B. LES NOUVELLES RÈGLES D'ÉTABLISSEMENT NON CONTENTIEUX DU LIEN DE FILIATION
Le chapitre 2 du titre VII du livre premier du code civil, relatif à l'établissement non contentieux de la filiation, comprend trois sections distinguant les cas où elle se trouve établie par l'effet de la loi ( articles 311-25 et 312 à 315 ), par la reconnaissance ( article 316 ) ou par la possession d'état ( article 317 ).
1. L'établissement de la filiation par l'effet de la loi : l'unification des conditions d'établissement de la filiation maternelle et le maintien de la présomption de paternité du mari
a) L'unification des conditions d'établissement de la filiation maternelle
L' article 311-25 du code civil unifie les conditions d'établissement de la filiation maternelle en prévoyant, conformément à l'adage « mater semper certa est », que l'indication du nom de la mère dans l'acte de naissance de l'enfant établit la filiation à son égard 35 ( * ) .
Le rapport de présentation de l'ordonnance au Président de la République souligne qu'« il s'agit d'une mesure importante de simplification qui, en supprimant une formalité mal comprise, évitera qu'une proportion non négligeable d'enfants n'ait pas de filiation maternelle établie avec certitude, par simple méconnaissance de la loi 36 ( * ) . »
La nouvelle règle emporte deux conséquences :
- la mère de l'enfant né hors mariage dont le nom est indiqué dans l'acte de naissance bénéficie de plein droit de l'autorité parentale dès le jour de l'établissement de l'acte et en bénéficie seule tant que le père n'a pas reconnu l'enfant. Pour que l'autorité parentale soit exercée en commun, la reconnaissance paternelle doit intervenir dans l'année qui suit la naissance de l'enfant ; à défaut, une déclaration conjointe des parents ou une décision de justice sont nécessaires ;
- l'enfant né hors mariage portera le nom de la mère , sauf en cas de reconnaissance prénatale ou de déclaration de naissance du père. Dans ces hypothèses, l'enfant prendra le nom choisi par les parents ou, à défaut de choix, celui du père en cas de reconnaissance paternelle prénatale et celui de la mère en cas de déclaration de naissance du père. En cas de reconnaissance paternelle postnatale, une déclaration de changement de nom pourra être faite.
La mère conserve la possibilité de s'opposer à l'indication de son nom dans l'acte de naissance, afin de conserver le secret de son identité lors de l'accouchement 37 ( * ) ( articles 57 et 326 du code civil ). En outre, l'établissement du lien de filiation ne l'oblige pas à élever son enfant et l' article 350 du code civil permet de rendre adoptables les enfants dont la mère se désintéresse, même si elle ne consent pas à leur adoption.
b) Le maintien de la présomption de paternité du mari
L'ordonnance du 4 juillet 2005 maintient des modes d'établissement de la paternité différents selon que l'enfant est né en ou hors mariage.
Conservant la présomption « pater is est quem nuptiae demonstrant », retenue dans toutes les législations européennes comme Mme Frédérique Granet-Lambrechts, professeur à l'université Robert Schuman de Strasbourg, l'a indiqué à votre rapporteur, l' article 312 du code civil dispose que l'enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari 38 ( * ) .
La présomption de paternité du mari repose sur l'obligation de fidélité entre époux et traduit l'engagement pris par le mari, lors de la célébration du mariage, d'élever les enfants du couple. Le rapport de présentation de l'ordonnance au Président de la République souligne à juste titre qu'« elle constitue, selon l'expression du doyen Carbonnier, le « coeur du mariage », et ne saurait être remise en cause sans faire perdre à cette institution son sens et sa valeur ».
Le mariage emporte en principe établissement de la filiation indivisiblement à l'égard des deux époux par l'effet conjugué de l'acte de naissance désignant la mère et de la présomption « pater is est », tandis que le lien de filiation établi hors mariage est divisible.
L'ordonnance du 4 juillet 2005 reprend également, avec quelques modifications, les deux cas dans lesquels , selon la loi du 3 janvier 1972, la présomption de paternité se trouve écartée.
Le premier de ces cas, visé à l' article 313 du code civil , est celui où l'enfant a été conçu en période de séparation légale des époux , ces derniers étant en instance de divorce ou de séparation de corps 39 ( * ) .
Outre des modifications formelles rendues nécessaires par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce, l'ordonnance prévoit, pour éviter les conflits de filiation, que la présomption de paternité ne peut être rétablie de plein droit si, entre-temps, la filiation de l'enfant a été établie à l'égard d'un tiers. Une action en justice est alors nécessaire pour contester ce lien de filiation puis faire établir la paternité du mari.
Si aucun lien de filiation paternelle n'a été établi, la présomption de paternité du mari est rétablie de plein droit dès lors que l'enfant a la possession d'état à l'égard de chacun des époux. Concrètement, les époux devront d'abord s'adresser au juge des tutelles pour qu'il constate cette possession d'état par un acte de notoriété puis, selon la circulaire du 30 juin 2006, demander la rectification de l'acte de naissance de l'enfant.
La présomption de paternité se trouve également écartée en cas de séparation de fait entre les époux . L' article 314 du code civil exige la réunion de deux conditions cumulatives : d'une part, l'acte de naissance de l'enfant ne désigne pas le mari en qualité de père, la formulation retenue consacrant les précisions apportées par la jurisprudence de la Cour de cassation 40 ( * ) , d'autre part, l'enfant n'a pas de possession d'état à son égard.
Il s'ensuite que le mari, en produisant un acte de notoriété établissant la possession d'état de l'enfant à son égard, pourra demander la rectification de l'acte de naissance.
Si le texte de l' article 314 ne le prévoit pas explicitement, il résulte de l' article 320 que la présomption de paternité restera écartée si l'enfant a une filiation paternelle déjà établie à l'égard d'un tiers ( circulaire du 30 juin 2006 ). Votre commission vous proposera de le préciser.
L' article 315 du code civil énonce, dans son principe, la possibilité de faire rétablir en justice les effets de la présomption de paternité.
La circulaire du 30 juin 2006 lui accorde également la possibilité de reconnaître l'enfant, lorsque sa présomption de paternité a été écartée, ce que la lettre de l'ordonnance ne permet pas d'établir avec certitude comme l'ont montré les avis partagés des personnes entendues par votre rapporteur. Une clarification législative s'impose.
2. L'établissement de la filiation par la reconnaissance : la consécration de la pratique des reconnaissances prénatales
Aux termes de l' article 316 du code civil , la reconnaissance constitue un mode subsidiaire d'établissement de la filiation par rapport à l'effet de la loi. L'ordonnance du 4 juillet 2005 consacre la pratique des reconnaissances prénatales, maintient l'exigence d'un acte authentique (acte reçu par l'officier de l'état civil au moment de la déclaration de naissance ou acte séparé, par exemple notarié), et rappelle que la reconnaissance n'établit la filiation qu'à l'égard de son auteur.
Dès lors que l'indication du nom de la mère dans l'acte de naissance suffit désormais à établir la filiation de l'enfant à son égard, la reconnaissance de maternité devient en principe inutile. Elle doit rester possible pour l'hypothèse où le nom de la mère ne figurerait pas sur l'acte de naissance de l'enfant, soit par inadvertance, soit par volonté délibérée. Dans ce dernier cas, la mère ayant décidé d'accoucher sous X doit en effet pouvoir se raviser et demander la restitution de son enfant dans le délai légal de deux mois à compter de son recueil par le service de l'aide sociale à l'enfance ( article 351 du code civil ), ce qui lui impose de le reconnaître 41 ( * ) .
La reconnaissance de paternité constitue le mode d'établissement normal de la filiation d'un enfant à l'égard de son père non marié. Ainsi que votre rapporteur vient de l'indiquer, la circulaire du 30 juin 2006 retient également la possibilité pour le mari de la mère de faire établir sa paternité au moyen d'une reconnaissance lorsque la présomption de paternité est écartée. Auparavant, une telle reconnaissance était proscrite et une action en justice était nécessaire aux fins de prouver qu'il y avait eu une réunion de fait entre les époux rendant vraisemblable la paternité du mari 42 ( * ) ( ancien article 313-2 du code civil ).
La Cour de cassation a récemment jugé que l'usage par la mère de la faculté qui lui est ouverte de demander le secret de la naissance n'a d'effet qu'à son égard et interdit simplement d'établir la filiation maternelle de l'enfant. Elle ne peut avoir pour effet de priver le père de ses droits et de lui interdire d'établir, par une reconnaissance volontaire, la filiation paternelle de l'enfant 43 ( * ) . Ce dernier a en effet, dès sa naissance et dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents, ainsi que l'énonce l'article 7-1 de la convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant. L' article 62-1 du code civil , inséré par la loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002, prévoit qu'en cas d'impossibilité de transcrire la reconnaissance paternelle sur les registres de l'état civil du fait du secret de son identité opposé par la mère, le père peut en informer le procureur de la République qui procède à la recherche des date et lieu d'établissement de l'acte de naissance de l'enfant.
3. L'établissement de la filiation par la possession d'état : l'exigence d'un acte de notoriété
La loi du 3 janvier 1972 avait ouvert la possibilité d' apporter la preuve de la possession d'état, en dehors de toute action judiciaire, par un acte de notoriété .
Un tel acte n'était cependant pas indispensable et l'on admettait, comme le rappelle M. Jacques Massip, conseiller doyen honoraire de la Cour de cassation, que le notaire chargé de la liquidation d'une succession était en droit, en présence d'une possession d'état caractérisée et avec l'accord des cohéritiers de l'enfant ou des héritiers subséquents, de tenir compte de la possession d'état et de procéder directement au partage de la succession. Toutefois, en pratique, il était rare qu'il prenne cette initiative car sa responsabilité risquait d'être engagée.
Dans un souci de sécurité juridique, l'ordonnance du 4 juillet 2005 a transformé cette faculté en une obligation .
L' article 317 du code civil prévoit que l'acte de notoriété peut être demandé au juge d'instance par chacun des parents ou par l'enfant, à l'exclusion de toute autre personne 44 ( * ) .
L'acte de notoriété, qui fait foi jusqu'à preuve contraire, peut être délivré sur les déclarations de trois témoins. Le juge a en outre la possibilité de faire recueillir par toute personne de son choix des renseignements sur les faits qu'il y a lieu de constater ( article 1157 du nouveau code de procédure civile ). Sa décision n'est pas susceptible de recours ( article 72 du code civil ).
En cas de refus ou en l'absence de décision du juge d'instance, le tribunal de grande instance peut être saisi par toute personne qui y a intérêt d'une action en constatation de la possession d'état dans un délai de dix ans à compter de sa cessation ( article 330 du code civil ).
A l'inverse, en cas de délivrance de l'acte de notoriété, la filiation peut être contestée, par toute personne qui y a intérêt, dans un délai de cinq ans à compter de la délivrance de l'acte ( article 335 du code civil ). Il lui appartient alors d'apporter la preuve soit que les éléments constitutifs ou les qualités requises de la possession d'état ne sont pas réunis, soit que la possession d'état est contraire à la vérité biologique.
Le seul mode de publicité de l'acte de notoriété étant sa mention en marge de l'acte de naissance de l'enfant ( article 317 du code civil ), la circulaire du 30 juin 2006 invite les juges d'instance à faire preuve de la plus grande vigilance dans sa délivrance.
L'ordonnance du 4 juillet 2005 apporte deux autres innovations .
Tout d'abord, elle prévoit que l'acte de notoriété , dont la délivrance n'était auparavant enserrée dans aucun délai, doit être demandé dans les cinq ans suivant la cessation de la possession d'état alléguée . Il s'agit, comme l'explique le rapport de présentation de l'ordonnance au Président de la République, « de mieux garantir la sécurité juridique des liquidations successorales, en évitant qu'une filiation établie des années après les opérations de partage ne vienne remettre en cause celui-ci . »
Ensuite, elle envisage expressément le cas où le décès du parent prétendu est survenu avant la déclaration de naissance en indiquant que l'acte de notoriété peut être délivré en prouvant l'existence d'une possession d'état prénatale : le père prétendu a participé au choix du prénom de l'enfant, accompagné la mère lors des examens prénataux, annoncé à sa famille et aux tiers la grossesse de la mère, accompli diverses démarches comme l'achat d'un berceau, la recherche d'une place en crèche... L'intérêt de l'acte de notoriété, qui n'est nécessaire qu'en l'absence de reconnaissance prénatale, est d'éviter à la mère de devoir engager une action en recherche de paternité contre les parents du défunt.
* 35 Comme votre rapporteur l'a déjà indiqué, cette évolution avait été anticipée par la Cour de cassation dans un arrêt de sa première chambre civile du 14 février 2006.
* 36 Journal officiel du 6 juillet 2005.
* 37 Environ 400 accouchements sous X sont recensés chaque année.
* 38 L'ajout des mots « ou né » simplifie le droit antérieur en rassemblant à l'article 312 les dispositions qui figuraient à l'ancien article 314, selon lesquelles la présomption s'étend à l'enfant conçu avant le mariage et né dans les 180 premiers jours de celui-ci.
* 39 Quel que soit le cas de divorce invoqué, en cas de rejet définitif de la demande ou en cas de réconciliation des époux, la présomption n'est écartée que pendant les 180 jours suivant la date du rejet. La présomption de paternité s'applique donc à l'enfant né après cette date.
* 40 Première chambre civile de la Cour de cassation, 3 juin 1980.
* 41 Première chambre civile de la Cour de cassation, 6 avril 2004.
* 42 La jurisprudence considérait la reconnaissance comme un détournement des règles régissant le rétablissement de la présomption, le mari n'ayant pas alors à prouver sa paternité alors que l'action judiciaire l'y oblige (cour d'appel de Douai, 9 mai 2000, D. 2001, sommaires p. 2865).
* 43 Première chambre civile de la Cour de cassation, 7 avril 2006.
* 44 Première chambre civile de la Cour de cassation, 16 mai 2000.