contrôle de leurs autorités compétentes nationales.

Ces trois marchés ayant vocation à constituer un marché économiquement intégré, de nombreuses mesures d'harmonisation sont d'ores et déjà intervenues afin de permettre aux différentes bourses de fonctionner dans les meilleurs conditions pour les investisseurs et les intermédiaires grâce à des règles de marché communes.

Le présent article propose donc différentes mesures de niveau législatif en ce sens.

I. L'USAGE D'UNE LANGUE USUELLE EN MATIÈRE FINANCIÈRE DANS LES PROSPECTUS SOUMIS AU VISA DE LA COB (1° DU I)

Le gouvernement propose, dans le 1° du I du présent article, de permettre aux émetteurs de titres de capital et de titres de créance d'établir leur prospectus dans une langue usuelle en matière financière. Si cette langue n'est pas le français, le prospectus devra être accompagné d'un résumé en français. Ces dispositions ne sont qu'un retour au droit existant avant un arrêt du Conseil d'Etat du 20 décembre 2000.

A. LES CONSÉQUENCES D'UN ARRÊT DU CONSEIL D'ETAT

1. Le droit existant avant l'arrêt Géniteau : l'autorisation de publier le prospectus en langue étrangère usuelle en matière financière à condition qu'il soit accompagné d'un résumé en français

La réglementation européenne fait obligation aux émetteurs faisant appel public à l'épargne de publier un document dit prospectus. Cette règle est prévue en France à l'article L. 412-1 du code monétaire et financier.

Les règlements de la Commission des opérations de bourse (COB) qui appliquent cette règle laissaient la possibilité aux émetteurs de publier leur prospectus dans une langue « usuelle en matière financière » autre que le français (allemand, anglais, espagnol) mais à condition que celui-ci soit accompagné d'un résumé en langue française.

Selon la COB, ces dispositions visaient à « favoriser le développement des opérations étrangères en France (...) tout en assurant aux épargnants une information financière adaptée à leurs besoins et présentée en langue française (...), le résumé rédigé en français décrivant les caractéristiques essentielles de l'opération et des titres offerts aux épargnants ».

2. L'arrêt Géniteau du Conseil d'Etat a censuré ces dispositions au regard de la loi Toubon

Saisi sur un recours pour excès de pouvoir à l'encontre de l'arrêté du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie homologuant un certain nombre de règlements COB, le Conseil d'Etat a invalidé diverses dispositions de ces règlements COB.

Il a fondé son arrêt sur la loi n° 94-665 du 4 août 1994 sur l'usage de la langue française, dite « loi Toubon ».

- L'article 2 de cette loi énonce en effet que « dans la désignation, l'offre, la présentation, le mode d'emploi ou d'utilisation, la description de l'étendue et des conditions de garantie d'un bien, d'un produit ou d'un service (...) l'emploi de la langue française est obligatoire ».

- En outre, selon l'article 4 de la loi, dans tous les cas où les mentions, annonces et inscriptions prévues notamment à l'article 2 « sont complétées d'une ou plusieurs traductions, la présentation en français doit être aussi lisible, audible ou intelligible que la présentation en langues étrangères ».

Le Conseil d'Etat a donc considéré qu'un prospectus publié en langue étrangère devait être systématiquement accompagné d'une traduction intégrale en langue française.

Toutefois, pour les titres cotés depuis plus de trois ans sur un marché réglementé de l'Union européenne, une directive communautaire de 198042(*) prévoit que le prospectus à publier pour l'admission de valeurs mobilières à la cote officielle est publié :

- soit dans la ou une des langues officielles de l'Etat-membre où l'admission à la cote est demandée ;

- soit dans une autre langue, à condition que, dans l'Etat concerné, cette autre langue soit « usuelle en matière financière » et acceptée par les autorités compétentes et que, le cas échéant, les autres conditions fixées par lesdites autorités soient respectées. Dans ce cas (titres cotés depuis plus de trois ans), les dispositions contestées de ce règlement COB transposant une norme supérieure à la loi n'ont pas été invalidées par le Conseil d'Etat.

Cette solution retenue par le Conseil d'Etat n'a pas été prise sans débat. Il faut rappeler que le commissaire du gouvernement du Conseil d'Etat avait préconisé un rejet de la requête de M. Géniteau, au motif qu'il convenait d'interpréter la loi Toubon de façon souple. Il n'a pas été suivi par le Conseil d'Etat qui a retenu une interprétation rigide.

3. Des conséquences défavorables au développement de la place de Paris

L'arrêt du Conseil d'Etat crée désormais une obligation pour tout émetteur43(*) à traduire intégralement son prospectus en français.

Conformément à cet arrêt, depuis la fin du mois de décembre, la COB n'appose son visa que sur les prospectus rédigés en français, dès lors que les autres versions de ce document ne sont pas plus complètes que la version française.

Cette nouvelle obligation détourne d'ores et déjà de façon très notable les émetteurs de la place de Paris au profit d'autres places européennes et notamment celle de Luxembourg où les réglementations et les formalités sont notoirement moins contraignantes.

En effet, il convient de rappeler qu'un prospectus peut atteindre plusieurs centaines de pages, sa traduction a donc :

- un coût non négligeable44(*) entre 300.000 et 500.000 francs pour une traduction en moyenne ; ce coût peut n'être pas rédhibitoire pour certaines émissions, pour d'autres très pointues et limitées, en revanche, il peut être totalement dirimant ;

- un délai qui peut faire perdre plusieurs précieuses semaines à l'émetteur.

Les chiffres transmis par la COB et Euronext, qui attestent du détournement des flux d'introduction de la place de Paris vers d'autres places européennes, sont éloquents : entre janvier-avril 2000 et janvier-avril 2001 (l'arrêt du Conseil d'Etat ayant été rendu fin décembre 2000) on constate que les émissions d'obligations sont passées de 33 milliards d'euros à seulement 11 milliards d'euros : c'est à dire qu'elles ont été divisées par trois sur des périodes comparables.

Montants des émissions obligataires
(comparaison janvier-avril 2000 et janvier-avril 2001)

 

2000

2001

Variation

Chiffres fin

Nombre

Montant M euros

Cumulé

Nombre

Montant M euros

Cumulé

... janvier

15

4 714

4 714

9

675

675

-86%

... fevrier

25

7 867

12 581

15

6 000*

6 675

-15%

... mars

22

7 875

20 456

7

1 626

8 301

-59%

... avril

21

12 671

33 127

11

2 525**

10 826

-67%

Total sur 4 mois

83

33 127

 

42

10 826

-

 

* dont 2,7 Mds d'euros pour l'échangeable FT sur Orange du 12/02/01

** émetteurs : CADES, RFF, SAGESS, Dexia, SG

Aucun émetteur étranger en 2001

Source : COB

Admission à la cote d'obligations dites « internationales »
(réservées aux investisseurs qualifiés)

 

1998

1999

2000

2001

Janvier

14

7

7

5

Février

36

13

22

6

Mars

21

17

18

4

Avril

22

18

13

14

Total sur 4 mois

93

45

60

29

Total sur l'année

235

192

186

Ns

Source : Euronext

Au-delà des investisseurs étrangers détournés de la Place de Paris (l'agence américaine Freddie Mac a émis 3 milliards d'euros à partir du Luxembourg alors que les 8 premiers milliards d'euros de leur programme avaient été réalisées à partir de Paris), il faut bien noter que des émetteurs français sont également concernés (LVMH a émis 200 millions d'euros à partir de Luxembourg, France Télécom a choisi de faire coter son programme obligataire de 16 milliards d'euros à partir de Luxembourg, le CENCEP aussi).

Alors que Paris était en 2000 la 4ème place européenne pour le marché obligataire privé après Londres, Francfort et Zurich, il est à craindre qu'elle ne rétrograde significativement en 2001.

B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le gouvernement propose de donner valeur législative aux dispositions réglementaires annulées par le Conseil d'Etat en les insérant dans l'article L. 412-1 du code monétaire et financier relatif à l'obligation de publier un prospectus en cas d'appel public à l'épargne.

Le texte initialement proposé par le gouvernement prévoyait que le prospectus « est rédigé dans une langue usuelle en matière financièreSi cette langue n'est pas le français, il doit être accompagné d'un résumé rédigé en français dans les cas et conditions définis par le règlement » de la COB.

C. LES MODIFICATIONS APPORTÉES À L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a modifié le texte en adoptant une nouvelle rédaction qui consiste à :

- poser le principe que le prospectus « est rédigé en français » ;

- et prévoir une procédure dérogatoire : « ou, dans les cas définis par le règlement (COB), dans une autre langue usuelle en matière financière. Il doit alors être accompagné d'un résumé rédigé en français, dans les conditions déterminées par le même règlement ».

D. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre rapporteur estimé qu'il faut sur cette question être particulièrement exigeant et réussir à concilier trois principes fondamentaux et n'en sacrifier aucun :

1- la défense de la langue française,

2- la protection de l'épargnant,

3- la compétitivité de l'économie française.

S'agissant de la défense de la langue française, il est indispensable d'affirmer très clairement l'attachement de la représentation nationale au principe de la rédaction en langue française. C'est bien ce que propose la rédaction issue de l'Assemblée nationale.

S'agissant de la protection de l'épargnant, votre rapporteur estime que l'obligation de publier un résumé en français dans les cas dérogatoires est particulièrement intéressante. Le prospectus peut faire quelques centaines de pages, le résumé quelques dizaines ; il présente donc une véritable synthèse, fiable (visée par la COB en même temps que le prospectus), beaucoup plus utile et exploitable pour l'épargnant ; il donne une information accessible, pertinente et aisément compréhensible. C'est forte de ce constat, que votre commission a proposé que l'obligation de publier un résumé s'étende à tous les émetteurs quelle que soit la langue utilisée dans le prospectus.

S'agissant enfin de la compétitivité de la place de Paris, considérant que les principales difficultés concernent (en l'état de son information) les émissions obligataires, votre commission propose de limiter les dérogations à la rédaction en français du prospectus, à ces seules opérations.

II. LES AUTRES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

A. UNE CLARIFICATION DES MISSIONS DE LA BANQUE DE FRANCE  (1° A DU I )

A l'initiative de notre collègue députée Nicole Bricq, rapporteur, et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un nouveau paragraphe pour le présent article qui vise à donner une base légale incontestable aux compétences de la Banque de France en matière de surveillance de la sécurité des systèmes de compensation, de règlement et de livraison des instruments financiers.

En effet, jusqu'à présent, l'article L. 141-4 du code monétaire et financier faisait figurer parmi les missions fondamentales de la Banque de France la surveillance du « bon fonctionnement et (de) la sécurité des systèmes de paiement dans le cadre de la mission du Système européen de banques centrales »45(*), sans évoquer de façon explicite la sécurité des systèmes de compensation, de règlement et de livraison des instruments financiers qui peuvent également avoir un impact particulièrement important pour la sécurité des épargnants.

Cet apport de l'Assemblée nationale n'appelle, sur le fond, pas de remarque particulière de votre commission, il ne s'agit que de lever une ambiguïté du texte.

Toutefois, on ne saurait trop s'étonner de voir deux textes examinés concomitamment, le projet de loi sur la sécurité quotidienne et le présent projet de loi, retoucher, chacun de leur côté, un même article du code monétaire et financier. Une telle pratique est préjudiciable à la cohérence de notre législation.

B. LA DÉFINITION DES CONDITIONS DE RETRAIT DE LA QUALITÉ DE MARCHÉ RÉGLEMENTÉ ET L'INSTAURATION D'UN CONTRÔLE DE L'ACTIONNARIAT DES ENTREPRISES DE MARCHÉ (1° BIS ET 3° BIS DU I)

A l'initiative du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un nouveau dispositif qui précise les conditions de retrait de la qualité de marché réglementé et prévoit un mécanisme de contrôle de l'actionnariat des entreprises de marché.

L'objectif du gouvernement est de mettre en place ces nouvelles règles avant la fin du mois de juin, date à laquelle le capital d'Euronext va être ouvert. Suite à un accord entre ministres concernés, les Pays-Bas ont d'ores et déjà transposé dans leur droit interne des dispositions comparables.

1. L'explicitation des conditions de retrait de la qualité de marché réglementé (1° bis du I)

L'article L. 421-1 du code monétaire et financier prévoit actuellement les règles de reconnaissance et de retrait de la qualité de marché réglementé : cette reconnaissance est décidée par arrêté du ministre chargé de l'économie, publié au Journal officiel, sur proposition du Conseil des marchés financiers et après avis de la Commission des opérations de bourse ainsi que de la Banque de France.

Par parallélisme des formes, il est prévu que « le retrait de la qualité de marché réglementé s'effectue dans les mêmes conditions ». Toutefois, les cas de retrait de cette qualité ne sont pas précisés dans la loi.

L'article 4-1-5 du règlement général du Conseil des marchés financiers précise quant à lui que « s'il constate qu'un marché ne remplit pas ou ne remplit plus les conditions qui ont justifié sa reconnaissance de marché réglementé, ou si l'entreprise de marché lui en fait la demande, le Conseil propose au ministre chargé de l'économie et des finances de retirer au marché concerné la qualité de marché réglementé ».

Le gouvernement propose de compléter ces dispositions par un alinéa qui prévoit que le retrait de la qualité de marché réglementé est prononcé dans trois cas :

1- soit à la demande de l'entreprise de marché ;

2- soit d'office lorsque les conditions ayant justifié la reconnaissance ne sont plus remplies ;

3- soit d'office lorsque le marché ne fonctionne plus depuis au moins six mois.

Ces cas reprennent des règles classiques en matière de retrait d'agrément. En outre, le 3° bis du I du présent article (cf infra) prévoit un quatrième cas de retrait de l'agrément, à la suite d'une prise ou d'une extension de participation au sein du capital de l'entreprise de marché et dans « l'intérêt du bon fonctionnement du marché réglementé ».

A l'exception d'une rectification rédactionnelle, votre rapporteur est favorable à ce dispositif.

2. Le contrôle de l'actionnariat des entreprises de marché (3° bis du I)

a) L'instauration d'une obligation de déclaration de franchissement de seuil

Le 3° bis du I du présent article a pour but de compléter l'article L. 441-1 du code monétaire et financier qui définit actuellement les entreprises de marché comme des « sociétés commerciales qui ont pour activité principale d'assurer le fonctionnement d'un marché réglementé d'instruments financiers », en y introduisant un mécanisme de déclaration de franchissement de seuil.

Toute personne, physique ou morale, qui viendrait « à posséder, directement ou indirectement, une fraction du capital ou des droits de vote d'une entreprise de marché représentant plus du dixième, du cinquième, du tiers, de la moitié ou des deux tiers est tenue d'en informer le conseil des marchés financiers dans des conditions et selon des modalités prévues par décret ». Cette obligation n'affranchit pas la personne concernée des obligations de déclarations de franchissement de seuil contenues dans le code de commerce.

b) Suspension des droits de vote en cas de manquement à cette obligation

En cas de manquement à cette obligation de déclaration de franchissement des seuils, la sanction peut être la suspension du droit de vote : « le conseil des marchés financiers ou tout actionnaire, peut demander au juge de suspendre, jusqu'à régularisation de la situation, l'exercice des droits de vote attachés aux actions de l'entreprise détenues irrégulièrement, directement ou indirectement ».

c) Suspension des droits de vote, voire révision ou retrait de la reconnaissance du marché réglementé « dans l'intérêt du bon fonctionnement d'un marché réglementé »

Le présent article prévoit que, même sans manquement à cette obligation, l'exercice des droits de vote attachés aux actions de l'entreprise de marché peut être suspendu : le ministre peut en effet, « à la suite d'une prise ou d'une extension de participation » et « dans l'intérêt du bon fonctionnement d'un marché réglementé », demander au juge une telle suspension de l'exercice des droits de vote, « jusqu'à régularisation de la situation ».

En complément, et sous les mêmes conditions (prise ou extension de participation ; dans l'intérêt du bon fonctionnement du marché), sur proposition du conseil des marchés financiers et après avis de la Commission des opérations de bourse et de la Banque de France, le ministre peut également procéder à une révision de la reconnaissance du marché réglementé ou à son retrait.

Dans le cadre d'Euronext, les Pays-Bas ont également mis en place un mécanisme extrêmement lourd de contrôle de l'actionnariat des entreprises de marché : le ministre doit autoriser explicitement toute prise de participation qui dépasserait les 10 % du capital.

Votre rapporteur vous propose d'adopter un amendement rédactionnel qui remplacerait les mots « actions de l'entreprise de marché détenues irrégulièrement » par les mots « actions de l'entreprise de marché qui n'ont pas été régulièrement déclarées », ce qui serait juridiquement plus précis.

Par ailleurs, votre rapporteur souhaite obtenir plus de précisions du gouvernement s'agissant du dispositif mis à la disposition du ministre pour intervenir dans la composition de l'actionnariat de l'entreprise de marché. Il lui semble qu'il s'agit là d'un mécanisme potentiellement brutal, sans encadrement du pouvoir discrétionnaire appartenant au ministre. Celui-ci peut aller jusqu'à « tuer » un marché réglementé sur le seul motif, vague, d'une prise ou extension de participation contraire à l'intérêt du bon fonctionnement d'un marché réglementé. Il convient de préciser ces aspects : tel est l'objet de l'amendement de suppression adopté par votre commission.

C. LA SUPPRESSION DU DROIT D'OPPOSITION DE L'ÉMETTEUR DU SOUS-JACENT D'UN INSTRUMENT FINANCIER (2° DU I)

Le présent article harmonise les conditions d'admission d'instruments financiers aux négociations sur un marché réglementé en supprimant le droit d'opposition de l'émetteur du sous-jacent d'un instrument financier, qui n'existe pas sur les autres places financières européennes.

1. L'état actuel du droit

En effet, l'article L. 421-4 du code monétaire et financier prévoit que l'admission d'instruments financiers aux négociations sur un marché réglementé est décidée par l'entreprise de marché, sous réserve du droit d'opposition de la COB et avec l'accord express de l'émetteur de l'instrument financier.

Si l'instrument financier est un produit dérivé dont l'élément sous-jacent n'est ni une devise, ni un titre de dette publique, ni un contrat financier à terme, ni un indice, l'émetteur du sous-jacent dispose d'un droit d'opposition46(*).

En effet, l'émetteur du sous-jacent peut subir un préjudice lié aux interractions entre le marché du sous-jacent et le marché du produit dérivé. En vertu de l'article 4-1-42 du règlement général du Conseil des marchés financiers, l'émetteur du sous-jacent, informé soit par l'émetteur de l'instrument soit par l'entreprise de marché, dispose de trois jours ouvrés à compter de cette information pour s'opposer à cette admission. D'après les informations recueillies par votre rapporteur, ce droit d'opposition n'aurait jamais été utilisé.

2. Le projet du gouvernement

Un tel droit d'opposition n'existant pas sur les autres places européennes, il a semblé au gouvernement que cette disposition pouvait constituer un obstacle, au moins formel, à l'introduction de produits dérivés sur la place de Paris.

D. LE RENVOI AU RÈGLEMENT GÉNÉRAL DU CMF POUR LES MODALITÉS ET LES DÉLAIS DE CIRCULATION DES BORDEREAUX DE RÉFÉRENCES NOMINATIVES (3° DU I)

Le présent article propose de modifier l'article L. 431-1 du code monétaire et financier relatif aux bordereaux de références nominatives de façon à renvoyer au règlement général du Conseil des marchés financiers le soin de déterminer à l'avenir les modalités et les délais de circulation de ces bordereaux.

1. L'état actuel du droit

En effet, l'article L. 431-1 du code monétaire et financier prévoit qu'à chaque ordre de négociation d'une valeur mobilière revêtant une forme nominative, l'intermédiaire teneur de compte doit établir « un bordereau de références nominatives indiquant les éléments d'identification du donneur d'ordre, la nature juridique de ses droits, les restrictions dont le titre peut être frappé, et portant un code permettant de déterminer l'opération à laquelle il se rattache.

Les modalités selon lesquelles le bordereau est remis par l'intermédiaire à l'organisme assurant la compensation des valeurs puis transmis à la personne morale émettrice et les modalités de mise à jour du compte tenu par cette dernière sont définies par décret en Conseil d'Etat ».

Si le bordereau n'est pas transmis ou s'il est remis incomplet ou erroné, l'organisme assurant la compensation des valeurs met en demeure l'intermédiaire défaillant puis requiert l'entreprise de marché de racheter ou de vendre d'office le titre aux frais de l'intermédiaire.

2. Le projet du gouvernement

Le gouvernement propose une réécriture de l'article L. 431-1 du code monétaire et financier relatif aux bordereaux nominatifs qui se trouvera modifié sur quatre points :

- une modification rédactionnelle de cet article permet désormais de faire référence au dépositaire central et à l'inscription en compte de l'instrument financier concerné ;

- les modalités et délais de circulation des bordereaux seront désormais fixés par le règlement général du Conseil des marchés financiers et non pas par un décret en Conseil d'Etat en raison de la lourdeur et de la technicité de ces modalités ;

- l'obligation pour l'entreprise de marché de racheter ou vendre d'office l'instrument financier dont le bordereau n'aurait pas été transmis ou aurait été erroné est supprimée : ce dispositif n'a jamais servi et n'est plus d'actualité grâce à l'automatisation de la circulation des bordereaux ;

- la référence à l'article L. 1 du code des postes et télécommunications relatif au monopole de La Poste sur les paquets et courriers de plus de 1 kg n'est plus nécessaire dès lors que les bordereaux sont dématérialisés.

Seules demeureraient donc dans la loi les éléments essentiels des bordereaux : l'identification du donneur d'ordre, la nature juridique de ses droits, les restrictions, le code permettant de déterminer l'opération à laquelle il se rattache.

E. LE SECRET PROFESSIONNEL DES COLLABORATEURS DES ENTREPRISES DE MARCHÉ (5° ET 8° DU I)

Depuis 1996 et la loi de modernisation des activités financières47(*), les collaborateurs des chambres de compensation sont soumis à une obligation de secret professionnel.

En revanche, les collaborateurs des entreprises de marché ne sont pas soumis à une telle obligation de secret professionnel. Certes, le règlement général du Conseil des marchés financiers mentionne un « devoir de discrétion » (article 4-1-9) parmi d'autres règles de déontologie qu'un règlement intérieur de l'entreprise doit expliciter, mais l'absence de toute référence à une obligation de secret professionnel dans la loi résulte vraisemblablement d'une omission du législateur.

Dans la perspective de la prochaine cotation des actions de d'Euronext sur son propre marché, il semble opportun de prévoir une obligation de secret professionnel pour les collaborateurs de cette entreprise, afin d'éviter tout conflit d'intérêt.

Le gouvernement a donc proposé :

1- de soumettre les collaborateurs des entreprises de marché à une obligation de secret professionnel (c'est l'objet du 5° qui insère un nouvel article L. 441-3 dans le code monétaire et financier) ;

2- et de prévoir l'application des sanctions pénales classiques en cas de non respect de ce secret (c'est l'objet du 8° qui insère un nouvel article L. 464-2 dans le code monétaire et financier) : l'article L. 226-13 du code pénal prévoit en effet une peine d'emprisonnement d'un an et une peine d'amende de 100.000 francs.

L'article L. 226-13 du code pénal, également visé, prévoit que les sanctions définies à l'article L. 226-13 en cas de non-respect de l'obligation de secret professionnel ne s'appliquent pas « dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret ». En vertu de l'article L. 621-11 du code monétaire et financier, l'obligation de secret professionnel des entreprises de marché n'est pas invocable devant la Commission des opérations de bourse.

F. LE STATUT ET LES CATÉGORIES D'ADHÉRENTS DES CHAMBRES DE COMPENSATION (4°, 6° ET 7° DU II)

1. Statut des chambres de compensation (4° et 6° du I)

Le code monétaire et financier prévoit que les chambres de compensation doivent avoir la qualité d'établissements de crédit « ou être gérées par un établissement de crédit ». Le présent article propose que ces chambres constituent désormais des structures spécifiques ayant obligatoirement la qualité d'établissement de crédit afin de cantonner les risques financiers attachés à leur activité.

Une des conséquences directes de cette modification de l'état du droit est que les entreprises de marché qui étaient auparavant autorisées à gérer une ou plusieurs chambres de compensation, en vertu du premier alinéa de l'article L. 441-2, n'ayant pas elles-mêmes la qualité d'établissement de crédit ne pourront désormais plus assurer cette gestion. En revanche, cela n'empêchera pas une chambre de compensation d'être filiale d'une entreprise de marché ou vice-versa.

Il y aura donc séparation juridique très claire entre entreprise de marché et chambre de compensation.

Cette disposition n'a pas d'effet pratique immédiat sur la place de Paris dans la mesure où il n'existe, en droit français, qu'une seule chambre de compensation, la Banque centrale de compensation (ou Clearnet48(*)), qui a d'ores et déjà le statut d'établissement de crédit.

2. Adhérents des chambres de compensation

L'article L. 442-2 du code monétaire et financier prévoit actuellement que seules trois catégories de personnes peuvent être adhérentes à une chambre de compensation :

- les personnes autorisées à devenir membre d'un marché réglementé (c'est à dire, aux termes de l'article L. 421-8 du même code les prestataires de services d'investissement agréés ou, par dérogation, des personnes n'ayant pas cette qualité mais habilitées par le Conseil des marchés financiers à exécuter des ordres pour compte de tiers ou à négocier pour compte propre) ;

- les établissements de crédit dont le programme d'activité a été approuvé ;

- les personnes morales ayant pour objet principal ou unique l'activité de compensation d'instruments financiers, agréées et dont le programme d'activité a été approuvé.

Cette rédaction était ambiguë notamment au regard du principe de libre-prestation de services : la référence à l'approbation du programme d'activité semblait exclure les personnes dont l'activité avait été agréée dans leur Etat d'origine.

Le présent article propose donc une réécriture de cet article L. 442-2 en prévoyant cinq catégories de personnes autorisées à être adhérentes d'une chambre de compensation :

- les établissements de crédit établis en France ;

- les entreprises d'investissement établies en France ;

- les personnes morales dont les membres ou associés sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes et engagements à condition que ces membres ou associés soient des établissements de crédit ou des entreprises d'investissement établis en France ;

- les personnes morales établies en France et ayant pour objet principal ou unique l'activité de compensation d'instruments financiers ;

- dans des conditions fixées par le règlement général du Conseil des marchés financiers, les établissements de crédit, les entreprises d'investissement et les personnes morales ayant pour objet principal ou unique l'activité de compensation d'instruments financiers, qui ne sont pas établis en France.

Cette nouvelle rédaction a les conséquences suivantes :

- les personnes autorisées par dérogation à exécuter pour compte de tiers ou à négocier pour compte propre ne pourront plus adhérer à une chambre de compensation ;

- le régime de l'adhésion des entreprises d'investissement étrangères aux chambres de compensation françaises est précisé : il reviendra au Conseil des marchés financiers le soin de définir les conditions dans lesquelles celles-ci peuvent adhérer « à distance » aux chambre de compensation régies par le droit français.

G. L'APPROBATION DU PROGRAMME D'ACTIVITÉ DES PRESTATAIRES DE SERVICES D'INVESTISSEMENT (9° DU I)

Pour obtenir l'agrément du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI), les prestataires de services d'investissement doivent au préalable obtenir l'approbation de leur programme d'activité, auprès de la COB pour les sociétés de gestion de portefeuille, et auprès du CMF pour tous les autres prestataires de services d'investissement.

En vertu de l'article L. 532-4 du code monétaire et financier, ce programme d'activité doit indiquer le « type d'opérations envisagées » ainsi que « la structure de l'organisation » du prestataire.

Quant à l'approbation du programme d'activité proprement dite, le texte de cet article L. 532-4 indique que la COB ou le CMF « apprécie la qualité de ce programme au regard de la compétence et de l'honorabilité des dirigeants ».

Il convient de prévoir, pour éviter toute ambiguïté, qu'elle doit également prendre en compte « les conditions dans lesquelles le prestataire envisage de fournir les services d'investissement concernés », c'est à dire le contenu même du programme.

H. LA GARANTIE DE BONNE FIN DES AUGMENTATIONS DE CAPITAL (II)

L'article L. 225-145 du code de commerce prévoit que « dans les sociétés faisant, pour le placement de leurs actions, publiquement appel à l'épargne l'augmentation de capital est réputée réalisée lorsqu'un ou plusieurs prestataires de services d'investissement agréés à cet effet dans les conditions prévues à l'article L. 532-1 du code monétaire et financier ont garanti de manière irrévocable sa bonne fin ».

Cet article ne vise explicitement que les prestataires d'investissement agréés en France, ce qui risque d'être interprété comme excluant les prestataires d'investissement faisant usage du passeport européen en application de la directive concernant les services d'investissement.

Il est proposé de citer explicitement ces prestataires. Seraient désormais visés :

- les « prestataires de services d'investissement agréés pour fournir le service d'investissement mentionné au 6 de l'article L. 321-1 du code monétaire et financier », c'est à dire les prestataires de services d'investissement agréés pour réaliser des opérations de placement, ce qui est plus précis que la précédente rédaction ;

-  les « personnes mentionnées à l'article L. 532-18 de ce code et autorisées à fournir le même service sur le territoire de leur Etat d'origine » : c'est à dire les prestataires de service d'investissement établis dans un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen (et qui bénéficie donc du « passeport européen ») et dont l'agrément dans leur Etat d'origine les autorise à réaliser des opérations de placement.

I. L'APPLICATION DU PRÉSENT ARTICLE À L'OUTRE-MER

En raison du principe de spécialité législative, il convient de prévoir explicitement que les dispositions du présent article s'appliquent aux territoires d'outre-mer (Mayotte, Nouvelle-Calédonie, Polynésie française et îles de Wallis-et-Futuna).

III. UNE PROPOSITION DE VOTRE COMMISSION : FACILITER LE CONTRÔLE DE LA COMMISSION BANCAIRE SUR LES ADHÉRENTS ÉTRANGERS AUX CHAMBRES DE COMPENSATION DE DROIT FRANÇAIS

A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT

L'article L. 613-2 du code monétaire et financier prévoit que la commission bancaire veille au respect des dispositions législatives et réglementaires par les adhérents des chambres de compensation. Elle sanctionne les manquements à ces dispositions. Elle examine également les conditions de leur exploitation et veille à la qualité de leur situation financière.

Sont donc soumis à son contrôle tous les adhérents des chambres de compensation françaises, qu'ils soient ou non établis en France. Dans le cas où ces adhérents ne sont pas établis en France, le contrôle de la commission bancaire est plus difficile et celle-ci gagnerait à mettre en commun son contrôle avec celui déjà effectué par les autorités compétentes de chaque Etat concerné.

D'ores et déjà, l'article L. 613-13 du code monétaire et financier prévoit dans son dernier alinéa que la commission bancaire peut « conclure avec les autorités des autres Etats parties à l'accord sur l'Espace économique européen et chargées d'une mission similaire confiée en France à la commission bancaire, à condition que ces autorités soient elles-mêmes soumises au secret professionnel, des conventions bilatérales ». L'objet de ces conventions est limitativement énuméré.

B. LA PROPOSITION DE VOTRE COMMISSION

C'est pourquoi votre commission vous propose :

- de permettre à la commission bancaire, lorsqu'elle contrôle un adhérent établi hors de France d'une chambre de compensation établie en France, de prendre en compte la surveillance exercée par les autorités compétentes de chaque Etat concerné et de conclure à cet effet avec elles des conventions bilatérales ;

- de prévoir que la radiation prévue comme sanction par la commission bancaire et qui serait inopérante dans ce cas de figure, doit s'entendre comme une « interdiction faite à l'établissement de continuer à adhérer à une chambre de compensation établie sur le territoire de la République française ».

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 15

Exception à la règle de la mise en réserve pour les sociétés locales d'épargne

Commentaire : le présent article, introduit lors des débats à l'Assemblée nationale, vise à exempter les sociétés locales d'épargne du groupe des Caisses d'épargne des obligations de mise en réserve posées à l'article 16 de la loi de 1947 portant statut de la coopération.

Issues de la loi relative à l'épargne et à la sécurité financière49(*), les sociétés locales d'épargne sont des sociétés coopératives soumises aux dispositions de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération.

Elles demeurent des sociétés coopératives d'un type particulier puisqu'elles n'ont pas de véritable activité économique (comme en témoignent leur dispense d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés et surtout l'interdiction qui leur est faite de réaliser des opérations de banque). Leur principale mission est l'animation du sociétariat de proximité des caisses d'épargne et de prévoyance.

Il est apparu que les dispositions de l'article 16 de la loi de 1947 portant statut de la coopération relatives à la mise en réserve ou à l'attribution sous forme de subvention à d'autres coopératives, unions de coopératives ou oeuvres d'intérêt général ou professionnel des sommes disponibles, étaient trop contraignantes pour les sociétés locales d'épargne.

C'est pourquoi l'Assemblée nationale, à l'initiative de notre collègue député Jean-Louis Dumont, avec l'avis favorable de la commission des finances et du gouvernement, a introduit le présent article qui exempte les sociétés locales d'épargne des obligations de mise en réserve classiques dans le secteur coopératif. Ces règles demeurent bien évidemment applicables aux caisses d'épargne et de prévoyance.

Votre commission des finances avait souligné, à l'occasion de leur création, l'inutilité et la complexité juridique de ces sociétés locales d'épargne50(*). Elle retrouve, ici même, un exemple du caractère inadapté de ces structures pseudo-coopératives.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 15

Sociétés de participations d'avocats

Commentaire : le présent article additionnel propose une réforme des modes d'exercice de la profession d'avocat en France pour lui permettre de faire face à la concurrence internationale.

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT

A. COMMENT DONNER A LA PROFESSION D'AVOCATS LES MOYENS D'AFFIRMER SA COMPÉTITIVITÉ INTERNATIONALE

La profession d'avocats est aujourd'hui organisée dans des structures qui n'offrent pas les outils de financement et de concentration nécessaires à l'amélioration de leur compétitivité.

Les modes d'exercice de la profession d'avocat en France sont de deux types :

- d'une part, des sociétés de personnes, les sociétés civiles professionnelles (SCP) prévues par la loi du 29 novembre 1966 qui sont des sociétés spécialement prévues pour l'exercice en commun de professions libérales réglementées ; seuls des professionnels diplômés et exerçant effectivement leur profession ensemble peuvent entrer dans la société ;

- d'autre part, des sociétés de capitaux, les sociétés d'exercice libéral (SEL) de l'article 1er de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 199051(*), qui peuvent prendre la forme de sociétés à responsabilité limitée, de sociétés anonymes ou de sociétés en commandite par actions. Peuvent également être constituées, en vertu de l'article 22, des « sociétés en participation » entre personnes physiques exerçant une profession libérale réglementée.

Toutefois, afin d'assurer un strict respect de l'indépendance de ces professions, la majorité du capital de ces sociétés est toujours réservée aux seules personnes physiques professionnelles en activité dans la structure52(*).

Ces règles ne permettent pas un développement aisé, notamment par apports financiers extérieurs, des cabinets d'avocats français, à la différence des cabinets anglo-saxons qui disposent bien souvent d'une puissance financière, commerciale, logistique bien supérieure.

B. UN CONSENSUS SUR LA NÉCESSITÉ DE DÉVELOPPER DES SOCIÉTÉS DE TYPE « HOLDING »

Une solution avancée en 1999 par un rapport de M. Henri Nallet53(*), était de développer des « holdings »54(*) dans la profession d'avocats sur le modèle de ce qui est d'ores et déjà possible pour des professions « du chiffre » comme les experts comptables55(*) ou les commissaires aux comptes.

Cette solution fait désormais l'objet d'un consensus entre la Chancellerie et les représentants concernés. Le Garde des Sceaux a eu l'occasion lors de l'Assemblée générale de la Conférence des Bâtonniers de février 2001, de souhaiter la mise en oeuvre de cette réforme avant la fin de l'année. M. Henri Nallet affirmait lui-même en 1999 : « Il vaut la peine d'agir vite, avec l'appui des professionnels ».

Cette réforme ne concerne pour l'instant que les seuls avocats, elle pourra à l'avenir être étendue à d'autres professions. Les concertations se poursuivent.

II. LA PROPOSITION DE VOTRE COMMISSION

Le présent article additionnel que votre commission vous demande d'adopter modifie la loi de 1990 précitée sur les points suivants.

A. LA CRÉATION DE SOCIÉTÉS DE PARTICIPATIONS D'AVOCATS DE TYPE « HOLDING »

Il prévoit tout d'abord la possibilité pour les avocats de constituer des sociétés de type « holding », c'est à dire des structures ayant pour objet la prise de participation dans le capital de sociétés d'avocats.

Grâce aux modifications apportées par le II du présent article, ces sociétés seront, soit des sociétés exerçant elles-mêmes la profession d'avocat, soit des « sociétés de participation d'avocats », qui seront des sociétés ayant pour objet exclusif la prise de participations dans des sociétés d'exercice libéral et des sociétés en participation.

Ces nouvelles « sociétés de participations d'avocats », prévues au V du présent article, seront soumises à des règles très proches de celles qui existent pour les sociétés d'exercice libéral, afin d'assurer le respect des règles de déontologie et d'indépendance de la profession, « pierre angulaire du métier d'avocat »56(*) :

- elles auront la même forme juridique : sociétés à responsabilité limitée, sociétés anonymes, sociétés en commandite par actions (mais elles pourront aussi prendre la forme de sociétés par actions simplifiées) ;

- la majorité du capital social et des droits de vote sont réservés aux seuls professionnels;

- ces sociétés devront respecter la déontologie de la profession, être inscrites au tableau de l'ordre et seront soumises à son contrôle.

B. AUTRES DISPOSITIONS

Plusieurs autres dispositions sont prévues :

- permettre aux personnes morales d'être associées de sociétés en participation (IV du présent article)57(*)  qui sont des structures proches du « partnership » anglo-saxon, qui permettent de façon souple des rapprochement entre structures professionnelles ;

- supprimer l'indemnité compensatrice prévue pour les associés se retirant d'une société en participation ; cette restriction permettra le retrait plus facile de ces sociétés (IV du présent article) ;

- assimiler les associations d'avocats aux sociétés en participation (III du présent article).

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

INTITULÉ DU PROJET DE LOI

Il paraît opportun, dans un souci de cohérence et de clarification, de modifier l'intitulé du présent projet de loi qui ne comporte guère, aux yeux de votre commission de « mesures urgentes de réformes ».

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter l'intitulé du projet de loi ainsi modifié.

EXAMEN EN COMMISSION

Réunie le mercredi 23 mai 2001, sous la présidence de M. Alain Lambert, président, la commission la commission a procédé à l'examen du rapport de M. Philippe Marini, rapporteur, sur le projet de loi n° 301 (2000-2001), adopté par l'Assemblée nationale, après déclaration d'urgence, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier.

M. Philippe Marini, rapporteur, a tout d'abord procédé à une présentation générale du projet de loi.

Il a observé que, après la loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE), en attendant le projet de réforme des autorités financières (RAF), sans préjudice du dépôt annoncé d'un projet de loi portant diverses dispositions d'ordre économique et financier (DDOEF), nonobstant la discussion d'un projet de loi portant diverses dispositions d'ordre social, éducatif et culturel (DDOSEC), et outre le projet de loi de modernisation sociale, il revenait maintenant au Sénat d'examiner le projet de loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (MURCEF).

Il a regretté le recours de plus en plus fréquent à des textes « fourre-tout », qui témoigne de l'absence d'orientation politique claire du Gouvernement et a déploré que ce « pilotage à vue » conduise à aborder de manière dispersée certains thèmes pourtant fondamentaux de politique économique et financière, sans aucune volonté réformatrice.

S'agissant du MURCEF, M. Philippe Marini a confirmé que les dispositions qu'il contient présentaient bien un caractère économique et financier, et souligné qu'elles avaient fait l'objet d'un examen rapide à l'Assemblée nationale. Il s'est, par ailleurs, interrogé sur leur caractère urgent et a considéré qu'aucune des dispositions proposées ne méritait d'être qualifiée de réforme. Ainsi, il a fait part de son intention de déposer un amendement transformant l'intitulé du projet de loi en « diverses dispositions d'ordre économique et financier ».

M. Bernard Angels a regretté le ton polémique employé par le rapporteur général et a estimé qu'il était habituel que les gouvernements présentent des textes comportant des dispositions très diverses.

M. Paul Loridant a jugé que certaines des dispositions du texte n'étaient pas anodines, notamment celles relatives à la langue employée pour la rédaction des notes d'information boursières et celles relatives au patrimoine immobilier de la Poste.

M. Thierry Foucaud a annoncé que son groupe était décidé à améliorer les dispositions du texte relatives à la commande publique, à La Poste et aux relations entre les banques et leurs clients.

M. Philippe Marini a regretté que le Gouvernement souhaite ne consacrer qu'une seule journée à l'examen de ce texte par le Sénat, estimant que certains articles méritaient une discussion approfondie. Il a déploré que certains sujets de fond ne soient pas abordés bien qu'ils présentent un caractère urgent, comme la réforme des autorités financières.

M. Michel Charasse a déclaré qu'il ne voyait pas intérêt de modifier l'intitulé du projet de loi. Il a rappelé que les gouvernements avaient toujours présenté des textes compilant des « fonds de tiroirs » et que l'avantage de ces textes était alors de libérer le droit d'amendement des parlementaires.

La commission a ensuite procédé à l'examen des articles.

A l'article 1er, la commission a tout d'abord adopté un amendement tendant à permettre à tous les établissements publics de coopération locale de faire appel au concours technique des services de l'Etat, des régions et des départements.

Puis le rapporteur a présenté un amendement tendant à inscrire dans la loi les critères de concurrence loyale que doivent satisfaire les services des collectivités publiques lorsqu'ils interviennent dans le champ concurrentiel.

M. Michel Charasse s'est demandé s'il ne valait pas mieux limiter ces critères aux marchés d'un montant supérieur à un certain seuil.

M. Philippe Adnot s'est demandé si ces dispositions ne seraient pas de nature à faire gonfler les prix dans les domaines où la concurrence ne s'exerce pas véritablement.

M. Philippe Marini, rapporteur, a rappelé que l'article 1er du projet de loi comportait des dispositions relatives au champ concurrentiel, dans lequel l'égalité des concurrents doit être strictement respectée, et un régime dérogatoire au droit de la concurrence qui permet de préserver les souplesses accordées aujourd'hui aux petites communes.

La commission a alors adopté l'amendement présenté par le rapporteur, ainsi que trois amendements tendant respectivement à :

- permettre aux services des communes et de leurs établissements publics d'apporter leur concours technique à d'autres communes et à leurs établissements publics, dans les mêmes conditions que les services de l'Etat, des régions et des départements ;

- inscrire dans l'article 7 de la loi du 6 février 1992 les critères de concurrence loyale, dégagés par la jurisprudence du Conseil d'Etat, qui doivent s'appliquer aux prestations d'ingénierie publique fournies par les services déconcentrés de l'Etat et les services à compétence nationale de l'Etat ;

- réserver le bénéfice du régime de l'assistance technique, dérogatoire au droit de la concurrence, aux communes de moins de 9.000 habitants et aux établissements publics de coopération locale auxquels elles appartiennent.

M. Philippe Marini, rapporteur, a alors présenté un amendement tendant à ouvrir aux services des collectivités locales et des établissements publics de coopération locale, la possibilité de fournir aux communes les prestations d'assistance technique, dans les mêmes conditions que les services de l'Etat.

M. Bernard Angels a observé que cet amendement n'était pas anodin et qu'il pourrait aboutir à placer des petites communes sous la tutelle de communes plus importantes, ou de départements. Il a jugé préférable d'encourager les communes à se regrouper, sur la base du volontariat, au sein d'établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre. Afin d'éviter tout risque de tutelle de fait, il a jugé préférable de réserver les prestations d'assistance technique aux seuls services de l'Etat, garant de l'intérêt général.

M. Michel Charasse a estimé que l'extension du champ de la concurrence allait diminuer l'activité des directions départementales de l'équipement (DDE) et des services déconcentrés du ministère de l'agriculture, réduisant ainsi le montant des indemnités à redistribuer entre les agents. Il a espéré que cela n'aboutirait pas à une augmentation du coût de l'assistance technique pour les petites communes.

M. Philippe Adnot s'est déclaré favorable à l'amendement, après avoir constaté que les services de l'Etat n'étaient aujourd'hui pas toujours disponibles pour fournir des prestations d'assistance technique et que les communes étaient obligées de se tourner vers les conseils généraux. Il a contesté que ces prestations puissent constituer une tutelle sur les communes.

M. Paul Loridant s'est déclaré partagé et perplexe au sujet de cet amendement et a mis en garde contre l'incitation qu'il pourrait constituer pour les communes importantes de créer un service de prestations auprès des petites communes. Il s'est inquiété des dérives possibles.

M. Alain Lambert, président, a observé que l'assistance technique était vécue de manière différente dans les communes urbaines et les communes rurales. En milieu rural, il a remarqué que les DDE refusaient parfois de fournir l'assistance technique nécessaire et que les communes étaient obligées de se tourner vers leur communauté de communes, celle-ci se trouvant alors dans l'obligation d'intervenir dans des domaines qui ne sont pourtant pas toujours de sa compétence.

M. Philippe Marini, rapporteur, a confirmé que son amendement permettrait de légaliser des pratiques constatées au plan local. A défaut, il a estimé que les petites communes continueraient de se heurter à la plus ou moins grande disponibilité des services de l'Etat. Il a considéré que le monopole des services de l'Etat sur l'assistance technique pouvait s'apparenter à une tutelle technique de l'administration sur des conseils élus.

La commission a alors adopté l'amendement présenté par le rapporteur, ainsi qu'un amendement de coordination.

La commission a ensuite décidé de s'en remettre à l'avis de la commission des lois sur les articles 2 (unification des contentieux relatifs aux marchés publics) et 3 (définition de la délégation de service public).

Après l'article 3, la commission a adopté un amendement tendant à faciliter la mise en place, dans les communes non alimentées en gaz naturel, de réseaux autonomes de distribution de gaz combustibles.

La commission a également décidé de s'en remettre à l'avis de la commission des lois sur les articles 3 bis (certification de la date de dépôt des offres), 4 (aménagements du régime de la sous-traitance), 4 bis (déclaration des sous-traitants auxquels le soumissionnaire à un marché envisage de recourir), 5 (extension du régime de publicité et de mise en concurrence de certains contrats), 5 bis (délégation du conseil municipal au maire concernant les marchés sans formalités préalables), 5 ter (quart réservataire au bénéfice des sociétés coopératives et des associations).

A l'article 6 (définition du cadre juridique des relations des banques avec leurs clients), la commission a adopté trois amendements : deux amendements rédactionnels et un amendement revenant au texte du Gouvernement s'agissant du délai d'information préalable du client par sa banque lorsque celle-ci projette de modifier les tarifs contenus dans la convention de compte, et du délai de contestation par le client de cette modification.

A l'article 7 (aménagement du régime des frais et provisions libératoires relatifs aux chèques sans provision), et après une intervention de M. Paul Loridant, elle a adopté un amendement rédactionnel.

A l'article 8 (renforcement des règles relatives à la loyauté des annonces publicitaires effectuées par les intermédiaires en opérations de banque), elle a adopté deux amendements, l'un rédactionnel et l'autre de correction d'une erreur de référence.

Après l'article 8, la commission a adopté une division additionnelle et deux articles additionnels visant à organiser la fusion de la Commission des opérations de bourse avec le Conseil des marchés financiers. M. Paul Loridant a regretté que cette réforme n'ait fait l'objet d'aucune audition devant la commission des finances. M. Michel Charasse a fait quelques remarques rédactionnelles sur le texte présenté et a mis en garde la commission contre la tentation de multiplier, au sein de l'administration française, les autorités indépendantes. M. Philippe Marini a alors rappelé que le projet du Gouvernement sur ce point avait été annoncé en juillet 2000, et que la commission avait entendu M. Michel Prada, président de la commission des opérations de bourse, sur le principe de cette fusion, le 20 septembre 2000. Il a déploré que la mise en oeuvre de cette idée soit constamment ajournée.

A l'article 9 (modifications du code pénal en vue de la mise en circulation de pièces et de billets en euros), la commission a adopté un amendement visant à favoriser l'étalement des opérations de conversion en euros des pièces et des billets de banque en francs en avançant au 1er septembre 2001 la date d'entrée en vigueur du dispositif exceptionnel proposé par le Gouvernement.

Elle a ensuite adopté l'article 10 (collecte d'informations relatives à la contrefaçon de l'euro) sans modification.

A l'article 11 (refonte du statut de la Compagnie nationale du Rhône), après les interventions de MM. Michel Charasse et Jacques Oudin, la commission a adopté six amendements : un amendement visant à préciser que la Compagnie nationale du Rhône (CNR) pourra non seulement produire de l'électricité mais également en commercialiser, deux amendements de portée rédactionnelle, un amendement supprimant la représentation de l'Etat au conseil de surveillance de la CNR, un amendement fixant une date limite au 1er janvier 2002 pour l'entrée en vigueur du décret en Conseil d'Etat définissant les nouveaux statuts de la compagnie et enfin un amendement précisant le rôle et les fonctions du commissaire du Gouvernement auprès de la société.

A l'article 12 (déclassement des biens immobiliers de la poste), M. Paul Loridant s'est inquiété du sort des immeubles construits par les collectivités locales et loués à La Poste. M. Michel Charasse a suggéré que chaque déclassement soit précédé d'une enquête publique.

En réponse, M. Philippe Marini, rapporteur, a évoqué l'existence de possibilités de recours devant les juridictions administratives permettant que les intérêts patrimoniaux des communes ne soient pas lésés par les opérations immobilières de La Poste. Il a rappelé que l'Etat pouvait s'opposer à des cessions ou acquisitions d'immeubles par La Poste, au nom de la continuité du service public ou des impératifs de l'aménagement du territoire, en se référant au cahier des charges ou au contrat de plan de l'entreprise.

La commission a alors adopté l'article 12 sans modification.

Après l'article 12, elle a adopté un article additionnel tendant à imposer à La Poste la date butoir du 31 décembre 2001 pour la mise en place d'une comptabilité analytique séparant clairement les résultats de ses différentes catégories d'activité, conformément au décret n° 2001-122 du 8 février 2001.

A l'article 13 (incitation à la construction de logements sociaux), M. Philippe Marini a souhaité connaître l'avis des commissaires sur l'opportunité de supprimer le nouveau dispositif proposé par le Gouvernement, qui sanctionne les communes ne remplissant pas l'objectif triennal de construction de logements sociaux. Après les interventions de MM. Jacques Oudin, Alain Joyandet, Joseph Ostermann, Maurice Blin et Paul Loridant, la commission a décidé d'adopter un amendement de suppression.

A l'article 14 (mesures d'harmonisation dans la perspective de la constitution d'un marché financier européen), la commission a adopté six amendements. Deux amendements étaient relatifs à l'obligation de publier le prospectif d'appel public à l'épargne en français et visaient l'un à prévoir que le résumé en français est obligatoire quelle que soit la langue dans laquelle le prospectus est rédigé et l'autre à limiter l'autorisation de publier un prospectus dans une langue autre que le français aux seules émissions obligataires et concernant les instruments financiers à terme. Sur ce sujet, M. Paul Loridant a exprimé ses craintes face à une « anglicisation » croissante de la vie économique française. M. Maurice Blin a déclaré partager les inquiétudes de son collègue mais a estimé que les conséquences pour la place de Paris étaient suffisamment graves pour que des mesures adaptées soient prises. Le cinquième amendement supprimait un dispositif introduit par le Gouvernement et sur lequel la commission souhaitait obtenir plus d'explications. Le sixième amendement facilitait le contrôle par la commission bancaire des adhérents étrangers des chambres de compensation françaises.

La commission a ensuite adopté l'article 15 (exception à la règle de la mise en réserve pour les sociétés locales d'épargne) sans modification.

Après l'article 15, la commission a adopté un article additionnel modernisant le cadre juridique dans lequel s'exerce la profession d'avocat en permettant la constitution de sociétés de participations de type « holding ».

La commission a alors adopté un amendement tendant à modifier l'intitulé du projet de loi.

A l'issue de ce débat, elle a décidé de proposer au Sénat d'adopter le projet de loi ainsi modifié, sous réserve de l'avis de la commission des lois sur les articles 2 à 5 ter.

TABLEAU COMPARATIF

* 1 Selon la formule du Président Christian Poncelet.

* 2 Et qui en réalité s'apparente à un « D.D.O.E.J.C.F » ou projet de loi portant diverses dispositions d'ordre économique, juridique, comptable et financier.

* 3 Projet de loi annoncé par le ministre de l'économie en juillet 2000 devant Paris Europlace et déposé le 7 février 2001, soit il y a déjà plus de 3 mois.

* 4 Le gouvernement a indiqué à votre rapporteur que les départements et les régions ne pouvaient, en application de l'article L. 1111-2 du code général des collectivités territoriales, apporter leur concours technique qu'aux seules communes situées sur leur territoire.

* 5 Réponses du ministre, in JO Questions Assemblée nationale du 26 février 1996, p. 1061.

* 6 Le prix proposé doit être déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat ; ne pas bénéficier, pour déterminer le prix, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public ; pouvoir en justifier, si nécessaire, par ses documents comptables ou tout autre moyen d'information approprié.

* 7 Ce montant est revalorisé chaque année en fonction de l'évolution de la valeur de l'index d'ingénierie de l'année précédente par rapport au niveau de cet index en 1997.

* 8 Votre rapporteur relève que, dans les subdivisions de l'équipement comportant un grand nombre de petites communes, l'ACTP occupe une grande partie de l'activité des agents, ce qui pourrait laisser penser que leur « coeur de métier » ne suffit plus à les occuper à plein temps.

* 9 Soit moins de 10 % du total des rémunérations perçues par l'Etat en contrepartie de prestations d'ingénierie.

* 10 Votre rapporteur déduit de cette rédaction qu'on ne pourrait refuser l'assistance technique à une commune ou un groupement éligible qui la demanderait.

* 11 D'autant plus que, dans le second alinéa, il est fait référence non pas aux « groupements » mais aux « groupements de communes ». Par conséquent, alors que le premier alinéa semblait englober tous les groupements auxquels appartiennent des communes (donc les syndicats mixtes), le deuxième alinéa parait plus restrictif et semble ne viser que les groupements dont seules des communes sont membres.

* 12 L'article 72 de la Constitution prévoit que les collectivités locales s'administrent librement « dans les conditions prévues par la loi », et non par décret.

* 13 Au delà de 9.000 habitants, les communes disposent généralement des services techniques dont elles ont besoin.

* 14 Le gouvernement, en réponse à une question de votre rapporteur, a jugé « fort improbable » l'éventualité de l'existence dans un contrat d'assurance d'une clause exorbitante du droit commun.

* 15 In JO Débats Assemblée nationale, 2 mai 2001, pages 2581 à 2583.

* 16 A l'exception du II de l'article L. 312-1-1 qui prévoit explicitement que la convention de compte pourra déroger à la règle posée en matière de fréquence des relevés de compte.

* 17 Article 7 du décret n° 84-708 du 24 juillet 1984.

* 18 Ce comité est chargé d'étudier les problèmes liés aux relations entre les établissement de crédit et leur clientèle et de proposer toutes mesures appropriées en ce domaine, notamment sous forme d'avis ou de recommandations d'ordre général. Il est composé en majorité et en nombre égal de représentants des établissements de crédit et de représentants de la clientèle.

* 19 Par « modification du tarif des produits et services » il convient d'inclure aussi toute création (voire suppression) d'un tarif.

* 20 Cette disposition est incluse dans le seul article L. 312-1-2 qui traite des ventes liées et des ventes à prime mais il s'applique également aux conventions de compte écrites, à la notification préalable des changements de tarifs et aux relevés de compte réguliers.

* 21 Le CNCT est lui-même chargé, aux termes de l'article L. 614-1 du code monétaire et financier, d'étudier les conditions de fonctionnement du système bancaire et financier, « notamment dans ses relations avec la clientèle ».

* 22 In JO Débats Sénat 17 octobre 2000, p. 5099.

* 23 Environ 328 francs. Ce montant correspond aux petits chèques de la « vie courante » et notamment à un plein d'essence.

* 24 Ramenée de dix à cinq ans par l'article 23 précité de la loi sur les nouvelles régulations économiques précitée.

* 25 5,7 millions en 1999, en augmentation de 6 % par rapport à 1998.

* 26 C'est à dire sans garantie d'exécution.

* 27 Toutes les dispositions relatives au démarchage en opérations de banque (articles L. 341-1 à L. 341-6 du code monétaire et financier) sont applicables à cette activité.

* 28 On rappellera pour mémoire que les investisseurs internationaux représentent 2/3 de la capitalisation boursière de la Place de Paris et 50 % des opérations qui y sont effectuées chaque jour.

* 29 « La mise en place du marché unique des services financiers - La transposition en droit français de la directive sur les services d'investissement », rapport de la commission des finances du Sénat, n° 578 (1993-1994), pages 82 et suivantes puis pages 160 et suivantes.

* 30 Projet de loi n° 219, XIe législature.

* 31 Les collectivités territoriales étant elles-mêmes des personnes morales de droit public, il serait plus rigoureux d'écrire : « des collectivités territoriales, d'autres personnes morales de droit public ou des entreprises appartenant au secteur public ».

* 32 In JO Débats Sénat, 25 janvier 2000.

* 33 Taxe qui a été abaissée par la loi de finances pour 2001, mais qui demeure élevée.

* 34 La CDC a été autorisée à entrer au capital de la CNR par le décret n° 99-1214 du 30 décembre 1999, elle détient aujourd'hui 12,59 % du capital.

* 35 Certains actionnaires ont cédé leurs actions ou leurs actions doivent être placées sous séquestre, comme celles d'EDF, mais conservent apparemment, faute de modification des textes réglementaires et statutaires applicables à la CNR, des droits de vote.

* 36 Le conseil d'administration comprend aujourd'hui 7 représentants de l'Etat, 6 représentants des établissements publics régionaux, 7 représentants des actionnaires, 5 représentants des intérêts généraux concernés par l'aménagement du Rhône et de la liaison Rhin-Rhône et 5 représentants du personnel de la CNR.

* 37 Aujourd'hui, il s'agit d'un décret en Conseil d'Etat. Il y aurait lieu de le préciser.

* 38 In JO Débats Sénat, 5 octobre 1999.

* 39 Déclassement prononcé par le Président du Conseil d'administration après accord du ministre pour les opérations dépassant un certain seuil (25 millions de francs en Ile-de-France et 12 millions de francs en province, en vertu de l'article 35 du cahier des charges de la Poste).

* 40 D'autant qu'en plus de son obligation d'assurer une desserte équilibrée du territoire, l'entreprise s'est engagée, par une convention signée avec l'Etat le 8 décembre 1998, à améliorer sa présence dans les zones sensibles, ce qui suppose des implantations nouvelles cofinancées cependant par la puissance publique

* 41 33ème rapport annuel de la Commission des opérations de bourse au Président de la République et au Parlement (2000).

* 42 Directive 80/390/CE portant coordination des conditions d'établissement, de contrôle et de diffusion du prospectus à publier pour l'admission de valeurs mobilières à la cote officielle d'une bourse de valeurs.

* 43 Sauf cas cité plus haut des titres cotés depuis plus de trois ans.

* 44 Environ 2 francs par mot pour une traduction non assermentée et 5 francs par mot pour une traduction certifiée par un expert.

* 45 En outre, l'article 8 du projet de loi relatif à la sécurité quotidienne prévoit, dans ce même article L.141-4 du code monétaire et financier, que la Banque s'assurera « de la sécurité des moyens de paiement (...)».

* 46 Dans les cas et selon les modalités prévus par le règlement général du Conseil des marchés financiers.

* 47 Loi n° 96-597 du 2 juillet 1996. Voir article L. 442-3 du code monétaire et financier.

* 48 Depuis le 1er février 2000, Clearnet est la chambre de compensation unique des marchés d'Euronext. Elle a la qualité d'établissement de crédit et une filiale à 100 % d'Euronext.

* 49 Loi n° 99-532 du 25 juin 1999.

* 50 Cf. rapports n° 300 et 401 (1998-1999) de la commission des finances du Sénat (articles 3 et 4).

* 51 Loi relative à l'exercice sous forme de sociétés, de professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.

* 52 Voir par exemple article 5 de la loi de 1990.

* 53 « Les réseaux pluridisciplinaires et les professions du droit », rapport au Premier ministre de M. Henri Nallet, La documentation française, Collection des rapports officiels, Paris, 1999.

* 54 Proposition n° 15 du rapport précité de M. Henri Nallet.

* 55 Loi n° 94-679 du 8 août 1994 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier.

* 56 M. Henri Nallet, rapport précité.

* 57 Proposition n° 16 de M. Henri Nallet, rapport précité.