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CHAPITRE V
DES RESPONSABILITÉS ET SANCTIONS

Le présent chapitre tend à moderniser le régime des sanctions susceptibles d'être prononcées à l'encontre du débiteur ou des dirigeants d'une personne morale lorsqu'une procédure collective est en cours. Composé de 25 articles aux termes du projet de loi initial, il en comporte désormais 21, l'Assemblée nationale en première lecture en ayant supprimé six et ayant inséré deux articles additionnels.

La loi du 13 juillet 1967 a innové dans l'histoire du droit de la faillite. Elle a, d'une part, distingué clairement le sort de l'entreprise et celui du débiteur et, d'autre part, institué un régime de sanctions plus favorable au bénéfice des commerçants de bonne foi. Jusqu'alors, le débiteur frappé de faillite se voyait infliger de sévères sanctions sans que son comportement soit pris en compte.

La loi du 25 janvier 1985 n'a pas remis en cause cette évolution, bien au contraire. Actuellement, seul le débiteur imprudent, négligent ou coupable s'expose à des sanctions. En contrepartie de cette amélioration du sort du débiteur, le législateur a marqué le souci d'apporter une réponse plus efficace aux comportements fautifs en l'adaptant à la gravité de la faute.

Le présent projet de loi poursuit ce mouvement en proposant un nouvel assouplissement du régime des sanctions tout en veillant à en renforcer l'effectivité.

Dans sa rédaction actuelle, le titre II du livre VI du code de commerce « Du redressement et de la liquidation judiciaires des entreprises » distingue trois catégories de sanctions régies par trois chapitres respectivement consacrés à la mise en jeu de la responsabilité pécuniaire des dirigeants de personnes morales (chapitre IV relatif à des « Dispositions particulières aux personnes morales et à leurs dirigeants »), aux sanctions professionnelles (chapitre V « De la faillite personnelle et des autres mesures d'interdiction ») et aux sanctions pénales (chapitre VI qui traite « De la banqueroute et des autres infractions »).

Sur la forme, cette architecture serait bouleversée par le projet de loi, le régime des sanctions faisant l'objet d'un titre spécifique - Titre V du livre VI du code de commerce - consacré « aux responsabilités et aux sanctions », décliné en quatre chapitres relatifs respectivement à la responsabilité pour insuffisance d'actif, à l'obligation aux dettes sociales, à la faillite personnelle et à d'autres mesures d'interdiction et à la banqueroute et à d'autres infractions.

Sur le fond, le présent projet de loi conserverait les catégories actuelles tout y apportant des modifications d'inégale portée.

? Les sanctions qui prévoient l'ouverture d'une procédure collective à titre individuel seraient supprimées aux termes de l'annexe du projet de loi (tableau I). Elles s'appliquent notamment aux dirigeants condamnés au comblement de l'insuffisance de l'actif qui ne se sont pas acquittés de cette obligation (actuel article L. 624-4 du code de commerce), aux membres ou associés tenus solidairement et indéfiniment au passif d'une personne morale soumise à une procédure collective (actuel article L. 624-1du code de commerce) et aux dirigeants de mauvaise foi (abus de bien social, tenue d'une comptabilité manifestement incomplète...) (article L. 624-5 du code de commerce).

Comme le souligne l'exposé des motifs du projet de loi, « le projet abroge [ces] dispositions qui ne correspondent aucunement à la finalité économique des procédures, conduisant à l'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation à l'égard de personnes qui ne connaissent pas de difficulté. Paradoxalement, celles-ci ne permettent pas de poursuivre efficacement les débiteurs de mauvaise foi. »

Ces « extensions sanctions » ont un effet beaucoup plus contraignant que l'obligation en comblement du passif en mettant à la charge des personnes condamnées le paiement de l'ensemble du passif c'est-à-dire l'insuffisance d'actif et le passif postérieur à l'ouverture de la procédure. 

? Le régime de la mise en jeu de la responsabilité pécuniaire des dirigeants serait modernisé :

- l'action en comblement du passif serait maintenue sous réserve de quelques aménagements substantiels (articles 142 ter à 145 du projet de loi).

- une nouvelle sanction relative à l'obligation au paiement des dettes sociales serait créée inspirée de l' « extension-sanction » ouverte à l'encontre d'un dirigeant de mauvaise foi (article 146 du projet de loi).

? Le régime des sanctions professionnelles serait précisé sur plusieurs points (articles 147 à 157 du projet de loi) tels que leur durée, les règles de prescription et le régime des peines complémentaires qui y sont attachées.

? Le régime des sanctions pénales ferait l'objet de simples retouches techniques (articles 157 à 166 du projet de loi).

Article 142
Nouveau titre V du livre VI du code de commerce consacré
aux responsabilités et aux sanctions - Nouveau chapitre premier relatif
à la responsabilité pour insuffisance d'actif

Supprimé par l'Assemblée nationale avec l'avis favorable du Gouvernement, cet article avait pour objet de créer au sein du livre VI du code de commerce un titre V intitulé « Des responsabilités et des sanctions »  et un chapitre premier relatif à la « responsabilité pour insuffisance d'actif » composé de quatre articles (articles L. 651-1 à L. 651-4).

L'apparition du terme « responsabilité » vise à consacrer la nature particulière de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif. Elle constitue un mode particulier de mise en jeu de la responsabilité civile délictuelle303(*). Cette procédure a en effet pour objet de « réparer le dommage subi par les créanciers incomplètement payés en raison de l'insuffisance de l'actif social »304(*). Or, davantage qu'une mesure de réparation, elle est ressentie par les dirigeants d'une société comme une sanction, comme en témoigne le fort taux d'appel en la matière (48 % en 2002). Telle est la raison pour laquelle le présent chapitre tend à faire ressortir la nature particulière de cette action en la distinguant d'une simple sanction305(*).

Cet article a été supprimé afin de tenir compte de l'insertion du tableau II, annexé au projet de loi. Ce tableau conserverait sans changement le titre et le chapitre initialement proposés.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 142.

Article 142 bis (nouveau)
(art. L. 650-1 nouveau du code de commerce)
Limitation de la responsabilité des créanciers pour soutien abusif

Cet article a été introduit par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement. Il a pour objet d'élargir au-delà de la seule conciliation les dispositions initialement prévues à l'article 8 du présent projet de loi prévoyant d'encadrer la mise en jeu de la responsabilité des créanciers pour soutien abusif. Cette limitation serait désormais mentionnée à l'article L. 650-1 nouvellement inséré dans le code de commerce.

1. Le droit en vigueur

Si, depuis l'article 60 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit306(*), un texte détermine les conditions dans lesquelles un établissement de crédit peut décider de suspendre les concours financiers qu'il octroie à une entreprise, les obligations des établissements qui accordent ou maintiennent des crédits à des entreprises en difficulté ont été déterminées par la seule jurisprudence.

Or, selon la Cour de cassation, la responsabilité d'une banque peut être engagée, dans les conditions du droit commun, si cette dernière octroie un nouveau crédit ou maintient un crédit existant à une entreprise « dont la situation est irrémédiablement compromise »307(*), cette notion se distinguant de la simple cessation des paiements et impliquant l'absence de toute possibilité raisonnable de redressement. Cette solution jurisprudentielle a d'ailleurs récemment été entendue à des organismes de recouvrement des cotisations sociales308(*).

L'existence d'une responsabilité pour soutien abusif s'explique par le fait que, par un concours financier trop prolongé, l'établissement de crédit et, plus généralement, toute personne consentant un crédit à une entreprise en difficulté peut contribuer à maintenir de manière artificielle l'activité déficitaire du débiteur, causant ainsi un préjudice tant à ce dernier qu'à ses créanciers.

Dans le cadre de cette action, il convient alors que le demandeur prouve l'existence d'une faute de l'établissement bancaire. Celle-ci est caractérisée lorsque, notamment, un prêt a été accordé ou maintenu alors même que la situation irrémédiablement compromise du débiteur était connue de la banque309(*). Il en est de même lorsque celle-ci a consenti de nouveaux crédits sans s'interroger sur leur utilité et la possibilité pour ces derniers de contribuer à un véritable redressement de l'entreprise310(*).

Si la responsabilité pour soutien abusif constitue bien un risque réel pour les personnes qui consentent un crédit à une entreprise qui, par la suite, fait l'objet d'une procédure collective, elle n'a toutefois donné lieu qu'à un nombre limité de condamnations, même si le montant des dommages et intérêts octroyés a pu, dans certaines espèces, être relativement élevé.

2. Les modifications apportées par le présent projet de loi

Afin d'éviter que les personnes susceptibles d'aider financièrement l'entreprise, mais soucieuses de prévenir toute action contentieuse, s'abstiennent de lui apporter un concours financier alors que sa situation financière pourrait malgré tout être redressée, le projet de loi proposait initialement, dans son article 8, de limiter la responsabilité à deux hypothèses :

- la fraude. Il s'agissait d'éviter que des manoeuvres ne soient exercées par le créancier qui consentirait une avance ou un crédit au débiteur dans un but autre que celui de maintenir l'activité de l'entreprise ou d'assurer sa pérennité. Cette hypothèse reprenait ainsi, au niveau législatif, l'exclusion bien connue formulée par l'adage fraus omnia corrompit ;

- ou le comportement manifestement abusif. Si l'abus de soutien n'apparaissait ainsi plus, en tant que tel, sanctionable, l'abus manifeste restait en revanche susceptible de donner lieu à une action en réparation. Il est des cas en effet où le créancier bancaire ne peut ignorer que l'octroi de nouveaux crédits aura nécessairement des conséquences dommageables. Pour ces cas extrêmes, le principe de la responsabilité était donc maintenu, le juge compétent appréciant alors, au cas par cas, le caractère manifeste du soutien inconsidérément octroyé au débiteur.

Ces limitations à l'action en responsabilité pour soutien abusif ne devaient s'appliquer qu'au cas où les concours auraient été consentis au débiteur dans le cadre d'un accord homologué. A contrario, l'action en responsabilité pouvait être exercée dans les conditions du droit commun lorsque le concours était apporté dans un accord n'ayant pas fait l'objet d'une homologation. En revanche, elle s'appliquerait quelle que soit la qualité de la personne ayant consenti un crédit au débiteur.

La commission des lois de l'Assemblée nationale a souhaité modifier assez profondément cette disposition, tout en en conservant l'objet, qui reste essentiel : il est nécessaire de sécuriser la position des créanciers qui prennent le risque de soutenir un débiteur en difficulté.

En premier lieu, le champ d'application de la limitation de l'action en responsabilité serait étendu à l'ensemble des concours consentis au débiteur. Contrairement au dispositif initialement prévu pour figurer à l'article L. 611-11 du code de commerce, la limitation de responsabilité ne concernerait pas seulement les concours consentis au débiteur dans le cadre d'un accord de conciliation ayant donné lieu à homologation.

En deuxième lieu, les cas de mise en jeu de la responsabilité des créanciers seraient limités à :

la fraude du créancier. La jurisprudence a en effet montré l'existence de pratiques telles que l'escompte d'effets fictifs ou de complaisance, la mobilisation par bordereau Dailly de factures ne correspondant pas à des créances réelles ou la circulation de traites de cavalerie. La participation du créancier à de telles pratiques doit ainsi l'empêcher de se prévaloir du régime de responsabilité limité institué par la présente disposition ;

l'immixtion caractérisée du créancier dans la gestion du débiteur. Cette restriction renvoie à l'hypothèse, particulièrement rare, dans laquelle le créancier acquiert la qualité de dirigeant de fait en participant activement à la gestion du débiteur et en prenant seul des décisions importantes en ses lieu et place ;

- la prise de garanties disproportionnées par rapport aux concours consentis par le créancier. Les créanciers qui prendraient de telles garanties nuiraient aux autres créanciers, puisqu'ils réduiraient d'autant leurs propres garanties.

En dernier lieu, dépassant le cadre de la sanction normale de l'action en responsabilité que constitue l'octroi de dommages et intérêts à la victime de la faute commise par le créancier, le dispositif prévu par le présent article aurait pour effet de rendre nulles les garanties prises en contrepartie de ses concours, lorsque sa responsabilité a été reconnue.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 142 bis sans modification.

Article 142 ter (nouveau)
(art. L. 651-1 nouveau du code de commerce)
Champ d'application des actions en responsabilité
à l'encontre des dirigeants sociaux

Le présent article, inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à apporter une clarification au champ d'application des sanctions financières.

Actuellement, l'article L. 624-2 du code de commerce définit les personnes dont la responsabilité pécuniaire est susceptible d'être mise en jeu. Il s'agit des dirigeants d'une personne morale de droit privé débitrice qui peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales. Dans cette dernière hypothèse sont visées les personnes physiques représentants permanents des dirigeants personnes morales. La mise en jeu de la responsabilité pécuniaire des dirigeants sociaux suppose l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Sous réserve de sa renumérotation (article L. 651-1 du code de commerce), le projet de loi initial ne proposait pas de modification à cet article.

Cependant, compte tenu de la nouvelle structuration du livre VI du code de commerce, l'Assemblée nationale, sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a jugé nécessaire de préciser les mesures visées à cet article. En effet, le texte actuel n'indique pas à quelles actions il s'applique, se bornant à renvoyer «  aux dispositions suivantes du présent titre ». Dans un souci de clarification, l'Assemblée nationale a remplacé cette référence pour viser les deux premiers chapitres du présent titre qui concernent les actions tendant à mettre en jeu la responsabilité pécuniaire des dirigeants.

Une autre modification prévue au paragraphe III de l'article 183 du projet de loi porte sur ce même article L. 651-1 en vue d'en étendre l'application à la procédure de sauvegarde.

Votre commission vous soumet un amendement de cohérence pour supprimer la référence à l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation comme condition préalable à la mise en jeu de la responsabilité pécuniaire des dirigeants sociaux. Elle serait inutile, le projet de loi précisant par ailleurs les conditions de recevabilité de chaque action aux articles 143 et 146.

Elle vous propose d'adopter l'article 142 ter ainsi modifié.

Article 143
(art. L. 651-2 nouveau du code de commerce)
Adaptation du régime de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet d'apporter des modifications techniques au régime de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif afin de l'étendre à la sauvegarde tout en en limitant l'application au jugement de résolution du plan de redressement ou de sauvegarde. Par coordination, les règles de prescription de l'action et de l'affectation du produit de l'action seraient modifiées.

1. Le droit en vigueur

Les règles actuelles de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif figurent à l'article L. 624-3 du code de commerce issu de la codification de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985.

A la différence des personnes physiques frappées de plein fouet dans leur patrimoine par une procédure collective, les dirigeants sont longtemps restés à l'abri des conséquences de la faillite de la société dans laquelle ils exercent. En effet, la personnalité morale constituait un moyen commode pour échapper au paiement des dettes et aux conséquences de la faillite. Un décret-loi du 8 août 1935 a mis fin à cette situation en instituant des poursuites à l'encontre des dirigeants d'une société en cessation des paiements. Le principe d'une sanction purement financière a été consacré par la loi du 16 novembre 1940 et repris dans la loi du 13 juillet 1967 à son article 99 célèbre pour sa rigidité311(*) et, de ce fait, peu appliqué.

La loi du 25 janvier 1985 a instauré un système, toujours en vigueur, plus clément pour les dirigeants de sociétés en cessation des paiements et plus adapté aux réalités économiques. Pour certains praticiens, « la loi de 1985 a allégé la responsabilité des dirigeants (...). Mais la réforme a surtout une portée psychologique : les dirigeants ne sont plus traités comme des suspects »312(*).

L'action en comblement de l'insuffisance d'actif tend à faire supporter une partie des dettes d'une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous ses dirigeants de droit ou de fait rémunérés ou non ou par certains d'entre eux (premier alinéa de l'article L. 624-3).

Les principes de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif sont calqués sur ceux de la responsabilité civile (premier alinéa de l'article L. 624-3), le requérant devant prouver l'existence :

d'un préjudice, à savoir une insuffisance d'actif qui résulte d'une disproportion certaine entre l'actif et le passif ;

- d'une faute caractérisée313(*), au sens d'une faute de gestion ;

d'un lien de causalité, la faute devant avoir contribué au dommage.

Pour des faits identiques, l'action en comblement de l'insuffisance d'actif ne peut se cumuler avec la responsabilité civile de droit commun (Cour de cassation, chambre commerciale, 20 juin 1995).

Si cette procédure ressemble à l'action en responsabilité de droit commun, elle s'en singularise sur deux points :

- son champ d'application est plus large, la faute devant avoir contribué au préjudice sans que cette cause soit exclusive ou principale ;

- sa mise en oeuvre est plus restrictive car elle dépend étroitement du tribunal saisi de la procédure collective qui dispose d'une faculté totale d'appréciation sur la condamnation elle-même et le montant de la réparation314(*). La faculté de modération du tribunal a conduit certains praticiens à considérer cette procédure plus indulgente pour les dirigeants que le droit commun mais également plus efficace car mieux adaptée à la capacité contributive des ressources des dirigeants. Comme l'a indiqué le ministère de la justice à votre rapporteur, en pratique il s'agit le plus souvent d'une mise à charge fort partielle.

L'action est recevable dans le cas d'un redressement judiciaire comme d'une liquidation judiciaire (premier alinéa de l'article L. 624-3). Son déclenchement suppose une insuffisance d'actif, ce qui ne soulève aucune difficulté dans l'hypothèse d'une liquidation ou d'un plan de cession. Elle se révèle plus incertaine s'agissant d'un plan de continuation qui prévoit le règlement de l'intégralité du passif ce qui, par définition, exclut une insuffisance d'actif. Une partie de la doctrine a critiqué la référence au plan de continuation « car on imagine mal une action sans intérêt à agir »315(*), celle-ci allant parfois jusqu'à s'interroger sur le point de savoir si le législateur n'avait pas commis une « erreur d'inadvertance ».

La durée de la prescription de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif s'élève à trois ans. Le délai court à compter du jugement ayant arrêté le plan de redressement ou prononcé la liquidation, ce qui correspond à la phase judiciaire au cours de laquelle le montant du passif peut être connu (deuxième alinéa de l'article L. 624-3).

Le sort des sommes recouvrées figure au troisième alinéa de l'article L. 624-3. Les versements des dirigeants entrent dans le patrimoine du débiteur afin de permettre le remboursement des créanciers. L'affectation du produit de l'action en comblement obéit à des règles différentes selon la procédure collective en cours :

- dans l'hypothèse d'une cession, depuis la loi du 10 juin 1994, ou d'une liquidation judiciaire, les sommes sont réparties entre les créanciers « au marc le franc », c'est-à-dire de manière égale entre les créanciers, sans tenir compte des privilèges, du super privilège et des droits de préférence. Cette solution avantage les créanciers chirographaires placés sur un pied d'égalité avec les créanciers privilégiés ; 

- à l'inverse, dans l'hypothèse d'un plan de continuation, la redistribution des sommes s'effectue « selon les modalités prévues par le plan d'apurement du passif ». Cela signifie que les versements sont attribués dans l'ordre des privilèges et des droits de préférence.

Les dirigeants condamnés doivent bien évidemment exécuter le jugement du tribunal. A défaut, le code de commerce prévoit deux mesures permettant au tribunal :

- d'ouvrir une procédure collective à l'égard des dirigeants à la charge desquels a été mis tout ou partie du passif d'une personne morale (article L. 624-4 du code de commerce)316(*) et qui ne se seraient pas acquittés de cette obligation ;

- de prononcer la faillite personnelle du dirigeant (article L. 625-6 du même code)317(*).

Actions en comblement de l'insuffisance d'actif

 

2001

2002

2003

Demandes en comblement de
l'insuffisance d'actif
dont nombre de condamnations

657

450

625

431

583

non communiqué

Nombre d'appel sur les actions en comblement de l'insuffisance d'actif

323

297

276

Source : Ministère de la justice - Répertoire général civil

2. Les modifications proposées par le projet de loi

Outre la renumérotation de l'article L. 624-3 qui deviendrait l'article L. 651-2 du code de commerce, le présent article propose des modifications techniques au régime de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif.

? Son paragraphe dans la numérotation des députés, tend à modifier le premier alinéa de l'actuel article L. 624-3 sur deux points.

D'une part, il se bornerait à supprimer une mention inutile issue de la loi de 1985 tendant à prévoir que les dirigeants de personnes morales « rémunérés ou non » peuvent être soumis à l'obligation de comblement de l'insuffisance d'actif. La référence aux « dirigeants de droit ou de fait » mentionnée dans le dispositif paraît suffisante pour viser cette hypothèse. Il s'agit d'une modification de pure forme sans effet sur le droit actuel. Si ce souci de rigueur juridique mérite d'être approuvé, il ne saurait pour autant être interprété comme excluant les dirigeants bénévoles du champ d'application de cette sanction. Comme l'a indiqué la Cour de cassation318(*), le dirigeant, même bénévole, a accepté une responsabilité qu'il doit assumer.

D'autre part, les hypothèses dans lesquelles cette action peut être mise en jeu seraient élargies à la « sauvegarde » instituée par le présent projet de loi qui s'ajoute « au redressement ou à la liquidation judiciaire ».

Sur la proposition de leur commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, les députés ont entièrement réécrit le premier alinéa pour y apporter deux modifications :

- l'une pour préciser dès le premier alinéa que l'action en comblement de passif pouvait être mise en oeuvre dans le cas de la « résolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire » ;

- la seconde pour mentionner que les dirigeants devaient avoir « contribué à la faute de gestion ». Cet ajout n'est pas sans conséquence par rapport au droit actuel. En effet, actuellement, le texte ne tient pas compte de la contribution des dirigeants à la faute et impose une responsabilité collective. Cette indication apporte donc une amélioration sensible au dispositif actuel en exigeant désormais que la faute du dirigeant soit prouvée, ce qui renforce le lien entre la faute commise par le dirigeant et la condamnation pécuniaire, ce qui donne plus de sens à cette dernière. On peut supposer que celle-ci pourra dès lors être mieux acceptée par le dirigeant fautif, du moins mieux adaptée à la gravité de la faute.

Votre commission vous soumet un amendement pour clarifier les règles applicables en cas de pluralité de dirigeants et, à cet effet, prévoir que la condamnation solidaire de plusieurs dirigeants ne pourra être prononcée par le tribunal que sur une décision motivée. Ainsi la participation à la faute pourra-t-elle être établie avec certitude.

 Son paragraphe dans la numérotation des députés, tend à apporter deux modifications.

- Une clarification des conditions d'application de la procédure

Il clarifierait les règles applicables dans l'hypothèse d'un redressement judiciaire pour répondre aux critiques susmentionnées selon lesquelles le requérant est dépourvu d'intérêt à agir lorsqu'un plan de redressement est arrêté par le tribunal. A cet effet, il serait proposé d'insérer un nouvel alinéa à l'article L. 651-2 pour exclure toute condamnation d'un dirigeant sur le fondement d'une action en comblement de l'insuffisance d'actif en situation de redressement.

La mise en jeu de la responsabilité des dirigeants serait possible uniquement dans l'hypothèse d'une résolution du plan de redressement. En effet, en cas d'inexécution par le débiteur de ses engagements dans les délais fixés par le plan, le tribunal a la possibilité de prononcer la résolution du plan. Ce jugement donne lieu à l'ouverture d'une nouvelle procédure collective qui, depuis la loi du 10 juin 1994, ne peut être qu'une liquidation judiciaire. Il paraît logique que l'action en comblement de l'insuffisance d'actif redevienne recevable dès lors que l'intérêt à agir resurgit.

Par coordination avec l'instauration de la sauvegarde, la recevabilité de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif serait étendue à l'hypothèse d'une résolution du plan de sauvegarde dont le régime serait similaire à celui du plan de redressement.

L'Assemblée nationale a approuvé ce dispositif qu'elle n'a modifié que par un amendement rédactionnel sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement.

Votre commission vous propose un amendement de suppression de cet alinéa redondant avec la précision ajoutée au premier alinéa par les députés prévoyant l'ouverture de l'action en comblement du passif en cas de résolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

- Des règles de prescription actualisées

Les règles de prescription de l'action seraient modifiées par coordination avec l'impossibilité d'intenter une action en comblement de passif lors du jugement arrêtant le plan de redressement.

Le point de départ du délai de prescription - dont la durée demeurerait inchangée (trois ans) - serait donc fixé à la date du jugement qui prononce la résolution du plan de redressement ou de sauvegarde. Cette modification ne serait pas sans conséquence sur la situation du débiteur.

La résolution du plan de redressement ou de sauvegarde pouvant intervenir à tout moment dans un délai maximal de dix ans, voire de quinze ans lorsque le débiteur est un agriculteur, la responsabilité du dirigeant serait donc susceptible d'être mise en jeu durant au maximum treize ans (et dix-huit ans pour un agriculteur), soit une période beaucoup plus longue qu'actuellement. Comme l'a souligné M. Xavier de Roux, rapporteur au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale, ce dispositif paraît plus favorable au créancier qu'au débiteur, placé dans une « certaine insécurité juridique »319(*).

? Le paragraphe dans la numérotation des députés, tend à tirer les conséquences des nouvelles règles de recevabilité de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif en cas de redressement et de sauvegarde pour l'affectation des sommes versées aux créanciers par les dirigeants.

Les dispositions applicables dans l'hypothèse d'un plan de continuation seraient supprimées par coordination avec les modifications opérées aux paragraphes I et II.

En revanche, la solution actuelle qui prévaut pour la liquidation et la cession, selon laquelle les sommes sont réparties à égalité entre tous les créanciers, deviendrait la règle pour toutes les procédures. Cette modification paraît logique car la liquidation judiciaire deviendrait l'issue finale de toutes les hypothèses dans lesquelles l'action en comblement de l'insuffisance d'actif serait engagée.

? Par ailleurs, en marge du présent article, l'annexe du projet de loi (tableau I) prévoit l'abrogation de l'article L. 624-4 relatif à l'extension au dirigeant d'une procédure collective pour inexécution de la condamnation à combler le passif.

Plusieurs raisons expliquent la suppression de cette sanction. D'une part, l'ouverture d'une procédure dans ce cas de figure n'est pas déclenchée par l'état de cessation des paiements, ce qui ne correspond pas à la finalité économique de cette procédure. D'autre part, elle constitue un obstacle au droit de poursuite individuelle des créanciers qui demeurent sous la dépendance des auxiliaires de justice désignés par le tribunal. Enfin, cette sanction aboutit même paradoxalement à avantager le dirigeant à l'encontre duquel une liquidation judiciaire à titre individuel est prononcée. En effet, celui-ci bénéficie de l'effacement de ses dettes après la clôture de la procédure, ce qui place les créanciers dans l'impossibilité d'intenter une action individuelle contre le débiteur.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 143 ainsi modifié.

Article 144
(art. L. 651-3 nouveau du code de commerce)
Saisine du tribunal pour engager
l'action en comblement de l'insuffisance d'actif

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de modifier la liste des personnes titulaires du pouvoir de saisir le tribunal pour engager l'action en comblement de l'insuffisance d'actif afin d'en exclure certains organes de la procédure et de l'étendre aux créanciers nommés contrôleurs en cas de carence du mandataire de justice.

1. Le droit en vigueur

Les règles actuelles de mise en oeuvre de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif figurent à l'article L. 624-6 du code de commerce issu de la codification de l'article 183 de l'article du 25 janvier 1985.

Les autorités habilitées à saisir le tribunal sont limitativement énumérées. Tous les organes de la procédure sont mentionnés, en particulier l'administrateur, le représentant des créanciers, le commissaire à l'exécution du plan, lorsque lors de la cession, le passif n'était pas encore connu dans sa totalité, le liquidateur et le procureur de la République. Par ailleurs, le tribunal dispose également d'une faculté de se saisir d'office.

Ne figurent dans cette liste ni les autres dirigeants320(*), ni les créanciers321(*), même s'ils sont contrôleurs.

Par un renvoi aux articles L. 624-4 et L. 624-5, ces dispositions s'appliquent également à l'ouverture d'une procédure collective à titre de sanction à l'encontre du dirigeant qui ne s'acquitte pas de l'obligation en comblement de l'insuffisance d'actif et du dirigeant de mauvaise foi ou malhonnête.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

Le présent article propose de renuméroter l'article L. 624-6 qui deviendrait l'article L. 651-3 du code de commerce.

Il tend à redéfinir le champ d'application du présent article en actualisant le renvoi aux règles de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif définies à l'article L. 651-2 (et non plus L. 624-3). En revanche, les références aux articles L. 624-4 et L. 624-5 abrogés par l'annexe du projet de loi (tableau I)322(*) seraient supprimées. Les nouvelles règles de saisine prévues par le présent article seraient applicables à la nouvelle obligation aux dettes sociales instituée par l'article 146 du présent projet de loi qui renvoie à l'article L. 651-3.

La saisine du tribunal demeurerait ouverte :

- au liquidateur ;

- au « représentant des créanciers » devenu « mandataire judiciaire » ;

- au « ministère public », ce qui ouvrirait au parquet général de la cour d'appel une faculté de saisine du tribunal.

Seraient supprimées :

- la saisine d'office du tribunal. Cette modification, qui reprend une préconisation de la Cour de cassation dans son rapport d'activité pour 2002, se justifie doublement.

D'une part, le maintien de cette possibilité paraît incompatible avec la philosophie de la présente réforme qui tend à conforter la mission de prévention confiée au président du tribunal et à inciter le chef d'entreprise à faire part de ses difficultés au tribunal le plus tôt possible.

D'autre part, ce dispositif paraît contraire au droit à un procès équitable consacré par l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. En effet, la saisine d'office pourrait apparaître comme un pré-jugement susceptible d'introduire un doute sérieux sur l'impartialité du jugement. D'ailleurs, la jurisprudence de la Cour de cassation, constante sur cette question, a posé le principe d'une stricte séparation entre les autorités de poursuite et de jugement. Cette modification reprend une suggestion de la Cour de cassation mentionnée dans son rapport d'activité pour 2002, pour laquelle la suppression de la saisine d'office du tribunal trouve sa contrepartie dans le fait que « le ministère public, mieux informé qu'auparavant, se trouve en situation de provoquer de telles sanctions » ;

- la saisine de l'administrateur. Ce retrait du droit de saisine s'explique par le souci légitime du Gouvernement de mieux distinguer les deux métiers de mandataire et d'administrateur. En outre, selon les informations fournies par le ministère de la justice, la quasi-totalité de ces actions sont engagées dans le cadre d'une liquidation judiciaire. Cette modification aurait donc peu d'impact en pratique ;

- la saisine du commissaire à l'exécution du plan. Cette suppression reprend une préconisation de la Cour de cassation  dans son rapport précité.

Le présent article propose de compléter le texte par deux alinéas :

- l'un pour ouvrir la saisine du tribunal à « tout créancier nommé contrôleur » mais uniquement en cas de carence du mandataire de justice et dans des conditions fixées par un décret en Conseil d'Etat. La référence au « créancier contrôleur » exclut la saisine du tribunal par le contrôleur nommé d'office - c'est-à-dire l'ordre professionnel ou l'autorité compétente lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut réglementé323(*). Ce dispositif complète l'article 35 du présent projet de loi (article L. 622-18 du code de commerce) qui pose le principe selon lequel tout créancier contrôleur peut agir dans le déroulement de la procédure au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers en cas d'inaction du mandataire en se substituant à ce dernier.

L'Assemblée nationale, sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a encadré les conditions d'intervention des créanciers contrôleurs en faisant valoir que les nouvelles prérogatives dévolues à ces derniers risquaient de susciter des effets pervers de la part des « parties qui souhaiteraient l'utiliser pour exercer des pressions sur le débiteur »324(*).

Afin de mettre en avant le caractère subsidiaire de l'intervention des créanciers contrôleurs, elle a jugé préférable d'ouvrir la saisine du tribunal non plus à chaque créancier mais à « une majorité des créanciers nommés contrôleurs ». Cette modification présente l'intérêt de garantir que les créanciers agissent dans l'intérêt collectif. D'ailleurs, les députés, dans un souci de clarté, ont mentionné explicitement que cette saisine devait être motivée par « l'intérêt collectif des créanciers ». Cette mention a été reprise de l'article 35 du projet de loi. Cet ajout qui rappelle que les créanciers ne peuvent introduire une action à titre individuel dans le cadre d'une procédure collective est bienvenu325(*).

Afin d'éviter toute ambiguïté, votre commission vous soumet un amendement pour remplacer la mention relative à « une majorité des créanciers » -qui laisse une incertitude sur le nombre de créanciers nommés contrôleurs susceptibles d'intervenir- par une référence à « la majorité des créanciers » impliquant que plus de 50 % d'entre eux doivent intervenir.

L'Assemblée nationale a en outre précisé les conditions d'exercice de cette saisine en prévoyant qu'elle n'est recevable qu'« après une mise en demeure [du mandataire] restée sans suite  dans un délai et des conditions fixés par décret en Conseil d'Etat ». Les députés ont mis en avant le souci d'éviter que s'instaure une saisine partagée entre le mandataire et chacun des contrôleurs. Il paraît en effet important à la fois de permettre aux créanciers de prouver la carence du mandataire et de s'assurer que ce dernier a été informé de la volonté des créanciers ;

- l'autre pour prévoir le paiement prioritaire par le débiteur des frais de justice326(*) engagés pour la mise en oeuvre de la procédure.

Ce dispositif tend à éviter que les créanciers contrôleurs à l'origine de la saisine du tribunal supportent seuls les frais d'une procédure qui bénéficiera à l'ensemble des créanciers. Laisser ces frais à leur charge serait inéquitable et de nature à vider de toute portée la faculté nouvelle qui leur est ouverte.

En outre, le droit actuel -inchangé par le projet de loi- reconnaît déjà, en cas de redressement ou de liquidation, une priorité aux frais de justice judiciaire dont le paiement s'effectue après celui des créances de salaires (article L. 621-32 du code de commerce).

Votre commission vous soumet un amendement pour prévoir une disposition analogue à celle introduite par l'Assemblée nationale pour les sanctions professionnelles à l'article 153 du projet de loi tendant à consacrer l'impossibilité pour le juge-commissaire de siéger dans la formation de jugement appelée à statuer sur l'action en comblement de l'insuffisance d'actif ainsi que de participer au délibéré. Cette disposition est de nature à renforcer les garanties attachées au droit à un procès équitable. Dès lors qu'elle s'appliquerait aux sanctions professionnelles, il paraît logique de l'étendre aux autres catégories de sanctions civiles, en l'espèce, pécuniaires.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 144 ainsi modifié.

Article 145
(art. L. 651-4 nouveau du code de commerce)
Pouvoir d'investigation du tribunal -
Mesures conservatoires ordonnées par le tribunal

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet, d'une part, de conforter le pouvoir d'investigation du tribunal et, d'autre part, de permettre au président du tribunal d'ordonner des mesures conservatoires à l'égard des biens des dirigeants mis en cause.

1. Le droit en vigueur

Actuellement, il existe plusieurs mécanismes pour éviter que les dirigeants sociaux organisent leur insolvabilité.

L'ouverture d'une procédure collective à titre de sanction constitue un premier moyen de prévenir cette situation en permettant un gel des biens du dirigeant et l'établissement d'un inventaire.

De plus, l'article L. 624-7 du code de commerce prévoit la possibilité pour le tribunal de charger le juge-commissaire ou, à défaut, un membre de la juridiction d'obtenir des renseignements auprès des administrateurs et organismes publics, de la sécurité sociale et des banques sur la situation patrimoniale des dirigeants et des personnes physiques représentants permanents des dirigeants personnes morales susceptibles d'être condamnés à combler l'insuffisance d'actif (article L. 624-3) ou des dirigeants à l'encontre desquels une procédure collective peut être ouverte à titre de sanction (article L. 624-5). Seul le tribunal, d'office, et les personnes habilitées à saisir le tribunal d'une action en comblement de l'insuffisance d'actif peuvent demander de telles investigations.

Cette disposition a pour objet principal de lever le secret professionnel qui s'impose aux organismes ou professionnels mentionnés précédemment.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

Outre la renumérotation de l'article L. 624-7, qui deviendrait l'article L. 651-4, le présent article propose de modifier ce dispositif et de le compléter par deux nouveaux alinéas pour renforcer les pouvoirs du tribunal.

Il propose plusieurs coordinations pour tenir compte de la nouvelle numérotation de l'article L. 624-3 relatif à l'action en comblement de l'insuffisance d'actif327(*), de la suppression de l'ouverture des procédures collectives à titre de sanction régie par les articles L. 624-4 et L. 624-5 et de la création d'une sanction relative à l'obligation aux dettes sociales appelée à figurer à l'article L. 652-1328(*).

Compte tenu du renvoi aux nouvelles modalités de saisine du tribunal prévues à l'article L. 652-3, la liste des autorités habilitées à demander le déclenchement des investigations serait modifiée.

Il tend également à confier au président du tribunal, et non au tribunal, la faculté d'engager la procédure d'investigation.

Sans en modifier la portée, l'Assemblée nationale, sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a réécrit l'article L. 651-4 afin d'en parfaire la rédaction et de supprimer un renvoi à l'article L. 652-1 relatif à l'obligation aux dettes sociales redondant avec le texte proposé pour l'article L. 652-5 par l'article 146 du présent projet de loi.

Le présent article prévoit des innovations en :

- permettant au président du tribunal, dans les mêmes conditions que celles prévues en matière d'investigation, d'ordonner toute mesure conservatoire utile à l'égard des biens des dirigeants (deuxième alinéa du texte proposé pour l'article L. 651-4). Tout en approuvant cette avancée, les députés ont fait valoir que la référence aux seuls « dirigeants » risquait, par une lecture a contrario, d'exclure du champ d'application les représentants permanents des dirigeants des personnes morales. Ils ont donc complété le texte pour viser expressément ces derniers, expliquant, à juste titre, qu'il convenait d'éviter que des personnes susceptibles d'être condamnées à combler le passif puissent organiser leur insolvabilité ;

- rendant ces dispositions également applicables aux personnes membres ou associées d'une personne morale soumise à une procédure collective lorsque celles-ci sont indéfiniment et solidairement responsables de ses dettes (dernier alinéa du texte proposé pour l'article L. 651-4). Seraient donc concernés les associés d'une société en nom collectif (article L. 221-1 du code de commerce) ou d'une société civile professionnelle (article 1857 du code civil), les commandités dans une société en commandite (article L. 222-1 du code de commerce) ou dans une société en commandite par actions (article L. 226-1 du même code) et les membres des GIE, sous certaines conditions (article L.251-8 du même code).

Les députés, sur la proposition de leur commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, ont complété cet alinéa par une précision rédactionnelle.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 145 sans modification.

Article 146
(art. L. 652-1 à L. 652-4 nouveaux du code de commerce)
Nouveau chapitre II du titre V du livre VI du code de commerce instituant une obligation en paiement des dettes sociales -
Procédure applicable

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de créer une nouvelle action en responsabilité à l'encontre des dirigeants tendant à les soumettre à une obligation en paiement des dettes sociales appelée à se substituer à l'actuelle « extension-sanction » des procédures collectives aux dirigeants ayant commis des agissements particulièrement répréhensibles.

1. Le droit en vigueur

Actuellement, l'article L. 624-5 du code de commerce prévoit de sanctionner les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, d'une personne morale soumise à une procédure collective lorsque ceux-ci ont commis certaines fautes graves en ouvrant une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à leur encontre. Sont visées les hypothèses suivantes :

- abus de bien social ;

- exercice d'une activité commerciale dans un intérêt personnel sous le couvert de la personne morale ;

- usage des biens ou du crédit de la personne morale contraire à l'intérêt de celle-ci aux fins personnelles du dirigeant ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans lequel le dirigeant est intéressé directement ou indirectement ;

- poursuite abusive, dans un intérêt personnel, d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ;

- tenue d'une comptabilité fictive, disparition de documents comptables de la personne morale ou défaut de tenue de toute comptabilité conforme aux règles légales ;

- détournement ou dissimulation de tout ou partie de l'actif de la personne morale ou augmentation frauduleuse de son passif ;

- tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales.

La mise en oeuvre de cette extension-sanction est réservée aux mêmes personnes que celles habilitées à saisir le tribunal pour intenter une action en comblement de l'insuffisance d'actif'329(*). Le tribunal est libre de décider de prononcer cette sanction.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

L'annexe du présent projet de loi (tableau I) propose d'abroger l'article L. 624-5 du code de commerce. Ce dispositif ne disparaît toutefois pas complètement puisque le présent article instaurerait une nouvelle sanction qui s'en inspire partiellement, dénommée « obligation en paiement des dettes sociales », plus adaptée à l'esprit de la présente réforme et dont les règles seraient regroupées sous un chapitre II du titre V du livre VI du code de commerce composé de cinq articles (articles L. 652-1 à L 652-5).

L'Assemblée nationale, sur la proposition de M. Xavier de Roux, rapporteur, avec l'avis favorable du Gouvernement, a adopté un amendement de pure forme compte tenu de la réécriture de l'annexe du projet de loi (tableau II).

Le texte proposé pour l'article L. 652-1 - Nature juridique et cas d'ouverture de l'action en paiement des dettes sociales

Le texte proposé pour l'article L. 652-1 tend à ouvrir la faculté pour le tribunal de condamner l'un des dirigeants, de droit ou de fait, ayant commis une faute particulièrement grave au paiement de la totalité des dettes d'une personne morale.

Ce dispositif s'apparente à une action en comblement de passif aggravée puisque le tribunal n'aurait plus de pouvoir d'appréciation sur le montant de la sanction pécuniaire.

Cette procédure diffèrerait de l'action en comblement de passif sur deux points :

- les conditions dans lesquelles cette sanction pourrait être demandée seraient limitées à l'hypothèse d'une liquidation judiciaire ;

- la faute commise par le dirigeant devrait avoir contribué à la cessation des paiements330(*).

Les cas d'ouverture de cette action reprendraient la plupart de ceux énoncés par l'article L. 624-5 abrogé. Deux hypothèses seraient supprimées :

- la tenue d'une comptabilité fictive ou la disparition de documents comptables de la personne morale,

- l'absence de tenue d'une comptabilité conforme aux règles légales.

Pour ces deux faits, les dirigeants demeureraient néanmoins passibles de la banqueroute (article L. 626-2 renuméroté article L 654-2)331(*) et de la faillite personnelle (article L. 653-5)332(*).

A l'initiative de MM. Xavier de Roux, rapporteur au nom de la commission des lois et Philippe Houillon, le Gouvernement s'en étant remis à la sagesse, l'Assemblée nationale a préféré laisser au tribunal la possibilité de moduler le montant des sommes mises à la charge du dirigeant plutôt que d'imposer une obligation de paiement de la totalité de dettes. Cette initiative se justifie par le souci de donner au tribunal une marge de manoeuvre plus grande pour apprécier chaque situation particulière.

Au cours de leur audition devant votre rapporteur, les principales organisations représentant la profession d'avocat ont fait valoir que cette modification tendait à atténuer la distinction entre l'action en comblement de passif et la nouvelle obligation aux dettes sociales, ce qui militait en faveur d'une fusion de ces deux sanctions.

Sensible à cet argument, votre commission tient cependant à souligner que le dispositif initial -trop rigide- risquait d'être très pénalisant pour le débiteur. Telle est la raison pour laquelle il paraît plus raisonnable de laisser au tribunal une liberté d'appréciation suffisamment grande pour prononcer une sanction réaliste et adaptée à la situation du débiteur.

Afin de permettre une bonne articulation entre l'action en comblement de passif et l'action en paiement des dettes sociales, votre commission vous propose de compléter ce dispositif par une précision. Actuellement, les règles de cumul des sanctions patrimoniales résultent de la jurisprudence. En effet, la Cour de cassation a interdit à une juridiction de condamner cumulativement un dirigeant au comblement de passif et d'ouvrir à son encontre une procédure collective à titre de sanction333(*). Elle a cependant autorisé que le tribunal puisse être saisi de ces deux actions334(*).

A la lumière de cette jurisprudence et en vue d'éviter des difficultés de mise en oeuvre du présent article, votre commission vous propose de compléter le présent article par un amendement pour prévoir l'impossibilité d'introduire une demande en comblement de l'insuffisance d'actif dans les cas visés au présent article. Cet ajout paraît particulièrement nécessaire compte tenu des modifications adoptées par les députés.

Le texte proposé pour l'article L. 652-2 - Modalités en cas de pluralité des dirigeants

Le texte proposé pour l'article L. 652-2 définit les modalités de l'action en paiement des dettes sociales lorsque plusieurs dirigeants sont fautifs. Il prévoit ainsi la possibilité pour le tribunal de condamner chaque dirigeant fautif en fonction de la faute de chacun. Une exception serait posée à ce principe de proportionnalité de la condamnation, le tribunal, par décision motivée, pouvant déclarer les dirigeants responsables in solidum.

L'Assemblée nationale a approuvé ce dispositif auquel elle n'a apporté qu'une modification marginale, sur la proposition de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, pour remplacer le terme « in solidum » par l'expression « solidairement ». Elle a fait valoir que le régime juridique de l'obligation solidaire comportait moins d'incertitude que celui applicable à l'obligation in solidum défini uniquement par la jurisprudence et ne produisant pas tous les effets de la solidarité, notamment en matière de prescription.

? Le texte proposé pour l'article L. 652-3 - Répartition des sommes versées

Le texte proposé pour l'article L. 652-3 définit les modalités d'affectation du produit de l'action en paiement des dettes sociales. Les sommes recouvrées seraient affectées au désintéressement des créanciers selon l'ordre des sûretés. Le texte proposé pour l'article L. 652-4 prévoit une durée de prescription fixée à trois ans identique à celle de l'action en comblement de passif. De même, le délai à compter duquel cette prescription commencerait à courir serait fixé à la date du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

Le texte proposé pour l'article L. 652-5 - Mise en oeuvre de l'action, pouvoir d'investigation du tribunal et mesures conservatoires 

Le texte proposé pour l'article L. 652-3 définit les modalités de saisine du tribunal, le pouvoir d'investigation du tribunal et les mesures conservatoires à l'égard des biens des dirigeants par un renvoi aux règles prévues pour l'action en comblement de passif (articles L. 651-3 et L. 651-4).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 146 ainsi modifié.

Article 147
Nouveau chapitre III du titre V du livre VI du code de commerce
consacré à la faillite personnelle et aux autres mesures d'interdiction

Supprimé par l'Assemblée nationale par coordination avec l'insertion au projet de loi du tableau II avec l'avis favorable du Gouvernement, cet article a pour objet de créer un chapitre III au sein du titre V du livre VI du code de commerce pour y regrouper les règles applicables aux sanctions civiles encore dénommées sanctions personnelles. Ce chapitre se composerait de onze articles (articles L. 653-1 à L. 653-11).

Ces mesures qui regroupent la faillite personnelle et l'interdiction de gérer visent à assainir le monde des affaires. En effet, la faillite personnelle engendre des conséquences irrémédiables sur le débiteur sanctionné qui sera éliminé de son milieu professionnel. Les sanctions professionnelles sont inscrites au casier judiciaire (article 768 du code de procédure pénale) et sont facultatives, le tribunal disposant d'une totale liberté d'appréciation. Elles sont par ailleurs limitées dans le temps.

La loi du 25 janvier 1985 a modernisé leur régime. D'une part, afin d'en atténuer la sévérité, elle a limité aux fautes graves les cas d'ouverture des sanctions personnelles. D'autre part, elle a renforcé leur efficacité en plaçant sur un pied d'égalité les personnes physiques et les dirigeants de personnes morales.

Le présent projet de loi s'inscrit dans la continuité de cette réforme.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 147.

Article 148
(art. L. 653-1 nouveau du code de commerce)
Domaine d'application des sanctions professionnelles -
Prescription de l'action aux fins de faillite personnelle

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet d'élargir la liste des personnes passibles de sanctions professionnelles et de fixer un délai de prescription de l'action introduite aux fins de sanction.

1. Le droit en vigueur

Selon l'article L. 625-1 du code de commerce, les sanctions professionnelles peuvent être prononcées en cas d'ouverture d'une procédure de redressement et de liquidation judiciaire. Elles s'appliquent :

- aux commerçants, aux agriculteurs et aux artisans à condition qu'il s'agisse de personnes physiques (1° de l'article L. 625-1 qui deviendrait le 1° du I de l'article L.  653-1) ;

- aux personnes physiques qui sont dirigeants de droit ou de fait de personnes morales ayant une activité économique (2° de l'article L.  625-1 qui deviendrait 2° du I de l'article L. 653-1) ;

- aux personnes physiques, représentants permanents de personnes morales dirigeantes de personnes morales ayant une activité économique (3° de l'article L. 625-1 qui deviendrait le 3° du I de l'article L.  653-1).

2. Les modifications proposées par le projet de loi initial

Le présent article reprend le contenu de l'article L. 625-1 qui deviendrait l'article L. 653-1 du code de commerce sous réserve de quelques modifications.

Le paragraphe I du présent article proposait d'étendre à la procédure de sauvegarde le champ d'application des sanctions personnelles.

Son paragraphe II élargissait la liste des personnes susceptibles d'être passibles d'une sanction professionnelle à « toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante », permettant ainsi de viser les artisans de fait et les professionnels libéraux.

Il prévoyait cependant d'exclure du champ d'application des sanctions professionnelles les professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé sans autre précision. Cette dérogation se justifiait par le souci de tenir compte des règles disciplinaires propres à certaines professions réglementées comme les avocats ou les officiers publics et ministériels, afin de laisser aux ordres professionnels leurs compétences en matière de sanction disciplinaire.

3. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a réécrit le présent article pour y apporter, outre des corrections de pure forme, quatre modifications tendant à :

exclure toute possibilité de prononcer des sanctions personnelles dans l'hypothèse d'une procédure de sauvegarde. Les députés ont souhaité exonérer le chef d'entreprise en difficulté qui demande spontanément l'ouverture d'une procédure collective de toute sanction professionnelle, et ainsi rendre attractive la procédure de sauvegarde. M. Bernard Field, président de la commission juridique du MEDEF, a approuvé cette initiative lors de son audition devant votre commission335(*) ;

limiter la dérogation applicable aux professions réglementées aux seuls professionnels libéraux soumis à des règles disciplinaires propres. Les députés ont fait valoir que certaines professions libérales soumises à un statut législatif comme les agents commerciaux336(*) n'obéissaient à aucune règle disciplinaire particulière et par conséquent devaient pouvoir être passibles d'une sanction professionnelle. En outre, l'Assemblée nationale a préféré faire référence aux personnes exerçant « une activité professionnelle indépendante » plutôt qu'aux professions libérales soumises à un statut législatif ou règlementé afin d'englober l'ensemble des professionnels libéraux ;

corriger une inégalité de traitement résultant du champ de la dérogation accordée aux professionnels libéraux qui se limitait aux personnes physiques et omettait de faire référence « aux dirigeants de personne morale ». L'Assemblée nationale a fait légitimement valoir que les compétences disciplinaires des instances ordinales devaient être maintenues indépendamment du mode d'exercice du professionnel, y compris lorsque celui-ci exerce au sein d'une société ;

ajouter un paragraphe pour y regrouper les règles de prescription applicables aux sanctions professionnelles et harmoniser la durée de la prescription avec ce qui prévaut pour les actions en responsabilité spéciales à l'égard des dirigeants et pour les sanctions pénales.

Actuellement, le code de commerce prévoit la possibilité de saisir le tribunal pour demander une sanction professionnelle jusqu'à la clôture de la procédure (avant l'arrêté d'un plan de continuation, jusqu'à la clôture des opérations de cession ou jusqu'à la clôture des opérations de liquidation).

Faute de précision sur la prescription de l'action, la jurisprudence a dégagé des solutions différentes. La cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 30 avril 1993, a estimé que la prescription trentenaire de droit commun s'appliquait. Cette solution a été contredite par un arrêt plus récent de la cour d'appel de Caen du 7 février 2002 laquelle avait jugé contraire aux exigences du droit à un procès équitable défini par l'article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales une mesure d'interdiction de gérer prononcée onze ans après l'ouverture de la procédure.

Le projet de loi initial modifiait le droit en vigueur en instituant une prescription d'une durée de cinq ans à compter du jugement d'ouverture de la procédure et en supprimant, par coordination, le principe selon lequel la clôture de la procédure constitue la limite du prononcé de la faillite personnelle. Le texte initial proposait de décliner cette règle au cas par cas mais omettait de la mentionner dans toutes les hypothèses de faillite personnelle337(*).

Sur la proposition de leur commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, les députés ont, par souci de clarté, regroupé ces règles au présent article afin qu'elles s'appliquent à tous les cas de sanctions professionnelles. En outre, ils ont jugé nécessaire d'harmoniser le délai de prescription des sanctions avec celui - plus court (trois ans) - applicable aux actions en responsabilité à l'égard des dirigeants et aux sanctions pénales. Ils ont jugé paradoxal de prévoir une règle plus sévère pour les faits passibles de sanctions professionnelles que pour les faits, plus graves, donnant lieu à la banqueroute, rappelant que l'article 8 du code de procédure pénale disposait une prescription triennale pour les délits. Au cours de son audition devant votre commission, M. Bernard Field, président de la commission juridique du MEDEF, s'est félicité de cette initiative.

Cet ajout s'appliquerait à toutes les sanctions professionnelles régies par le chapitre III, à savoir la faillite personnelle prononcée tant à l'égard des débiteurs personnes physiques que des dirigeants de personnes morales et l'interdiction de gérer prononcée à l'encontre de ces mêmes personnes. Par coordination, la mention relative aux règles de prescription serait supprimée dans tous les articles du code de commerce figurant sous ce chapitre.

Votre commission souscrit à ces modifications qui tendent à définir un régime de sanctions proportionné à la gravité des fautes commises par les débiteurs.

Elle vous soumet un amendement de cohérence avec ce qui prévaut pour les actions tendant à mettre en cause la responsabilité pécuniaire des dirigeants et l'interdiction de gérer pour étendre le champ d'application des sanctions professionnelles aux dirigeants de toutes les personnes morales et non plus seulement celles ayant une activité économique. Dans un souci d'harmonisation avec des amendements qu'elle vous a précédemment soumis, votre commission vous propose dans ce même amendement, d'indiquer que les professions réglementées sont incluses par la référence aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante au 3° du I du texte proposé pour l'article L. 653-1.

Elle vous propose d'adopter l'article 148 ainsi modifié.

Article 149
(art. L. 653-2 nouveau du code de commerce)
Effets de la faillite personnelle -
Mise en cohérence des règles applicables aux peines accessoires

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a un double objet. Il tend à actualiser les effets de la faillite personnelle par coordination avec l'inclusion des professions libérales dans le champ des procédures collectives. Il propose également de simplifier le régime des peines accessoires à la faillite personnelle.

1. Le droit en vigueur

Actuellement, le premier alinéa de l'article L. 625-2338(*) définit les effets de la faillite personnelle qualifiée par la doctrine de « sanction-bloc »339(*) en raison des nombreuses conséquences pour le dirigeant quant à sa personne et à ses biens. A titre principal, elle interdit de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique.

Le second alinéa prévoit des peines accessoires à la faillite personnelle, le texte actuel opérant un renvoi très général aux « interdictions et déchéances applicables aux personnes qui étaient déclarées en état de faillite au sens donné à ce terme antérieurement au 1er janvier 1968 ». Issue de la loi du 25 janvier 1985 (article 186), cette rédaction a été reprise presque intégralement de la loi du 13 juillet 1967 (article 105), ce qui oblige à se reporter à l'ancien article 471 du code de commerce qui vise de nombreuses déchéances :

professionnelles telles l'interdiction d'accéder aux fonctions d'officier public et ministériel (notaire, commissaire-priseur...) ou la mise à l'écart de la fonction publique ;

civiques comme l'interdiction d'exercer une fonction publique élective, la radiation des listes électorales dans le cas d'élections politiques ou professionnelles, l'interdiction d'exercer les fonctions de juré à un procès d'assises ;

honorifiques telles que l'interdiction du port de certaines décorations ou la radiation du corps des officiers de réserve.

Ce dispositif, critiqué par la doctrine, s'est révélé difficile d'application compte tenu de sa généralité. Il soulève également un problème d'articulation avec d'autres textes plus récents et plus précis tendant aux mêmes effets, comme la radiation des listes électorales professionnelles et honorifiques ou encore l'interdiction de l'exercice d'une activité de démarchage bancaire et financier340(*). « La multiplicité et l'éparpillement de ces textes auraient dû être corrigés, dans un souci d'harmonie et de sécurité juridique, à l'occasion de la réforme de 1994 »341(*).

En outre, il est permis de s'interroger sur la constitutionnalité de cet alinéa à la lumière de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. En effet, dans une décision DC n° 99-410 du 15 mars 1999, celui-ci a censuré une disposition conférant un caractère automatique à l'incapacité d'exercer une fonction publique élective dans le cas d'une liquidation judiciaire. Le principe d'individualisation des peines rendait donc difficile le maintien de cette disposition.

2. Les modifications prévues par le projet de loi

Outre la renumérotation de l'article L. 625-2 du code de commerce, qui deviendrait l'article L. 653-2, le présent article propose la suppression de son second alinéa. Il s'agit d'une simplification qui n'affecte pas le droit actuel. En pratique, cette modification n'aurait pas pour effet de supprimer les peines accessoires par ailleurs mentionnées dans d'autres lois et décrets342(*).

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a complété le présent article en apportant deux retouches techniques au premier alinéa de l'article L. 653-2 pour :

- actualiser le dispositif pour étendre les effets des interdictions professionnelles attachées à la faillite personnelle à toute entreprise ayant une activité indépendante, par coordination avec l'inclusion des professions libérales dans le champ des procédures collectives. Cet ajout doit cependant s'interpréter à la lumière de l'exception énoncée dans le texte proposé par l'article 148 du projet de loi pour l'article L. 653-1 du code de commerce excluant du champ des sanctions personnelles les professionnels libéraux soumis à un régime disciplinaire autonome ;

- mettre en cohérence les règles applicables aux dirigeants sociaux passibles de faillite personnelle avec le dispositif prévu pour l'action en comblement de l'insuffisance d'actif et l'interdiction de gérer. La loi du 10 juin 1994, à l'initiative du Sénat sur la proposition de sa commission des lois, a étendu le champ d'application de l'action en comblement de passif et de l'interdiction de gérer aux dirigeants de toutes les personnes morales - et non plus seulement celles ayant une activité économique - notamment pour viser les associations, « eu égard aux fonds souvent considérables gérés par ces personnes morales »343(*). Cependant le législateur avait omis de modifier les règles de la faillite personnelle par coordination. L'Assemblée nationale a opportunément réparé cet oubli.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 149 sans modification.

Article 150
(art. L. 653-3 nouveau du code de commerce)
Cas de faillite personnelle spécifique aux commerçants, artisans, agriculteurs et professionnels indépendants

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de modifier les règles applicables au cas de faillite personnelle des personnes physiques exerçant la profession de commerçant, d'artisan, d'agriculteur et de pour les étendre aux professionnels indépendants.

1. Le droit en vigueur

Actuellement, l'article L. 625-3 du code de commerce prévoit la faillite personnelle des commerçants, artisans et agriculteurs dans les trois cas suivants :

- la poursuite abusive de l'exploitation déficitaire, dans un intérêt personnel, qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements (1°). Il s'agit également un cas d'ouverture de « l'extension-sanction » de la procédure collective aux dirigeants de personnes morales344(*). Il s'agirait d'un cas d'ouverture de l'obligation aux dettes sociales définie à l'article L. 652-1 (article 146 du projet de loi) ainsi qu'un fait constitutif de la faillite personnelle des dirigeants de personnes morales (article 151 du projet de loi) ;

- l'omission de comptabilité ou la disparition de documents comptables (2°). Cette hypothèse est également constitutive de l'actuelle extension-sanction de la procédure collective aux dirigeants de personnes morales (article L. 624-5) et de la banqueroute (actuel article L. 626-2 qui deviendrait l'article L. 654-2 aux termes de l'article 160 du projet de loi) ;

- la dissimulation de tout ou partie de l'actif ou augmentation frauduleuse du passif (3°).

Le droit actuel prévoit la possibilité pour le tribunal de prononcer cette mesure à toute époque de la procédure, ce qui signifie que la clôture de celle-ci constitue la limite au-delà de laquelle une telle action n'est plus recevable.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

Outre la renumérotation de l'article L. 625-3 qui deviendrait l'article L. 653-3, le projet de loi initial proposait trois modifications  afin :

- d'étendre l'application de ce dispositif aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante (premier alinéa de l'article L. 653-3) ;

- de supprimer la possibilité d'introduire une action « à toute époque de la procédure » (premier alinéa de l'article L. 653-3) compte tenu de l'instauration d'un régime de prescription.

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a réécrit entièrement le premier alinéa de l'article L. 653-3 pour rappeler la dérogation au champ d'application de la faillite personnelle accordée aux professions indépendantes soumises à des règles disciplinaires spécifiques (I du texte proposé pour l'article L. 653-1 par l'article 148 du projet de loi) ;

- fixer à cinq ans, à compter de la date du jugement d'ouverture de la procédure collective, le délai de prescription des actions aux fins de faillite personnelle (dernier alinéa ajouté à l'article L. 653-3). Par coordination avec le déplacement à l'article L. 653-1 des règles de prescription345(*), l'Assemblée nationale a supprimé ce dispositif.

Elle a modifié le troisième cas d'ouverture d'une action en faillite personnelle relatif au détournement ou dissimulation de tout ou partie de l'actif ou à l'augmentation frauduleuse du passif pour y apporter une amélioration rédactionnelle.

Votre commission vous soumet un amendement de cohérence pour supprimer un cas d'ouverture redondant avec une disposition identique prévue par le texte proposé pour l'article L. 653-5 par l'article 152 du projet de loi qui s'applique à la fois aux personnes physiques et aux dirigeants de personnes morales.

Elle vous propose d'adopter l'article 150 du projet de loi ainsi modifié.

Article 151
(art. L. 653-4 nouveau du code de commerce)
Cas de faillite personnelle spécifiques
aux dirigeants d'une personne morale

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet d'actualiser les règles applicables au cas de faillite personnelle des dirigeants, de droit ou de fait, d'une personne morale.

Actuellement, l'article L. 625-4 du code de commerce énonce les cas dans lesquels la faillite personnelle des dirigeants d'une personne morale peut être prononcée. Ce dispositif opère un simple renvoi aux fautes d'une particulière gravité mentionnées à l'article L. 624-5 relatif à l'obligation en paiement des dettes sociales tout en précisant que, à l'instar de l'article L. 625-3, le tribunal peut prononcer cette mesure « à toute époque de la procédure ».

Outre la renumérotation de l'article L. 625-4 qui deviendrait l'article L. 653-4, le paragraphe I du présent article dans sa rédaction issue du projet de loi initial apportait une modification de pure forme à ce dispositif par coordination avec la nouvelle structure du livre VI du code de commerce.

Compte tenu du renvoi aux cas d'ouverture de la nouvelle obligation aux dettes sociales définis par l'article 146 du projet de loi, il ne subsistait que cinq cas d'ouverture de cette action346(*). La disparition de documents comptables de la personne morale, l'abstention de tenue de comptabilité conforme aux règles légales et la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des obligations légales n'étaient plus mentionnées à l'article L. 653-4. Toutefois, cette règle continuait à s'appliquer par le jeu de l'article L. 653-5 qui reprend ces deux faits parmi les cas généraux d'ouverture de la faillite personnelle.

Le paragraphe II du présent article dans sa rédaction issue du projet de loi initial prévoyait de supprimer la référence à la possibilité pour le tribunal de prononcer une mesure de faillite personnelle «  à toute époque de la procédure ». En revanche, aucune précision relative à la prescription de la demande n'était apportée, ce qui relevait sans doute d'un oubli.

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a, dans un souci de clarté, réécrit entièrement l'article L. 653-4. Outre la reprise des modifications prévues par le projet de loi initial, elle a supprimé la référence au fait que le dirigeant soit « rémunéré ou non », par cohérence avec les modifications proposées à l'article 143 du projet de loi et remplacé la référence aux « fautes » par une mention relative aux « actes ».

Compte tenu de l'inscription des règles de prescription des actions aux fins de sanctions personnelles à l'article L. 653-1, les députés ont jugé inutile de réparer l'oubli du projet de loi initial sur ce point.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 151 sans modification.

Article 152
(art. L. 653-5 nouveau du code de commerce)
Cas généraux de faillite personnelle

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet d'actualiser les règles applicables aux cas généraux de faillite personnelle communs à toutes les personnes visées à l'article L. 653-1 (commerçants, artisans, agriculteurs, professionnels indépendants, dirigeants de personnes morales, représentants permanents de personnes morales).

1. Le droit en vigueur

Actuellement, l'article L. 625-5 du code de commerce définit les cas généraux de faillite personnelle applicables à toutes les personnes susceptibles d'être passibles de cette sanction. Il précise que cette mesure peut être prononcée par le tribunal « à toute époque de la procédure ».

Cinq hypothèses sont visées :

- l'exercice d'une activité artisanale, commerciale ou agricole ou d'une fonction de direction ou d'administration d'une personne morale en violation d'une interdiction légale (1° de l'article L. 625-5) ;

- l'achat en vue d'une revente en dessous du cours ou l'emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds (2° de l'article L. 625-5) ;

- la prise d'engagements trop importants souscrits pour le compte d'autrui (3° de l'article L. 625-5) ;

- le paiement ou le fait d'avoir fait payer un créancier au préjudice des autres créanciers après la cessation des paiements et en connaissance de celle-ci (4° de l'article L. 625-5). Cette disposition vise à sanctionner la rupture d'égalité entre les créanciers délibérément recherchée au cours de la période suspecte (qui couvre le délai durant lequel le débiteur bien qu'en état de cessation des paiements n'a pas déposé le bilan). Elle poursuit le même objectif que les actions en nullité de la période suspecte destinées à assurer un équilibre entre les créanciers347(*). Ce cas d'ouverture fait l'objet de critiques au motif qu'il crée une incertitude sur le sort des paiements conclus dans le cadre d'un accord de règlement amiable, la date de la cessation des paiements pouvant être reportée avant la conclusion de celui-ci348(*) ;

- l'omission de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai de quinze jours (5° de l'article L. 625-5).  Il s'agit d'éviter qu'un retard ou l'absence de déclaration des paiements emporte des conséquences financières très lourdes pour l'entreprise et hypothèquent son redressement (augmentation du passif, salaires impayés, diminution de la trésorerie).

Soumise à des délais très brefs, cette obligation est, dans la pratique, difficile à respecter. De ce fait, ce cinquième cas d'ouverture de faillite personnelle pourrait en théorie s'appliquer à la quasi-totalité des débiteurs et des dirigeants de personnes morales. Telle est la raison pour laquelle les tribunaux, soucieux de ne pas pénaliser trop fortement les débiteurs, retiennent rarement cette faute isolément. En outre, la doctrine s'accorde à considérer que cette cause de faillite personnelle est une source d'insécurité juridique compte tenu de sa très large application dans le temps. En effet, la date de cessation des paiements est librement déterminée par les tribunaux qui considèrent que la date fixée par le jugement d'ouverture de la procédure collective n'a pas autorité de force jugée à l'égard d'une action aux fins de sanction professionnelle349(*), le tribunal n'étant même pas tenu au respect du délai maximal de dix-huit mois antérieur au jugement d'ouverture pour fixer la date de cessation des paiements prévu à l'article L. 621-7 du code de commerce350(*).

L'article L. 626-6 du code de commerce mentionne un sixième cas de faillite personnelle prononcée à titre de peine complémentaire par le juge répressif à l'encontre d'un débiteur coupable de banqueroute351(*).

2. Les modifications proposées par le projet de loi

Outre la renumérotation de l'article L. 625-5 du code de commerce appelé à devenir l'article L. 653-5 et une coordination au premier alinéa avec la nouvelle numérotation des articles du livre VI du code de commerce, le présent article apporte plusieurs modifications au droit actuel.

Par cohérence avec l'instauration d'un régime de prescription (texte proposé pour l'article L. 653-1 par l'article 148 du projet de loi), la possibilité pour le tribunal de prononcer la faillite personnelle « à toute époque de la procédure » serait supprimée.

Les cas d'ouverture seraient actualisés.

Les trois premières hypothèses visées par le droit actuel seraient intégralement reprises (1° à 3° de l'article L. 653-5).

Dans sa rédaction initiale, le projet de loi prévoyait de compléter le quatrième cas d'ouverture de la faillite personnelle par une exception nouvelle au bénéfice des paiements effectués dans le cadre d'un accord amiable homologué par le jugement devenu définitif dans les conditions de l'article L. 611-8 dans sa rédaction issue de l'article 7 du présent projet de loi (4° de l'article L. 653-5). Cet ajout était destiné à sécuriser ces paiements pour éviter qu'ils puissent constituer une cause de faillite personnelle.

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale, à juste titre, a supprimé cette exception en faisant valoir qu'elle n'avait pas d'intérêt compte tenu des nouvelles conditions d'homologation de l'accord de conciliation. En effet, aux termes du texte proposé pour l'article L. 611-8 par l'article 7 du présent projet de loi, il ne sera logiquement plus possible de reporter la cessation des paiements avant l'homologation de l'accord, ce qui rend inutile la modification prévue initialement.

Le cinquième cas d'ouverture de la faillite personnelle serait assoupli (5° de l'article L. 653-5) dans deux directions :

- le présent article tire les conséquences de l'allongement du délai de quinze à quarante-cinq jours de l'obligation de déclarer la cessation des paiements prévu par les articles 100 et 108 du projet de loi relatifs respectivement au redressement et à la liquidation. Ce délai correspond à la période durant laquelle l'entreprise peut échapper à la procédure collective et demander l'ouverture d'une conciliation, aux termes de l'article 5 du projet de loi ;

- une exception nouvelle à ce dispositif serait introduite au bénéfice de la conciliation, la faillite personnelle ne pouvant être prononcée à l'encontre d'un débiteur ayant demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation dans le délai susmentionné. Cette exclusion vaudrait quelle que soit l'issue de la conciliation.

Aucune exception n'est actuellement prévue en ce sens, compte tenu de l'impossibilité pour le règlement amiable d'intervenir en cas de cessation des paiements. Toutefois, en pratique, la situation peut être moins claire. En effet, comme il a été indiqué précédemment, le tribunal qui se prononce sur l'ouverture d'une procédure collective a la possibilité de reporter la date de cessation des paiements à tout moment y compris lors de la phase de règlement amiable. De même, le tribunal qui statue sur la sanction peut retenir une date de cessation des paiements différente de celle retenue dans le jugement d'ouverture et la reporter sans limitation.

Un sixième cas d'ouverture de la faillite personnelle, lié au précédent cas, était initialement mentionné par cet article (6° de l'article L. 653-5). Il visait l'absence de saisine du tribunal par le débiteur en vue de l'ouverture d'une procédure de redressement dans les huit jours de l'échec d'une procédure de conciliation. Cette disposition se justifie par le souci d'éviter que la conciliation permette au chef d'entreprise d'échapper aux sanctions lorsqu'une procédure de redressement serait engagée. Elle tendait à sanctionner le non-respect de l'obligation prévue par l'article L. 631-4352(*) dans sa rédaction issue de l'article 100 du projet de loi qui prévoyait initialement cette obligation de saisine du tribunal.

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé ce dispositif. Les députés ont, d'une part, jugé trop court le délai de l'obligation de déclaration de la cessation des paiements fixé à huit jours par l'article L. 631-4. D'autre part, M. Xavier de Roux, rapporteur, a fait valoir qu'un échec de la conciliation imposait d'agir rapidement pour sauver l'entreprise au moyen d'une procédure collective, ce qui l'a amené à proposer une saisine d'office par le tribunal pour demander l'ouverture d'une procédure de redressement. Il a donc estimé que l'intervention automatique du tribunal apparaissait « plus appropriée qu'une démarche du débiteur qui serait purement formelle » et qu'il convenait d'éviter de sanctionner trop durement un débiteur qui aurait oublié de procéder à la déclaration de cessation des paiements353(*). Cette modification a rendu sans objet la sanction prévue au présent alinéa, qui a en conséquence été supprimée.

Votre commission vous propose un amendement pour prévoir au 6° de l'article L. 653-5 un nouveau cas d'ouverture, omis par le projet de loi initial, pour sanctionner le non-respect de l'obligation énoncée à l'article L. 640-4 dans sa rédaction issue de l'article 108 du projet de loi. Celui-ci impose en effet toujours au débiteur de demander l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire dans les huit jours de la notification de la décision constatant l'échec de la procédure de la conciliation si la cessation des paiements est avérée et que le redressement de l'entreprise est manifestement impossible. Il paraît important de sanctionner le non-respect de l'obligation de déclaration qui lui est imposée compte tenu des conséquences préjudiciables qu'il entraîne pour les créanciers.

Le présent article ajoute deux nouveaux cas d'ouverture pour sanctionner :

l'entrave manifeste au bon déroulement de la procédure (7° de l'article L. 653-5). Comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi, « cette disposition tend à responsabiliser le chef d'entreprise » et à sanctionner le dirigeant ou le débiteur d'une « particulière mauvaise foi ». Ce cas d'ouverture, sous des modalités différentes, fait donc écho à une disposition relative à l'interdiction de gérer qui mentionne la mauvaise foi d'un débiteur comme cas d'ouverture de cette mesure354(*) et présente la particularité de sanctionner un comportement postérieur au jugement d'ouverture ;

la dissimulation de documents comptables de la personne morale, l'absence de tenue de comptabilité, la tenue d'une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière (8° de l'article L. 653-5). Cette disposition, à la différence de la précédente, n'est pas inédite puisqu'elle s'inspire du droit actuel notamment s'agissant de l'ouverture de la procédure collective à titre de sanction355(*) et de la faillite personnelle prononcée à l'encontre des dirigeants sociaux et des personnes physiques artisans, agriculteurs et professionnels libéraux356(*).

L'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a complété cette dernière hypothèse pour préciser que l'absence de tenue d'une comptabilité constituait un fait passible de faillite personnelle à condition que les textes applicables l'exigent.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à supprimer la référence à « la personne morale » s'agissant de la dissimulation de documents comptables qui a pour effet de limiter l'application de cette disposition aux seuls dirigeants de personnes morales alors que ce dispositif, d'une portée plus générale, concerne également les personnes physiques.

Elle vous propose d'adopter l'article 152 ainsi modifié.

Article 153
(art. L. 653-5 nouveau du code de commerce)
Saisine du tribunal aux fins de faillite personnelle -
Impossibilité pour le juge-commissaire de siéger
dans la formation de jugement

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de modifier la liste des titulaires du pouvoir de saisir le tribunal pour demander qu'il prononce la faillite personnelle du débiteur. En outre, il tend à interdire au juge-commissaire de siéger dans la formation de jugement appelée à prononcer la faillite personnelle ou à participer au délibéré.

1. Les règles de saisine du tribunal

Actuellement, les modalités de saisine du tribunal énoncées à l'article L. 625-7 du code de commerce sont identiques à celles prévues pour l'action en comblement de l'insuffisance d'actif. Elles s'appliquent à tous les cas de faillite personnelle (articles L. 625-3 à L. 625-6).

Outre la renumérotation de l'article L. 625-7 qui deviendrait l'article L. 653-7 et l'actualisation des références par coordination avec la nouvelle structure du livre VI du code de commerce, le présent article prévoit un dispositif identique à celui défini à l'article 144 du projet de loi.

Sur la proposition de leur commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, les députés ont apporté des modifications similaires à celles adoptées à l'article 144 du projet de loi.

Par cohérence, votre commission vous propose un amendement de précision sur la majorité des créanciers, identique à celui qu'elle vous a précédemment soumis à l'article 144 du projet de loi.

2. L'impartialité de la formation de jugement

Sur la proposition de Mme Arlette Grosskost et avec l'avis favorable de sa commission des lois et du Gouvernement, l'Assemblée nationale a complété cet article par un nouvel alinéa destiné à garantir l'impartialité de la formation de jugement. Elle a posé le principe de la stricte séparation de l'autorité de jugement chargée de statuer sur les sanctions professionnelles et de l'autorité chargée de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence. Ce dispositif serait applicable aux juridictions commerciales comme aux tribunaux de grande instance à compétence commerciale.

Les exigences qui découlent du droit à un procès équitable au sens de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l'homme et de sauvegarde des libertés fondamentales imposent qu'une affaire soit jugée par des juges indépendants. La Cour européenne des droits de l'homme a rendu de nombreuses décisions en ce sens357(*). Cette jurisprudence doit être prise en compte et appliquée au procès commercial. L'implication du juge-commissaire dans le déroulement de la procédure de redressement ou de liquidation rend inopportune sa participation au jugement comme sa présence au délibéré. La cour d'appel de Versailles358(*) a jugé contraire au principe d'impartialité qu'un juge-commissaire rende un avis sur un dossier et participe au prononcé des sanctions qui concernent ce même dossier, estimant que dans cette hypothèse, celui-ci forgeait son appréciation avant le jugement.

Comme l'a souligné, M. Jean-François de Valbray, alors premier substitut, chef de la section commerciale du tribunal de commerce de Nanterre, au cours de l'audience solennelle de rentrée en 2003, il « ne saurait y avoir cumul des missions et des mandats sans risque de conflits avec les principes directeurs d'un débat équitable et transparent, mis en oeuvre par des acteurs indépendants.(...) L'information du débiteur et de l'organe de poursuite doit être complète. Mais si le rapport du juge-commissaire, pivot de la procédure, est nécessaire et primordial, il me paraît regrettable que ce magistrat fasse partie de la formation de jugement, quelles que puissent être les précautions et habiletés dont il pourra s'entourer... ».

Certains tribunaux de commerce comme ceux de Créteil, Nanterre ou Paris sont même allés plus loin en créant des chambres spécialisées en matière de sanctions.

Souscrivant à l'initiative de l'Assemblée nationale, votre commission vous soumet un amendement d'amélioration rédactionnelle.

Elle vous propose d'adopter l'article 153 ainsi modifié.

Article 154
(art. L. 653-8 nouveau du code de commerce)
Interdiction de gérer

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, tend à actualiser le régime de l'interdiction de gérer en cas de mauvaise foi du débiteur.

1. Le droit en vigueur

L'interdiction de gérer définie à l'article L. 625-8 du code de commerce est une mesure plus douce que la faillite personnelle :

ses effets sont modulables, ce qui permet une individualisation de la sanction. Le tribunal peut prononcer l'interdiction de gérer, de diriger, d'administrer ou de contrôler soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole, soit une ou plusieurs de celles-ci. De même, il peut condamner la personne morale tout en permettant au débiteur ou au dirigeant d'exercer une activité commerciale à titre individuel ou encore limiter l'interdiction à la direction de certaines sociétés ;

les interdictions qu'elle entraîne sont plus limitées. Cette mesure ne s'accompagne pas de toutes les déchéances et interdictions attachées à la faillite personnelle, mais seulement de certaines interdictions professionnelles (interdiction d'exercer les fonctions d'officier public et ministériel, interdiction d'exercer une fonction publique élective).

Cette mesure, applicable aux mêmes personnes que celles visées par la faillite personnelle, peut être prononcée dans deux hypothèses :

- d'une part, en présence des mêmes cas d'ouverture que ceux de la faillite personnelle359(*). Compte tenu de la liberté d'appréciation laissée au tribunal quelle que soit la gravité de la faute, celui-ci dispose toujours du choix de prononcer soit la faillite personnelle, soit l'interdiction de gérer (premier alinéa de l'article L. 625-8) ;

- d'autre part, lorsque le débiteur de mauvaise foi, qui n'aurait pas remis au représentant des créanciers la liste complète et certifiée de ses créanciers et le montant de ses dettes dans les huit jours suivant le jugement d'ouverture (second alinéa de l'article L. 625-8). Il s'agit d'un cas d'ouverture spécifique à cette mesure. Ajoutée par la loi du 10 juin 1994, cette hypothèse constituait, jusqu'à la présente réforme360(*), la seule dans laquelle le débiteur pouvait être sanctionné pour des actes postérieurs à l'ouverture du jugement. Elle est destinée à assurer le respect de l'obligation imposée aux débiteurs de déclarer leurs dettes prévue par l'article L. 621-45 du code de commerce complété par l'article 69 du décret n° 85-1388 du 25 janvier 1985.

Une troisième hypothèse d'interdiction de gérer est prévue en cas de banqueroute à l'article L. 626-6 du code de commerce.

2. Les modifications prévues par le projet de loi

Le présent article propose de renuméroter l'article L. 625-8 qui deviendrait l'article L. 653-8 du code de commerce.

Le paragraphe I du présent article dans sa rédaction issue du projet de loi initial modifiait le premier alinéa pour actualiser les renvois aux cas d'ouverture de la faillite personnelle compte tenu de la nouvelle structure du livre VI du code de commerce.

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé ce paragraphe I compte tenu du tableau de concordance joint en annexe du projet de loi (tableau I).

Le paragraphe II du présent article, adopté sans modification par les députés, actualise le cas d'ouverture spécifique à l'interdiction de gérer par coordination avec les nouvelles dispositions prévues par le projet de loi.

En effet, le tableau I joint en annexe du projet de loi propose d'abroger l'article L. 621-45. L'obligation de remise de la liste certifiée des créanciers et des dettes ne serait pas supprimée mais reprise à l'article 25 du projet de loi (texte proposé pour l'article L. 622-6) qui impose au débiteur une obligation, plus large, d'apporter son concours à la réalisation de l'inventaire notamment en :

- remettant « à l'administrateur et au mandataire judiciaire la liste certifiée de ses créances, du montant de ses dettes et des principaux contrats en cours » ;

- informant les auxiliaires de justice des instances en cours qui le concerne ;

- complétant l'inventaire de ses biens dressé par les auxiliaires de justice.

Par coordination, le présent article propose donc d'élargir la liste des faits passibles de l'interdiction de gérer pour viser l'absence de communication des renseignements susmentionnés. Les faits sanctionnés au titre de l'interdiction de gérer jusque-là circonscrits au défaut de communication de la liste des créanciers et des dettes seraient donc étendus au défaut de communication de la liste des principaux contrats en cours, de la liste des biens, à l'absence d'indication des instances en cours. En outre, le respect de l'obligation de communication de renseignements s'imposerait comme actuellement à l'égard du représentant des créanciers -rebaptisé mandataire judiciaire- mais également vis à vis de l'administrateur et du liquidateur.

Comme actuellement, seul le débiteur de mauvaise foi pourrait être sanctionné. En revanche, le délai de communication serait assoupli puisqu'il serait porté de huit jours à un mois.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 154 sans modification.

Article 155
(art. L. 653-9 nouveau du code de commerce)
Coordination

Supprimé par l'Assemblée nationale, le présent article avait pour objet d'opérer une simple coordination au sein des dispositions relatives aux effets des sanctions professionnelles prononcées à l'égard des dirigeants de personnes morales.

Actuellement, l'article L. 625-9 du code de commerce prévoit que les dirigeants frappés de faillite personnelle ou de l'interdiction de gérer sont privés de l'exercice du droit de vote dans les assemblées des personnes morales soumises à une procédure collective et doivent céder les actions ou les parts sociales détenues dans la personne morale.

Outre la renumérotation de l'article L. 625-9 qui deviendrait l'article L. 653-9, le présent article se bornait à tirer les conséquences de la nouvelle numérotation des articles figurant sous le titre VI du code de commerce en actualisant le renvoi à l'interdiction de gérer qui aux termes de l'article 154 du projet de loi serait définie par l'article L. 653-8.

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a jugé cette modification redondante avec le tableau de concordance figurant en annexe du projet de loi (tableau I).

Une autre modification du texte proposé pour l'article L. 653-9 figurait à l'article 183 du projet de loi pour en étendre l'application à la procédure de sauvegarde. Cette disposition a été supprimée par l'Assemblée nationale par coordination avec l'exclusion de cette procédure du champ des sanctions professionnelles prévue par l'article 148 du projet de loi.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 155.

Article 156
(art. L. 653-10 nouveau du code de commerce)
Incapacité d'exercer une fonction publique élective à titre facultatif en cas de faillite personnelle et d'interdiction de gérer

Le présent article, complété par l'Assemblée nationale, a pour objet de permettre au tribunal de prononcer l'incapacité d'exercer une fonction publique élective à titre facultatif en cas de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer.

1. Les règles posées par la loi du 25 janvier 1985 : l'interdiction d'exercer une fonction publique élective, une peine accessoire de la faillite personnelle et de l'interdiction de gérer prononcée automatiquement

La loi du 13 juillet 1967 prévoyait que le jugement de règlement judiciaire ou de liquidation emportait de plein droit pour le débiteur ou les dirigeants une incapacité d'exercer une fonction élective. Ainsi, cette interdiction se présentait comme une conséquence automatique de l'ouverture d'une procédure collective, ce qui paraissait très sévère.

L'article 194 de la loi du 25 janvier 1985 a repris ce principe en l'atténuant. Il limitait cette interdiction aux personnes frappées de faillite personnelle ou d'une interdiction de gérer et aux personnes physiques mises en liquidation judiciaire. Le point de départ de la prise d'effet de l'incapacité était fixé au jour de la notification faite à l'intéressé.

Cette disposition a suscité de nombreuses critiques, notamment eu égard aux exigences de l'article 6, paragraphe 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH). La Cour de cassation a cependant jugé cette disposition conforme à la CEDH361(*), tandis que le Conseil d'Etat l'a estimé compatible avec l'article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques362(*).

Dans une décision du 5 septembre 1996 rendue à propos de la déchéance d'un mandat parlementaire363(*), le Conseil constitutionnel a estimé qu'un jugement de faillite personnelle devenu définitif emportait de plein droit la déchéance du parlementaire. Le Conseil d'Etat, saisi de la même affaire, s'est prononcé dans le même sens364(*).

En revanche, saisi de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, le Conseil constitutionnel a jugé contraire au principe de nécessité des peines énoncé à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen son article 195-I-5° relatif aux cas d'inéligibilité au congrès et aux assemblées de province365(*). Or, le dispositif censuré se bornait à étendre à cette collectivité d'outre-mer le principe posé par l'article 194 de la loi de 1985 lequel a donc également été censuré366(*).

Tirant les conséquences de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 de codification de la partie législative du code de commerce a abrogé l'article 194 de la loi de 1985.

2. Le dispositif prévu par le projet de loi : le rétablissement de l'interdiction d'exercer des fonctions publiques électives sous des modalités compatibles avec les exigences constitutionnelles

Le présent article propose de rétablir l'interdiction d'exercer des fonctions publiques électives comme peine complémentaire de la faillite personnelle. Cette mesure serait définie à l'article L. 653-10 du code de commerce.

Le dispositif serait assoupli par rapport aux règles issues de la loi du 25 janvier 1985 :

- l'interdiction de gérer et la mise en liquidation judiciaire ne pourraient plus donner lieu à l'interdiction d'exercer des fonctions publiques électives ; celle-ci serait désormais réservée à la sanction personnelle la plus grave, à savoir la faillite personnelle ;

- cette mesure ne serait plus automatique ; le tribunal serait désormais libre de la prononcer ou non.

Le point de départ de cette déchéance serait identique à celui qui était fixé par la loi de 1985, à savoir la date de la notification de l'incapacité à l'intéressé par le ministère public.

L'Assemblée nationale a approuvé ces dispositions qu'elle a complétées, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, pour en renforcer la cohérence.

Le projet de loi initial était muet quant à la durée de cette mesure, la seule précision à cet égard étant apportée par l'article 157 du projet de loi (texte proposé pour l'article L. 653-11), selon lequel l'incapacité d'exercer une fonction publique élective cesse de plein droit au terme fixé pour la faillite personnelle, laquelle ne peut être supérieure à quinze ans.

M. Xavier de Roux, rapporteur à l'Assemblée nationale, a estimé que deux arguments rendaient nécessaires de préciser le dispositif :

- d'une part, il a craint que l'absence d'indication selon laquelle la durée de l'interdiction devait être égale à celle de la faillite, dont elle n'est que le complément, soit contraire au principe constitutionnel de nécessité des peines ;

- d'autre part, il a jugé nécessaire de fixer une durée maximale cohérente avec des dispositions de même nature comme l'interdiction d'exercer une fonction publique élective prononcée comme une peine complémentaire de la banqueroute dont l'article L. 626-5367(*), par un renvoi à l'article 131-26 du code pénal, fixe la durée maximale à cinq ans. Comme l'a fait observer M. Xavier de Roux, « on notera que le tribunal de commerce pourrait aux termes du projet, prononcer une incapacité élective de quinze ans, soit une durée trois fois plus longue » que la peine complémentaire du délit de banqueroute368(*).

Telle sont les raisons pour lesquelles, les députés ont jugé nécessaire d'ajouter que « l'incapacité d'exercer une fonction publique élective est prononcée pour une durée égale à celle de la faillite personnelle dans la limite de cinq ans ».

Votre commission souscrit pleinement à cette démarche qui contribue à garantir un régime de sanctions proportionné aux fautes commises.

Elle vous propose d'adopter l'article 156 sans modification.

Article 157
(art. L. 653-11 nouveau du code de commerce)
Limitation de la durée des sanctions professionnelles -
Nouveau cas de relèvement

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de supprimer la durée minimale de la faillite personnelle et de l'incapacité de gérer, fixée à cinq ans, pour instaurer une durée maximale de quinze ans. Il propose également d'ajouter un nouveau cas de relèvement d'une mesure d'interdiction de gérer lorsque le débiteur présente des garanties quant à sa capacité à diriger une société.

1. Le droit en vigueur

Actuellement, le premier alinéa de l'article L. 625-10 du code de commerce confie au tribunal le soin de préciser la durée d'une mesure de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer. Il pose cependant une limite au pouvoir du juge en précisant qu'elle ne peut être inférieure à cinq ans. Le tribunal peut ordonner l'exécution provisoire de sa décision. Les déchéances et les interdictions cessent de plein droit au terme de la mesure sans qu'un jugement soit nécessaire.

La Cour de cassation a estimé qu'il n'était pas possible de sanctionner l'intéressé indéfiniment369(*). Cependant, certaines juridictions prononcent des sanctions d'une durée très longue (trente ans370(*), voire cinquante ans371(*)).

Les deuxième à quatrième alinéas précisent les conditions dans lesquelles la durée de ces sanctions peut être réduite.

Le deuxième alinéa prévoit que le jugement de clôture pour extinction du passif permet au chef d'entreprise ou au dirigeant de recouvrer tous ses droits et de le dispenser de toutes les interdictions et déchéances.

Le troisième alinéa ouvre au débiteur la possibilité de demander le relèvement de tout ou partie des déchéances et interdictions sous réserve d'avoir démontré avoir apporté une contribution suffisante au paiement du passif. Cette disposition est appliquée avec pragmatisme par les tribunaux. Il ressort de la jurisprudence qu'il n'est pas nécessaire que l'intéressé ait indemnisé totalement les créanciers372(*). Les capacités contributives de l'intéressé peuvent être prises en compte ainsi que la part prise dans la constitution du passif.

Le dernier alinéa dispose que la décision du tribunal qui relève totalement le mis en cause des interdictions et des déchéances emporte réhabilitation sans qu'un nouveau jugement soit nécessaire.

2. Les modifications proposées par le projet de loi 

Le tableau I annexé au projet de loi propose l'abrogation de l'article L. 625-10 du code de commerce. Les nouvelles règles relatives à la durée des sanctions personnelles figureraient à l'article L. 653-11 du code de commerce.

Outre l'actualisation du renvoi à l'interdiction de gérer, le droit actuel serait modifié sur quatre points.

D'une part, au premier alinéa, il est proposé de remplacer la durée minimale des sanctions personnelles par une durée maximale de quinze ans. Il s'agit de permettre au tribunal de donner une réponse proportionnée au comportement du débiteur. Les déchéances et interdictions -dont le sort est lié à celui de la sanction personnelle- seraient prononcées pour une durée identique dans la limite de quinze ans.

Par exception au principe posé à l'article 192 du projet de loi qui prévoit une entrée en vigueur différée au premier jour du septième mois suivant la publication de la loi, ce dispositif serait applicable dès la publication du présent projet de loi aux interdictions et déchéances prononcées à compter de la publication de la loi (a) de l'article 192 du projet de loi), aux mesures de faillite personnelle et d'interdictions et les interdictions et déchéances qui en découlent prononcées à titre définitif plus de quinze ans avant la publication de la loi (b) de l'article 192 du projet de loi) et aux procédures en cours en matière de sanctions professionnelles (7° de l'article 193 du projet de loi).

D'autre part, le présent article inverse la règle prévue à l'article 155 du décret du 27 décembre 1985 imposant l'interdiction de rendre les jugements prononçant la faillite personnelle ou l'interdiction de gérer exécutoires de plein droit à titre provisoire. Le tribunal se verrait reconnaître la faculté d'ordonner l'exécution provisoire de sa décision.

En outre, par coordination avec le rétablissement de l'interdiction d'exercer une fonction publique élective (article 156 du projet de loi), le présent article propose de mentionner cette déchéance s'agissant de la durée et du relèvement.

Enfin, le présent article ajoute un nouveau cas permettant le relèvement d'une mesure d'interdiction de gérer au bénéfice du débiteur qui démontre sa capacité à diriger ou contrôler une ou plusieurs entreprises, exploitation agricole ou toute personne morale. Cette formulation très générale laisse un large pouvoir aux magistrats. Les critères permettant d'apprécier cette capacité devraient être définis par un décret. Selon les informations fournies par le ministère de la justice, la participation à des sessions de formation ou l'accomplissement de stages pourraient par exemple être retenus comme des éléments probants.

L'Assemblée nationale a approuvé ce dispositif qu'elle n'a modifié qu'à la marge. Outre des améliorations rédactionnelles, elle a ajouté une précision relative au premier cas de réhabilitation en cas d'extinction du passif pour indiquer clairement que cette disposition s'appliquait à un débiteur condamné à l'obligation des dettes sociales. Cette précision utile permet de lever toute ambiguïté sur la portée du dispositif.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 157 sans modification.

Article 158
Nouveau chapitre IV du titre V du livre VI du code de commerce
consacré à la banqueroute et autres infractions
et nouvelle section 1 consacrée à la banqueroute

Supprimé par l'Assemblée nationale par coordination avec l'insertion du tableau II annexé au projet de loi avec l'avis favorable du Gouvernement, cet article avait pour objet de créer un chapitre IV au sein du titre V du livre VI du code de commerce pour y regrouper les règles régissant les sanctions pénales.

Ce chapitre serait composé de deux sections, la première relative à la banqueroute qui regrouperait 7 articles (articles L. 654-1 à L. 654-7), la seconde consacrée à d'autres infractions sous lequel figureraient 8 articles (articles L. 654-8 à L. 654-15).

La loi du 25 janvier 1985 a simplifié le régime des sanctions pénales en supprimant des cas de banqueroute pour ne pénaliser que les agissements les plus répréhensibles. Le nouveau code pénal, entré en vigueur le 1er septembre 1993, a étendu le champ de cette infraction aux dirigeants de personnes morales373(*).

Régie par les articles L. 626-1 à L. 626-7 du code de commerce, la banqueroute374(*) suppose une faute intentionnelle et l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation. Elle est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75.000 euros d'amende. Elle peut donner lieu à des peines complémentaires à l'encontre de personnes physiques (interdiction des droits civiques, civils et de famille, interdiction d'exercer une activité professionnelle, exclusion des marchés publics, interdiction d'émettre des chèques, affichage ou diffusion de la décision).

Peines de banqueroute prononcées en 2003

Peines principales pour Banqueroute

565

Emprisonnement

423

emprisonnement ferme

69

emprisonnement avec sursis partiel

25

emprisonnement avec sursis total

329

Amende

95

Peine de substitution

45

Dispense de peine

2

Source : Casier judiciaire national

Il existe d'autres infractions réprimées par des peines d'emprisonnement et d'amende moindres qui concernent des délits connexes375(*), des faits délictuels commis par les proches du débiteur (article L. 626-10) ou encore la malversation des mandataires de justice (article L. 626-12).

Le présent projet de loi tend à renforcer cette évolution afin de ne pas décourager les entrepreneurs malchanceux ou négligents mais honnêtes.

Les députés, avec l'avis favorable du Gouvernement, ont constaté que le présent article était redondant avec l'annexe du projet de loi (tableau II) telle qu'ils l'avaient modifiée.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 158.

Article 159
(art. L. 654-1 nouveau du code de commerce)
Extension de la banqueroute aux professions indépendantes

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de rendre les professions libérales passibles du délit de banqueroute.

Actuellement, l'article L. 626-1 du code de commerce définit le champ d'application de la banqueroute. Sont visés :

- tout commerçant, agriculteur ou toute personne immatriculée au répertoire des métiers376(*) (1° de l'article L. 626-1) ;

- toute personne ayant directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne morale de droit privé ayant une activité économique (2° de l'article L. 626-1) ;

- les personnes physiques représentants permanents de personnes morales dirigeants de personnes morales de droit privé ayant une activité économique (3° de l'article L. 626-1).

Outre la renumérotation de l'article L. 626-1 qui deviendrait l'article L. 654-1, le présent article propose d'élargir ce dispositif aux professions indépendantes par coordination avec l'extension des procédures de redressement et de liquidation judiciaires à ces dernières. A cet effet, le texte mentionne que la banqueroute serait applicable à « toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante ». Cette mention assez générale désigne les professions libérales mais permet également d'inclure les artisans de fait (non immatriculés au répertoire des métiers).

A la différence des sanctions personnelles, aucune exception ne serait prévue au bénéfice des professions libérales soumises à une discipline propre (avocat, notaire...). En effet, celle-ci ne saurait prévaloir sur les poursuites pénales qui ne relèvent pas des ordres professionnels, ni d'une quelconque autorité professionnelle.

Votre commission vous soumet un amendement pour opérer une coordination avec la référence aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle et harmoniser le régime des sanctions pénales sur celui des sanctions personnelles en vue de supprimer la référence aux personnes morales ayant une activité économique.

Elle vous propose d'adopter l'article 159 ainsi modifié.

Article 160
(art. L. 654-2 et L. 654-5 nouveaux du code de commerce)
Coordinations

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de procéder à des coordinations avec le nouveau plan du livre VI du code de commerce établi par le projet de loi.

Outre la renumérotation de l'article L. 626-2 qui énonce les faits passibles de banqueroute, qui deviendrait l'article L. 654-2, le paragraphe I du présent article dans sa rédaction issue du projet de loi proposait d'opérer une coordination de pure forme.

Actuellement, l'article L. 626-2 du code de commerce prévoit que sont constitutifs du délit de banqueroute les opérations d'achat ou crédit en vue de retarder la cessation des paiements (1°), le détournement ou la dissimulation de l'actif (2°), l'augmentation frauduleuse du passif (3°), la tenue de comptabilité fictive, la soustraction de documents comptables ou l'absence de tenue de comptabilité lorsque la loi en fait obligation (4°) et la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales (5°)377(*).

Le paragraphe II du présent article dans sa rédaction issue du projet de loi initial tendait à modifier l'article L. 626-5 consacré aux peines accessoires à la banqueroute pour le renuméroter article L. 654-5 et actualiser des renvois.

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé ces deux paragraphes devenus redondants avec l'annexe du projet de loi pour les remplacer par une modification technique à l'article L. 626-2 du code de commerce - appelé à devenir l'article L. 654-2.

Les députés ont harmonisé la rédaction du 4° de cet article avec les règles applicables à la faillite personnelle378(*) en se référant à l'absence de tenue de comptabilité « lorsque les textes applicables en font obligation » et non plus à « la loi » pour tenir compte de « la diversité des sources normatives » (actes réglementaires, textes communautaires).

Votre commission vous propose de compléter ce dispositif par un amendement ayant un double objet :

- d'une part, par cohérence avec les modifications qu'elle vous a précédemment soumises, pour supprimer la mention relative « à l'activité économique » de la personne morale de droit privé à l'actuel article L. 626-3 consacré aux peines applicables aux personnes coupables de banqueroute deviendrait l'article L. 654-3 ;

- d'autre part, pour modifier l'actuel article L. 626-5 du code de commerce (renuméroté article L. 654-5) pour procéder à une coordination avec la règle posée à l'article 161 du projet de loi interdisant au juge pénal de prononcer à l'encontre d'un débiteur coupable de banqueroute une sanction professionnelle (faillite personnelle ou interdiction de gérer) lorsque le juge civil ou commercial a déjà prononcé cette mesure par une décision définitive.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 160 ainsi modifié.

Article 161
(art. L. 654-6 nouveau du code de commerce)
Interdiction pour le juge pénal de prononcer une sanction professionnelle
déjà prononcée par une juridiction civile ou commerciale

Cet article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet d'interdire à la juridiction pénale de condamner le débiteur coupable de banqueroute à une peine complémentaire de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer lorsque cette sanction a déjà été prononcée définitivement par la juridiction civile ou commerciale.

1. Le droit en vigueur

La situation actuelle n'est pas satisfaisante. En effet, l'article L. 626-6 du code de commerce prévoit la possibilité pour la juridiction répressive de prononcer, à titre facultatif, soit la faillite personnelle soit l'interdiction de gérer à titre de peine complémentaire de la banqueroute.

Or, le juge civil est également compétent pour condamner un débiteur à la faillite personnelle ou à l'interdiction de gérer. L'articulation de sa compétence avec celle du juge pénal obéit à des règles complexes ayant largement alimenté la jurisprudence.

Le droit actuel dispose que s'il y a concours de décisions définitives rendues pour les mêmes faits à l'égard de la même personne par la juridiction civile ou commerciale et la juridiction répressive, il est prévu que seule la mesure ordonnée par le juge pénal est exécutée. Cette règle est l'application particulière d'un principe général du droit pénal selon lequel le pénal tient le civil en l'état, qui est justifié par le souci de prévenir les divergences entre les juridictions pénales et civiles.

Cette précision emporte des conséquences non négligeables pour le débiteur et tend à écarter l'application des règles édictées par le code de commerce. En effet, la durée de cette mesure obéit à un régime différent de celui défini par le droit commercial. La chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrêt - critiqué par la doctrine - du 4 janvier 2000, a estimé que les règles définies pour les sanctions personnelles à l'article L. 695-10 ne prescrivent nullement aux juges répressifs de préciser la durée de la sanction. Seul s'impose à eux l'article 131-27 du code pénal selon lequel l'interdiction d'exercer une activité professionnelle peut être soit définitive, soit temporaire à condition de ne pas excéder cinq ans379(*).

La nature de la mesure exécutée peut être modifiée, l'interdiction de gérer prononcée par le juge pénal pouvant se substituer à la faillite personnelle prononcée par le juge civil ou consulaire.

Certains praticiens ont jugé choquant que la décision du juge pénal pourtant saisi après le juge compétent pour la procédure de redressement ou de liquidation puisse prévaloir.

En outre, comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi, le dispositif mérite d'être simplifié car même si le débiteur coupable de banqueroute n'exécute qu'une seule peine, celui-ci s'expose « au prononcé d'une double peine », ce qui n'est pas satisfaisant.

2. Les modifications apportées par le projet de loi

Outre la renumérotation de l'article L. 626-6 qui deviendrait l'article L 654-6, le présent article propose d'inverser la solution retenue par le droit actuel dans l'hypothèse du concours de décisions rendues définitivement par le juge pénal et par le juge civil.

En l'absence de toute décision définitive en matière civile, le juge pénal, comme actuellement, serait libre de prononcer une sanction personnelle en application des règles du code pénal (article 131-27). Cette faculté serait néanmoins exclue dès lors qu'une de ces deux mesures aurait déjà été prononcée par la juridiction civile ou commerciale par une décision devenue définitive. En revanche, faute de précision relative à l'hypothèse d'une saisine concomitante de la juridiction civile et de la juridiction répressive, la décision du juge pénal l'emporterait à condition qu'elle soit rendue avant celle du juge civil. De même dans l'hypothèse où le juge pénal prononcerait une faillite personnelle alors que le juge consulaire aurait prononcé une interdiction de gérer et, inversement, le juge pénal resterait libre de prononcer la mesure dès lors que celle-ci n'a pas été décidée par le juge commercial.

L'innovation proposée par le projet de loi permet une simplification des règles. Elle va dans le sens de l'évolution souhaitée par M. Jean-Claude Magendie, président du tribunal de grande instance de Paris, sur la célérité et la qualité de la justice, remis au garde des Sceaux en juin 2004. En outre, il ne paraît pas illogique d'accorder au juge commercial - qui est le juge de la sanction - la primauté en ce domaine dès lors que celui-ci intervient avant le juge pénal.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 161 sans modification.

Article 162
(art. L. 654-7 nouveau du code de commerce)
Coordinations

Le présent article, supprimé par l'Assemblée nationale sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, avait pour objet d'actualiser des renvois figurant à l'article L. 626-7 du code de commerce relatif à l'application de la banqueroute aux personnes morales compte tenu de la nouvelle structure du livre VI du code de commerce.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 162.

Article 163
Nouvelle section 2 consacrée à d'autres infractions au sein
du chapitre V du titre II du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, le présent article tendait à créer une section 2 au sein du chapitre V du titre II du livre VI du code de commerce, consacrée à des infractions autres que la banqueroute.

Cette disposition a été supprimée par l'Assemblée nationale sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, afin de tenir compte de l'insertion du tableau II, annexé au projet de loi. Cette suppression ne remet cependant en cause ni l'intitulé ni le contenu de cette section qui comprendrait les articles L. 654-8 à L. 654-15 du code de commerce.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 163.

Article 164
(art. L 654-8 nouveau du code de commerce)
Extension aux professions libérales des infractions
autres que la banqueroute

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet d'étendre le champ d'application de certaines infractions autres que la banqueroute pour y inclure les professions libérales -par coordination avec l'extension des procédures collectives à ces dernières- et pour viser l'hypothèse d'une procédure de sauvegarde.

Actuellement, l'article L. 626-8 du code de commerce punit d'une peine d'emprisonnement de deux ans et d'une amende de 30.000 euros certains actes commis pendant la période d'observation ou pendant l'exécution du plan de continuation par tout commerçant, toute personne immatriculée au répertoire des métiers, tout agriculteur ou tout dirigeant d'une personne morale. Sont visés  les hypothèques, les nantissements ou les actes de disposition étrangers à la gestion courante de l'entreprise faits sans l'autorisation du juge-commissaire ou le paiement en tout ou partie d'une dette née antérieurement à la décision d'ouverture de la procédure effectués pendant la période d'observation (1°) et les paiements effectués en violation des modalités de règlement du passif prévu au plan de continuation ou l'accomplissement d'actes de disposition sans l'autorisation du tribunal (2°).

Est également puni des mêmes peines, le fait pour toute personne de passer avec le débiteur, en connaissance de la situation de ce dernier, des actes mentionnés précédemment ou le fait d'en recevoir un paiement irrégulier pendant la période d'observation ou celle d'exécution du plan de continuation (3°).

Outre la renumérotation de l'article L. 626-8 qui deviendrait l'article L. 654-8 et une actualisation des références du code de commerce auxquelles il était renvoyé, le paragraphe I du présent article dans la rédaction issue du projet de loi proposait de rendre ces infractions applicables aux professions libérales. Le paragraphe II tendait à tirer les conséquences de la création de la procédure de sauvegarde.

L'Assemblée nationale, sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a réécrit cet article en maintenant ces modifications et en y apportant trois compléments :

- le premier, pour opérer une coordination avec le I du nouvel article L. 622-15 inséré dans le code de commerce par l'article 34 du projet de loi afin d'inclure les dettes nées postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure ne bénéficiant pas du privilège mentionné par cet article car n'ayant pas trait à la procédure ou ne constituant pas la contrepartie d'une prestation nécessaire ;

- le deuxième, rédactionnel, relatif à la liste des personnes passibles de ces infractions ;

- le troisième, pour ajouter une incrimination nouvelle relative à la violation de l'inaliénabilité temporaire décidée par le tribunal soit dans le cadre d'un plan de continuation en application de l'article L. 626-11 repris de l'actuel article L. 621-72 du code de commerce (article 80 du projet de loi) soit en accompagnement d'un plan de cession en application de l'article L. 642-10 (article 124 du projet de loi). Ce dispositif renforce le droit actuel qui sanctionne déjà -par la nullité de l'acte- la cession d'un bien rendu inaliénable par le tribunal dans le cadre d'un plan de continuation en application de l'article L. 621-72.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 164 sans modification.

Article 165
(art. L. 654-9 nouveau du code de commerce)
Extension à la procédure de sauvegarde
des infractions commises par des tiers

Le présent article modifie le régime des infractions commises par des tiers pour actualiser des renvois tout en visant désormais l'hypothèse de la procédure de sauvegarde.

Actuellement, l'article L. 626-9 du code de commerce punit des peines prévues pour la banqueroute les personnes qui ont :

- dans l'intérêt du débiteur auquel la banqueroute s'applique, soustrait, recelé ou dissimulé des biens, meubles ou immeubles, de celui-ci (1°) ;

- déclaré frauduleusement des créances supposées soit en leur nom, soit par personne interposée dans la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire (2°) ;

- dans le cadre d'une activité commerciale, artisanale ou agricole, organisé frauduleusement sous le nom d'autrui ou sous un nom supposé leur insolvabilité soit en détournant ou en dissimulant une partie de leurs biens soit en augmentant le passif en vue de soustraire une partie de leur patrimoine aux poursuites (3°).

Le présent article tend à renuméroter l'article L. 626-9, qui deviendrait l'article L. 654-9.

Ses paragraphes I et II, supprimés par l'Assemblée nationale sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, compte tenu de la réécriture de l'annexe du projet de loi (tableau I), tendaient à remplacer des références pour tenir compte du nouveau plan du livre VI du code de commerce.

Son paragraphe III se borne à tirer les conséquences de la création de la procédure de sauvegarde en ajoutant cette mention dans l'hypothèse d'une déclaration frauduleuse de créances supposées.

Son paragraphe IV propose d'étendre aux personnes exerçant une activité indépendante le champ de l'infraction relative au détournement ou à la dissimulation de biens visée au 3° de l'actuel article L. 626-9. L'Assemblée nationale, sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a complété ce dispositif par une précision rédactionnelle afin de ne pas laisser croire que les exploitants agricoles ne peuvent pas exercer une profession indépendante.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 165 sans modification.

Article 166
(art. L. 654-10 à L. 654-12 nouveaux et
art. L. 654-14 à L. 654-16 nouveaux du code de commerce)
Coordinations diverses

Le présent article procède à diverses coordinations au sein de plusieurs dispositions relatives aux sanctions pénales.

? Outre une coordination avec la nouvelle structure du livre VI du code de commerce, le paragraphe I du présent article propose d'étendre à la procédure de sauvegarde l'application de l'article L. 626-10 du code de commerce, renuméroté article L. 654-10, qui punit le détournement, le divertissement ou le recel des effets dépendant de l'actif du débiteur par les parents ou alliés de ce dernier380(*). L'Assemblée nationale, sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a modifié cet article pour supprimer la coordination devenue sans objet compte tenu du tableau I annexé au projet de loi.

? Le paragraphe II du présent article tend à opérer une modification rédactionnelle au sein de l'article L. 626-11 du code de commerce consacré à la réintégration dans le patrimoine des biens soustraits et aux dommages et intérêts en cas de relaxe qui serait par ailleurs renuméroté article  L. 654-11.

? Le paragraphe III du présent article prévoit une modification rédactionnelle ainsi qu'une coordination avec les nouveaux pouvoirs des créanciers nommés contrôleurs à l'article L. 626-12, consacré à la malversation commise par les mandataires de justice (liquidateur, administrateur, représentant des créanciers ou commissaire à l'exécution du plan), qui deviendrait l'article  L. 654-12.

Actuellement, les peines prévues en cas d'abus de confiance concernent les mandataires de justice dans trois hypothèses :

- en cas d'atteinte aux intérêts des créanciers, soit par l'utilisation à leur profit des sommes perçues dans l'accomplissement de leur mission soit par l'attribution d'avantages indus (1° du I) ;

- en cas de détournement des pouvoirs qu'ils détiennent à leur profit et contrairement aux intérêts des créanciers (2° du I) ;

- lorsque ceux-ci se sont rendus acquéreurs pour leur compte, directement ou indirectement, des biens du débiteur ou les ont utilisés à leur profit. Sont toutefois exonérés du champ de cette infraction les créanciers contrôleurs et les représentants des salariés qui ne sont pas des mandataires de justice (II).

Il est proposé de modifier la portée de cette dernière hypothèse afin de supprimer le bénéfice de l'exception aux créanciers nommés contrôleurs. Cette disposition se borne à sanctionner le non-respect de l'interdiction faite aux contrôleurs de se porter acquéreurs de l'entreprise ou de ses actifs prévue à l'article L. 642-3 inséré par l'article 124 du projet de loi lequel dispose d'ailleurs l'annulation des actes passés en violation de cette règle. Il s'agit de prendre en compte le fait que ceux-ci peuvent désormais participer à la procédure en cas de carence du mandataire judiciaire.

? Les paragraphes IV et V du présent article, supprimés par l'Assemblée nationale sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, tendaient à apporter des modifications de pure forme aux articles L. 626-14381(*) et L. 627-4 du code de commerce respectivement consacrés à l'organisation frauduleuse de l'insolvabilité par les dirigeants sociaux et au non-respect de l'interdiction, déchéance ou incapacité d'exercer une activité professionnelle prononcées à l'occasion de la faillite personnelle ou de l'interdiction de gérer382(*).

L'Assemblée nationale a jugé ces dispositions inutiles compte tenu des modifications apportées au tableau I annexé au projet de loi.

? Le paragraphe VI du présent article tend à modifier l'article L. 626-15 du code de commerce -qui serait renuméroté article L. 654-16- consacré à la prescription de l'action publique.

Actuellement, l'article L. 626-15 du code de commerce fixe au jour du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire le point de départ du délai de la prescription de l'action publique lorsque les faits incriminés sont apparus avant cette date. Cette règle diffère du droit commun, plus favorable, l'article 7 du code de procédure pénale fixant à compter du jour de la commission de l'infraction le point de départ du délai de la prescription. En revanche, le code de commerce ne prévoit pas de dérogation particulière s'agissant de la durée de la prescription pour laquelle l'article 8 du code de procédure pénale s'applique. Ainsi, elle s'élève à trois ans383(*).

Le présent article propose de compléter ce dispositif pour viser :

- la procédure de sauvegarde créée par le projet de loi ;

- la procédure de liquidation. Il s'agit de réparer un oubli du législateur qui avait omis de mentionner la liquidation et pour laquelle, paradoxalement, le droit commun, plus favorable, s'appliquait.

Votre commission vous propose un amendement destiné à compléter le présent article par un paragraphe additionnel pour ouvrir la saisine du tribunal correctionnel aux créanciers nommés contrôleurs dans les mêmes conditions que celles définies pour les sanctions civiles. Il ne serait pas cohérent de les exclure du champ de la saisine du juge pénal dès lors que ceux-ci se voient reconnaître un rôle plus important dans le déroulement des procédures collectives.

Elle vous propose d'adopter l'article 166 ainsi modifié.

* 303 Selon l'article 1382 du code civil, « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par lequel la faute est arrivée à réparer le dommage ».

* 304 Yves Guyon - Droit des affaires - Tome 2-- 9ème édition - Economica - p. 417.

* 305 Bien que la loi du 10 juin 1994 ait fait figurer les règles en la matière dans un chapitre consacré aux sanctions...

* 306 Codifié à l'article L. 313-12 du code monétaire et financier.

* 307 Cour de cassation, ch. commerciale, 5 février 1978, JCP éd. G. 1978, II, 19132, note Stoufflet.

* 308 Cour de cassation, ch. commerciale, 10 décembre 2003, JCP éd. G 2004, IV, 1297.

* 309 Cour de cassation, ch. commerciale, 19 janvier 1983, D. 1994, IR, p. 90.

* 310 Cour de cassation, ch. commerciale, 26 mars 1996, Bull. civ. IV, n° 95 ; 25 mars 2003, Bull. civ. IV, n° 50.

* 311 La loi de 1967 avait institué une double présomption de faute et de causalité, obligeant ainsi le dirigeant à prouver qu'il avait apporté à la gestion des affaires toute l'activité et la diligence nécessaires, ce qui en pratique était difficile à établir.

* 312Yves Guyon - op.cit.

* 313 Une faute grave n'est cependant pas requise. Elle peut par exemple consister en une erreur de gestion ou une imprudence.

* 314 La Cour de cassation a cependant estimé que le tribunal ne pouvait condamner le dirigeant au paiement de sommes supérieures à l'insuffisance d'actif (ch. commerciale, 20 décembre 1988).

* 315 M. Pierre-Michel Le Corre, article publié dans la Gazette du Palais, 19-20 décembre 2003.

* 316 Le projet de loi prévoit d'abroger cet article.

* 317 Cette disposition serait maintenue par le projet de loi, l'article L. 625-6 devenant l'article L. 653-6.

* 318 Ch. commerciale, 1er avril 1981.

* 319 Rapport A.N n° 2095 de M. Xavier de Roux - XIIème législature - p. 409.

* 320 Cour de cassation, ch. commerciale, 6 juin 1995.

* 321 Cour de cassation, ch. commerciale, 8 janvier 1985.

* 322 Voir infra, le commentaire de l'article 146 du projet de loi.

* 323 Voir supra, le commentaire de l'article 21 du présent projet de loi.

* 324 Rapport A.N n° 2095 de M. Xavier de Roux précité - p. 413.

* 325 Ce qui n'interdit pas à un créancier, victime d'un préjudice personnel, distinct du dommage résultant pour tous les créanciers de la procédure collective, d'intenter une action en responsabilité de droit commun contre le tiers responsable.

* 326 Les frais de justice comprennent les droits, taxes, redevances ou émoluments perçus par les greffes des juridictions, les débours tarifés, les émoluments dus aux avoués, les rémunérations réglementées des avocats, les frais de signification et de publicité. Ne sont pas compris les honoraires des mandataires de justice.

* 327 Qui deviendrait l'article L. 651-2.

* 328 Voir infra, le commentaire de l'article 146.

* 329 L'administrateur, le représentant des créanciers, le commissaire à l'exécution du plan, le liquidateur ou le procureur de la République (article L. 624-6 du code de commerce).

* 330 Et non à l'insuffisance d'actif.

* 331 Voir infra, le commentaire de l'article 160 du projet de loi.

* 332 Voir supra, le commentaire de l'article 152 du projet de loi.

* 333 Ch. commerciale, 17 novembre 1992 et ch. commerciale, 5 février 2002.

* 334 Ch. commerciale, 14 octobre 1997.

* 335 Voir Bulletin des commissions n° 22 - audition du mercredi 30 mars 2005, p. 4319.

* 336 Dont le régime est encadré par les articles L. 134-1 à L. 134-16 du code de commerce.

* 337 Comme par exemple en cas de faillite prononcée à l'encontre des dirigeants d'une personne morale (texte proposé par l'article 151 du projet de loi initial pour l'article L. 653-4).

* 338 Issu de la codification de l'article 186 de la loi du 25 janvier 1985.

* 339 Yves Guyon - op. cit - p. 450.

* 340 Il s'agit d'une peine accessoire prévue par l'article L. 341-9 du code monétaire et financier instituée récemment. Elle est en effet issue de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière.

* 341 Arlette Martin-Serf, Droit commercial, Procédures collectives, Fascicule 2910, Editions du Jurisclasseur.

* 342 Par exemple, le code électoral, articles LO. 129 et LO. 296 relatifs respectivement à la déchéance du mandat de député et de sénateur ou encore l'article 256 du code de procédure pénale s'agissant de l'interdiction d'exercer les fonctions de juré de cour d'assises ou encore l'article 11 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 pour l'interdiction d'exercer le métier d'avocat.

* 343 Rapport n° 303 de M. Etienne Dailly (Sénat, 1993-1994), p. 139.

* 344 Qui serait supprimée par le projet de loi.

* 345 Proposé par le II de l'article 148 du projet de loi.

* 346 Voir supra, le commentaire de l'article 146 du projet de loi. Il s'agit de l'abus de bien social, de l'exercice d'une activité commerciale dans un intérêt personnel sous le couvert de la personne morale, de l'usage des biens ou du crédit de la personne morale à des fins personnelles, de la poursuite abusive dans un intérêt personnel d'une exploitation déficitaire et du détournement ou de la dissimulation de tout ou partie de l'actif de la personne morale ou de l'augmentation frauduleuse de son passif.

* 347 Voir supra, le commentaire de l'article 104 du présent projet de loi.

* 348 Cour de cassation, ch. commerciale, 14 mai 2002.

* 349 Cour de cassation, ch. commerciale, 4 juillet 2000.

* 350 Cour de cassation, ch. commerciale, 20 octobre 1992.

* 351 Voir infra, le commentaire de l'article 161 du projet de loi.

* 352 Le projet de loi initial mentionnait par erreur le I de l'article L. 631-3.

* 353 Rapport A.N précité - p. 343.

* 354 Article L. 625-8 du code de commerce modifié par l'article 154 du projet de loi.

* 355 Visée à l'actuel article L. 624-5 du code de commerce.

* 356 Seulement s'agissant de l'absence de tenue de toute comptabilité conformément aux dispositions légales et de la dissimulation de tout ou partie de documents comptables.

* 357 Arrêts Delcourt contre Belgique du 17 janvier 1970 et de Cubber contre Belgique du 26 octobre 1984 selon lesquels le principe d'impartialité impose une séparation entre les fonctions de poursuite, d'instruction et de jugement.

* 358 Arrêt du 12 novembre 1993.

* 359 Avant la réforme du 10 juin 1994, le champ d'application de l'interdiction de gérer était plus limité que celui de la faillite personnelle.

* 360 Voir le commentaire de l'article 152 du projet de loi qui ouvre la faillite personnelle au cas d'entrave au bon déroulement de la procédure.

* 361 Ch. commerciale, 9 juillet 1996, affaire Bernard Tapie.

* 362 Conseil d'Etat, 8 janvier 1997, affaire Bernard Tapie

* 363 Affaire Bernard Tapie.

* 364 Conseil d'Etat, arrêt précité.

* 365 Décision n° 99-410 DC du 15 mars 1999.

* 366 Le Conseil constitutionnel a estimé qu'« en instituant une incapacité d'exercer une fonction publique élective d'une durée en principe au moins égal à cinq ans, applicable de plein droit à toute personne physique à l'égard de laquelle a été prononcée la faillite personnelle, l'interdiction prévue à l'article 192 de la loi du 25 janvier 1985 ou la liquidation judiciaire, sans que le juge qui décide de ces mesures ait à se prononcer expressément sur ladite incapacité, l'article 194 méconnaît le principe de nécessité des peines ».

* 367 Renuméroté sous l'article L. 654-5 par le tableau I joint en annexe du projet de loi.

* 368 Débats du 8 mars 2005, 3ème séance, JOAN du 9 mars 2009, p. 1800.

* 369 Cour de cassation, ch. commerciale, 9 janvier 1996.

* 370 Cour de cassation ch. commerciale, 20 juin 1995.

* 371 Cour d'appel de Douai, 3 avril 2001.

* 372 Cour d'appel de Douai, 15 février 2001.

* 373 Article 265.

* 374 Le terme banqueroute est d'origine italienne. Il provient du terme « banca rotta » qui signifie banc cassé qui désigne une pratique ancienne de l'assemblée des marchands consistant, en signe d'infamie, à briser le banc ou le comptoir du commerçant qui cessait ses paiements et à l'exclure du cercle des marchands.

* 375 Relatifs soit à des actes de disposition irréguliers (article L. 626-8 du code de commerce), soit à la soustraction, au recel ou à la dissimulation d'actifs (article L. 626-9 du même code).

* 376 L'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 a remplacé le terme artisan par celui de personne immatriculée au répertoire des métiers.

* 377 A la différence des quatre premières hypothèses issues de la loi de 1985, cette dernière résulte de la réforme de 1994.

* 378 Voir le commentaire de l'article 152 du projet de loi, 8° du texte proposé pour l'article L. 653-5.

* 379 Ch. criminelle, 8 janvier 2003.

* 380 Ces faits sont passibles des peines prévues pour l'abus de confiance (article 314-1 du code pénal qui prévoit trois ans d'emprisonnement et 375.000 euros d'amende).

* 381 L'article 183 du projet de loi propose également de modifier cet article pour en étendre l'application à la sauvegarde.

* 382 Ces articles seraient respectivement renumérotés articles L. 654-14 et L. 654-15.

* 383 Le droit commun s'applique également aux faits postérieurs s'agissant de la durée et du point de départ de la prescription.