CHAPITRE II - DISPOSITIONS RELATIVES À LA PUBLICITÉ FONCIÈRE
Article 4
(Titre V [nouveau] du livre II du code civil)
Actes
susceptibles de donner lieu à publicité foncière
Cet article vise à préciser les conditions dans lesquelles un acte peut donner lieu aux formalités de publicité foncière.
1. Le droit en vigueur
La publicité foncière désigne l'ensemble des règles destinées à faire connaître aux tiers intéressés la situation juridique des immeubles, y compris les privilèges, hypothèques et autres droits immobiliers, par le moyen d'un fichier immobilier. Ce dernier est tenu par la conservation des hypothèques 32 ( * ) .
La publicité foncière est la condition de l'opposabilité aux tiers des actes ou décisions publiées 33 ( * ) .
Le régime de la publicité foncière est actuellement défini par le décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière, dont certaines dispositions ont valeur législative, puisqu'il s'agit d'un décret-loi 34 ( * ) , et le décret n° 55-1350 du 14 octobre 1955 pris pour l'application du premier.
La formalité de publicité foncière concerne tant des actes que des droits.
Ces derniers recouvrent tous les droits réels immobiliers, comme l'usufruit, la nue-propriété, le gage immobilier, les servitudes réelles, l'emphytéose, le droit de superficie ou celui de mitoyenneté ou celui du preneur dans le bail à construction. Sont aussi concernés certains droits personnels relatifs à des biens immobiliers, comme les baux de plus de douze ans ou les contrats de crédit-bail.
Les premiers se rapportent à tous les actes entraînant une mutation immobilière. Ils peuvent notamment résulter d'une vente, d'une donation, d'un échange, d'un jugement translatif, d'un héritage, d'un partage, d'une transaction, d'une expropriation, d'un remembrement etc. 35 ( * )
La publicité foncière en 2009
Selon les chiffres fournis par le Gouvernement, en 2009, les conservations des hypothèques ont enregistré 3.371.726 formalités (hors renseignements hypothécaires) se répartissant de la manière suivantes :
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Saisies : |
14.897 |
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Publications (ventes, donations, échanges, partages) : |
2.106.896 |
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Dont, pour les seules ventes : |
1.122.207 |
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Inscriptions : |
766.967 |
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Mentions : |
40.954 |
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Radiations : |
350.374 |
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Travaux particulier (remembrement, remaniement) : |
91.638 |
L'article 4 du décret n° 55-22 précité dispose que l'acte sujet à publicité doit avoir été dressé en la forme authentique . Ceci implique que ne peuvent donner lieu à la formalité de publicité foncière que les actes notariés, les décisions judiciaires et certaines décisions administratives.
Le principe connaît certains tempéraments :
- les procès-verbaux des délibérations des assemblées générales préalables ou consécutives à l'apport de biens ou droits immobiliers à une société ou par une société qui peuvent être publiés à la condition d'être annexés à un acte qui en constate le dépôt au rang des minutes d'un notaire 36 ( * ) ;
- les actes sous seing privé déposés, par toutes les parties, aux minutes d'un notaire, avec une reconnaissance d'écriture et de signature peuvent faire l'objet d'une mesure de publicité foncière en vertu de l'article 68 du décret n° 55-1350 du 14 octobre 1955 précité.
2. Le dispositif prévu par le projet de loi
Le présent article vise à reprendre les principes sur lesquels reposent les dispositions précitées des deux décrets , pour clarifier les règles applicables en matière de publicité foncière.
À cet effet, il emporterait création d'un titre V dans le livre II du code civil, intitulé « De la publicité foncière », qui contiendrait un chapitre et un article unique.
La rédaction proposée pour le nouvel article L. 710-1 du code civil précise le principe général auquel obéit la publicité foncière et prévoit deux exceptions.
• Le principe applicable à la publicité foncière
Ne pourraient donner lieu à publicité foncière que les actes ou les droits résultant soit d'un acte reçu en la forme authentique par un notaire, soit d'une décision juridictionnelle, soit d'un acte authentique émanant d'une autorité administrative.
La rédaction retenue reprend ainsi les règles en vigueur et consacre, dans le code civil, la compétence propre des notaires en matière de publicité foncière telle qu'elle découle du décret loi précité et de son décret d'application .
À cet égard, elle se limite à apporter une précision par rapport au droit en vigueur, puisqu'elle vise les décisions juridictionnelles en lieu et place des décisions judiciaires.
En effet, toutes les décisions judiciaires ne sont pas des décisions juridictionnelles et certaines se limitent à donner acte aux parties de l'accord qu'elles ont passé entre elles. Il en est ainsi du « contrat judiciaire » par lequel le juge constate, à la demande des parties, un acte ou une décision qu'elles ont prises, qui généralement éteint leur litige et entraîne leur désistement à l'instance. À l'opposé, une décision du juge qui tranche un point de droit relatif à un contentieux portant sur un immeuble ou un droit immobilier constitue une décision juridictionnelle revêtue de l'autorité de la chose jugée.
Votre rapporteur constate à cet égard que la nature, juridictionnelle ou non de la décision par laquelle le juge homologue, en vertu de l'article 1441-1 du code de procédure civile, une transaction passée entre les parties, afin de l'authentifier et de lui donner force exécutoire, est discutée en doctrine 37 ( * ) .
La première chambre civile de la Cour de cassation a quant à elle jugé que la compétence des notaires en matière de publicité foncière ne s'opposait pas « à ce que le juge saisi sur requête donne force exécutoire à une transaction opérant transfert de droits immobiliers, conférant ainsi judiciairement à celle-ci un caractère authentique, permettant son enregistrement et sa publication sous réserve du respect des dispositions régissant la publicité foncière » 38 ( * ) .
Cependant votre rapporteur note que cette décision ne tranche pas la question de savoir si la conservation des hypothèques serait tenue d'accepter de publier l'acte homologué par le juge, puisque la publication n'est autorisée que « sous réserve du respect des dispositions régissant la publicité foncière ». Comme l'a noté, M. Roger Perrot, professeur émérite de l'université Panthéon-Assas, « ce sera au conservateur des hypothèques, sous le contrôle éventuel du juge compétent, de dire si cette homologation suffit à faire de la transaction un acte authentique au sens des textes sur la publicité foncière » 39 ( * ) .
• Les deux exceptions à ce principe prévues par le texte
La rédaction proposée pour le deuxième alinéa nouvel article 710-1 du code civil reprend l'exception prévue par l'article 4 du décret n° 55-22 précité au bénéfice des procès-verbaux des délibérations des assemblées générales préalables ou consécutives à l'apport de bien à ou par une société.
Le dernier alinéa du nouvel article permet à certains actes qui n'ont pas la forme authentique d'être malgré tout publiés.
Il s'agit tout d'abord, avec les assignations en justice, les commandements valant saisie, les différents actes de procédures qui s'y rattachent et les jugements d'adjudication, d'actes accomplis dans la perspective ou à la suite d'une action judiciaire qui doivent permettre de préserver ou de confirmer les droits que l'intéressé tient sur des biens immobiliers.
Il s'agit ensuite de certaines décisions ou actes administratifs qui n'ont pas la forme authentique : documents portant limitation administrative au droit de propriété ou portant servitude administrative, procès-verbaux établis par le service du cadastre, modifications provenant de décisions administratives ou d'événements naturels.
L'Assemblée nationale n'a pas apporté de modifications au texte du projet pour cet article, son rapporteur, qui avait déposé un amendement tendant à préciser que le notaire désigné au nouvel article 710-1 du code civil devait exercer en France, ayant retiré cet amendement en commission et en séance.
3. La position de votre commission
Les représentants des notaires entendus par votre rapporteur se sont déclarés satisfaits que leur compétence particulière en matière immobilière ait été reconnue.
Cependant, ils se sont inquiétés de ce que les règles posées par le texte puissent être contournées si l'on permettait, comme c'est le cas actuellement en vertu de l'article 68 du décret précité n° 55-1350 , que le dépôt par les parties aux minutes d'un notaire d'un acte sous seing privé, contresigné ou non, dont elles reconnaîtraient l'écriture et la signature, suffise à autoriser sa publication au fichier immobilier.
Une telle procédure est actuellement couramment utilisée pour des actes mineurs, comme une promesse de vente ou un procès verbal de bornage d'un terrain, rédigé par un géomètre-expert.
L'intervention du notaire ne se limite pas à un contrôle formel : lors de la réception de l'acte, le notaire effectue toutes les solennités requises pour en garantir le contenu. Les diligences qu'il accomplit sont les mêmes et il encourt la même responsabilité qu'il rédige l'acte ou qu'il le reçoive au rang des minutes . Dans ce dernier cas, l'émolument qu'il perçoit est celui auquel aurait donné lieu l'acte authentique contenant la même convention 40 ( * ) .
Votre rapporteur observe que l'article 4 n'entend remettre en cause ni les règles actuelles de compétence en matière de publicité foncière ni celles relatives à la façon dont l'authenticité peut être conférée à un acte sous seing privé, mais seulement consacrer dans le code civil le dispositif en vigueur . Il s'agit de conserver, en la consacrant, la compétence reconnue à chacun.
Cependant, la préoccupation exprimée par les notaires est parfaitement légitime , car il ne faudrait pas, même si l'expérience montre que tel n'est pas le cas actuellement, que la procédure de l'article 68 puisse être utilisée pour contourner la règle générale posée au présent article 4.
À cet égard, votre rapporteur considère que l'adoption de l'acte contresigné est sans effet sur la compétence propre des notaires en matière immobilière, et qu'elle ne saurait permettre d'y porter atteinte.
Néanmoins, il apparaît que remettre en cause la procédure de l'enregistrement aux minutes d'un notaire d'un acte sous seing privé, pourtant parfaitement compatible avec les règles actuelles, priverait les géomètres-experts, dont l'intervention est nécessaire pour des raisons d'expertise technique , de la possibilité qui leur est reconnue d'intervenir de manière spécifique et limitée sur des questions immobilières, en coordination avec un notaire .
Pour les parties elles-mêmes, ceci imposerait que le notaire réitère dans un acte authentique l'acte rédigé par le premier professionnel , sans partage des frais entre eux.
La procédure prévue à l'article 68 précité ne présente d'ailleurs d'intérêt pratique que lorsque l'autre professionnel dispose d'une expertise particulière dont ne dispose pas le notaire. Or, de tous les professionnels susceptibles de recourir à cette procédure, seuls les géomètres-experts semblent être dans cette situation.
Il n'y a donc pas d'inconvénient à limiter à eux seuls la possibilité d'obtenir l'enregistrement aux minutes d'un notaire d'un procès-verbal de bornage. Votre commission a en conséquence adopté un amendement de M. Patrice Gélard, rectifié en ce sens, conformément à la proposition de votre rapporteur.
Par ailleurs, à l'initiative de votre rapporteur, elle a adopté un amendement précisant que le notaire qui établira l'acte donnant lieu à publicité foncière doit exercer en France.
Votre commission a adopté l'article 4 ainsi modifié .
* 32 Dans les trois départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle, la publicité foncière est assurée par le livre foncier en vertu des dispositions du chapitre III de la loi du 1 er juin 1924 mettant en vigueur la législation civile française dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle.
* 33 Article 30 du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière.
* 34 Ce décret-loi a été pris sur le fondement de la loi n° 54-809 autorisant le Gouvernement à mettre en oeuvre un programme d'équilibre financier, d'expansion économique et de progrès social.
* 35 Articles 7, 28, 29, 35 et 36 du décret
* 36 Deuxième alinéa de l'article 4 du décret n° 55-22 précité.
* 37 Cf., soutenant la thèse selon laquelle « l'acte par lequel le juge entérine la transaction intervenue hors de sa présence, sur simple requête lui demandant de lui conférer la force exécutoire (article 1441-4 du code de procédure civile) [est] un acte judiciaire non juridictionnel » : Jean Vincent, Serge Guinchard, Procédure civile, 27 e éd., Dalloz, n° 200. Soutenant la thèse inverse : Claude Brenner, « Les décisions dépourvues d'autorité de chose jugée », Procédures n° 8, août 2007, étude 13.
* 38 Civ. 1 ère , 16 mai 2006, Bull. civ. I, n° 243.
* 39 Note sous la décision précitée, Revue trimestrielle de droit civil, 2006, p. 823.
* 40 En vertu du n° 39 du tableau I annexé au décret n° 78-262 du 8 mars 1978 portant fixation du tarif des notaires.