EXAMEN EN COMMISSION
M. Jean-Jacques Hyest , rapporteur . - Notre commission est invitée à examiner la proposition de loi tendant à réprimer la contestation de l'existence du génocide arménien de notre collègue Serge Lagauche et trente de ses collègues socialistes.
Reprenant à l'identique les termes d'une proposition de loi adoptée par l'Assemblée nationale en octobre 2006, ce texte vise à punir d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende les personnes qui contestent publiquement l'existence du génocide arménien de 1915. Il tend ainsi à compléter la loi du 29 janvier 2001 relative à la reconnaissance du génocide arménien de 1915, qui dispose que « la France reconnaît publiquement le génocide arménien de 1915 », en intégrant dans notre droit un dispositif comparable à celui prévu à l'article 9 de la loi Gayssot du 13 juillet 1990, qui sanctionne pénalement la contestation de l'existence de la Shoah.
Lors d'un colloque tenu en juillet 2002, Pierre Truche considérait qu'il y avait plusieurs façons de répondre aux victimes des drames de l'Histoire : reconnaître solennellement l'existence des crimes commis - ce fut chose faite pour le génocide arménien avec l'adoption de la loi du 29 janvier 2001 ; traduire les responsables en justice, même tardivement - ce qui paraît en l'espèce aujourd'hui impossible, plus de 90 ans après les faits ; punir, au moyen de sanctions pénales, ceux qui nient les souffrances endurées par les victimes et tel est l'objet de la présente proposition de loi. Cette dernière appelle, néanmoins, des réserves : en tant que législateur, nous devons nous interroger sur notre légitimité à intervenir dans le cours de la recherche historique.
De plus, le recours à la voie pénale suscite de nombreuses difficultés, à rebours de l'objectif poursuivi.
Avant d'évoquer ces difficultés, je souhaiterais rappeler quelques éléments sur le génocide arménien de 1915 ainsi que sur la façon dont notre pays l'a reconnu.
Le déroulement des faits ayant conduit au génocide de 1915 est largement connu : dans le contexte de la Première Guerre mondiale et de l'affrontement russo-turc dans le Caucase, les dirigeants jeunes-turcs de l'Empire ottoman décident, à partir d'avril 1915, de déporter l'ensemble de la population arménienne d'Anatolie et de Cilicie vers les déserts de Syrie et d'Iraq. Au total, environ les deux tiers de la population arménienne de l'Empire ottoman auraient péri dans ces circonstances, soit entre 800 000 et 1 250 000 personnes selon les évaluations faites par les historiens. Ces massacres sont parfois présentés comme le premier génocide du XXe siècle.
Toutefois, il convient de rappeler que ce n'est qu'à l'issue de la Seconde Guerre mondiale que les notions de crime contre l'humanité et de génocide sont officiellement reconnues comme des concepts juridiques : le crime contre l'humanité est ainsi défini pour la première fois par le Statut du tribunal militaire international de Nuremberg. La notion de génocide fait quant à elle l'objet d'une reconnaissance officielle avec l'adoption, en décembre 1948, de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide.
Les dispositions du code pénal français s'inspirent très largement des définitions retenues par les textes internationaux. Pour l'essentiel, les éléments matériels constituant le crime de génocide ou les autres crimes contre l'humanité correspondent à des infractions réprimées par ailleurs par le code pénal. Ces crimes prennent la qualification de génocide ou de crime contre l'humanité en présence d'un élément moral spécifique : l'exécution d'une entreprise criminelle de grande envergure guidée par des motifs idéologiques et caractérisée par l'existence d'un plan concerté tendant à la destruction totale ou partielle d'un groupe national, ethnique, racial ou religieux, ou d'un groupe déterminé à partir de tout autre critère arbitraire.
En l'état actuel de la recherche historique et scientifique, la qualification de génocide paraît pouvoir être appliquée rétroactivement aux massacres commis contre les populations arméniennes en 1915 : la simultanéité dans les meurtres, le caractère identique des méthodes employées, l'« inutilité », sur un plan stratégique, des déportations mettent en évidence une planification visant à homogénéiser la population anatolienne plutôt qu'à éliminer une « cinquième colonne ».
Néanmoins, aucune organisation internationale ni aucune juridiction internationale ou française ne se sont jamais prononcées sur les responsabilités et la qualification des massacres ainsi perpétrés, et c'est là l'une des sources des difficultés sur lesquelles je reviendrai dans un instant.
Suivant l'exemple donné par une quinzaine de parlements étrangers, par le Parlement européen et par l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, entre autres, la France a officiellement reconnu l'existence du génocide arménien par la loi du 29 janvier 2001. Je rappelle que le Parlement européen et d'autres parlements peuvent avoir recours à des résolutions pour prendre position sur des faits importants sans avoir à légiférer.
Un mot sur la question de la contestation de l'existence du génocide arménien devant les tribunaux. En l'état, seule la négation de la Shoah est susceptible de donner lieu à des poursuites pénales, sur le fondement de l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, introduit par la « loi Gayssot ». Ainsi, la jurisprudence a considéré que ces faits pouvaient donner lieu à une action au civil, sur le fondement de la responsabilité de droit commun édictée par l'article 1382 du code civil.
C'est sur ce fondement qu'un historien a été condamné en 1995 par le tribunal de grande instance de Paris à un franc de dommages et intérêts. Dans son jugement, le tribunal a énoncé que l'historien « avait manqué à ses devoirs d'objectivité et de prudence, en s'exprimant sans nuance sur un sujet aussi sensible ; que ses propos, susceptibles de raviver injustement la douleur de la communauté arménienne, [étaient] fautifs et [justifiaient] une indemnisation ».
Des voies de recours existent donc bien à l'encontre des personnes qui contestent l'existence du génocide arménien.
Il convient en outre de relever que l'apologie du génocide arménien peut être réprimée au pénal sur le fondement de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.
J'en viens maintenant aux trois difficultés majeures que me paraît soulever cette proposition de loi.
Tout d'abord, ce texte s'inscrit dans le cadre du débat sur la légitimité des « lois mémorielles », notion utilisée pour désigner sept lois, adoptées au cours des vingt dernières années, par lesquelles le législateur a, au nom du devoir de mémoire, porté une appréciation sur des périodes ou des acteurs de l'histoire, comme la loi du 21 mai 2001 sur la reconnaissance de la traite et de l'esclavage en tant que crime contre l'humanité ou la loi du 23 février 2005 portant reconnaissance de la Nation en faveur des Français rapatriés.
J'ai entendu, avec plaisir, M. Pierre Nora dans le cadre de la préparation de ce rapport. Ce dernier a attiré mon attention sur les dangers de ce qu'il a désigné comme un « vertige parlementaire ». S'il nous appartient sans conteste de prendre des positions politiques, de rendre des hommages, d'organiser des commémorations et ainsi de contribuer à l'unité nationale et à la perpétuation d'une mémoire républicaine, il ne revient en revanche pas au Parlement, selon lui, de qualifier juridiquement le passé, au risque de brider la recherche et d'entraver le travail des historiens. Or, s'agissant des massacres commis en 1915, un travail important reste incontestablement à accomplir, sur la compréhension des causes du génocide, la détermination des auteurs ou encore le rôle joué par d'autres minorités dans la perpétuation de ces derniers par exemple.
Sans doute la révision constitutionnelle de juillet 2008, en réintroduisant expressément la possibilité de voter des résolutions, permettra à l'avenir au Parlement d'assurer sa fonction tribunicienne, sans pour autant avoir recours à la loi dont le rôle premier est d'édicter des normes ayant vocation à être invoquées devant les tribunaux.
En tout état de cause, je partage pleinement les conclusions du rapport du président Accoyer de 2008 sur les lois mémorielles, qui a préconisé de renoncer désormais à la loi pour porter une appréciation sur l'histoire ou la qualifier.
Il ne me paraît pas non plus possible d'ignorer les conséquences diplomatiques inopportunes que serait susceptible d'entraîner l'adoption de cette proposition de loi. Rappelons à quel point la reconnaissance par la France du génocide arménien par la loi du 29 janvier 2001 a sérieusement affecté les relations franco-turques : cette loi a en effet donné le sentiment que la France estimait que la Turquie et l'Arménie n'étaient pas capables de surmonter par elles-mêmes leur passé douloureux. L'adoption par l'Assemblée nationale d'une proposition de loi identique à celle que nous examinons aujourd'hui en octobre 2006 a d'ailleurs conduit à la suspension de la coopération militaire entre la France et la Turquie.
Force est de constater que la question du génocide arménien est encore largement taboue en Turquie, même si un début d'évolution semble se manifester au sein de la société civile et du monde universitaire : à cet égard, l'adoption de la présente proposition de loi ne pourrait que contrarier ce mouvement, à rebours de l'objectif poursuivi.
Celle-ci ne contribuerait pas non plus à encourager le timide réchauffement des relations entre la Turquie et l'Arménie, engagé depuis l'été 2008. Le 10 octobre 2009, ces deux États ont signé à Zurich deux protocoles sur l'établissement de relations diplomatiques et le développement de relations bilatérales, en présence notamment du ministre français des affaires étrangères. L'adoption de la présente proposition de loi ne pourrait ainsi que nuire aux efforts réalisés par la France pour soutenir ce processus.
J'en viens au coeur du dispositif de la proposition de loi. Au-delà du débat sur l'opportunité de son adoption, il me semble que celle-ci présente un risque de contrariété à plusieurs principes constitutionnels.
Tout d'abord : un risque de contrariété au principe de la légalité des délits et des peines. Bien qu'elle s'en inspire, la proposition de loi diffère sensiblement de la « loi Gayssot » sur la pénalisation de la négation de la Shoah. En effet, le dispositif « Gayssot » est adossé à des faits précis, reconnus par une convention internationale ou par une juridiction nationale ou internationale au terme de débats contradictoires.
Dans un arrêt du 7 mai 2010, la Cour de cassation a estimé que la question de la contrariété de la loi Gayssot aux principes constitutionnels de la légalité des délits et des peines et de la liberté d'opinion et d'expression « ne présentait pas un caractère sérieux dans la mesure où l'incrimination critiquée se réfère à des textes régulièrement introduits en droit interne, définissant de façon claire et précise l'infraction [...] dont la répression, dès lors, ne porte pas atteinte aux principes constitutionnels de liberté d'expression et d'opinion ».
La situation est très différente s'agissant du génocide arménien de 1915, perpétré antérieurement à l'adoption de la convention du 9 décembre 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide et dont les auteurs n'ont jamais été jugés, ni par une juridiction internationale, ni par une juridiction française.
Sur un plan strictement juridique, il n'existe pas de définition précise, attestée par un texte de droit international ou par des décisions de justice revêtues de l'autorité de la chose jugée, des actes constituant ce génocide et des personnes responsables de son déclenchement, ce qui conduit à s'interroger sur le périmètre exact de la notion de « contestation de l'existence du génocide arménien de 1915 » retenue par la proposition de loi.
En outre, le terme « contestation », dont le champ est plus large que celui de « négation », soulève un problème : la « contestation » peut en effet porter sur l'ampleur, les méthodes, les lieux, le champ temporel du génocide, sans forcément nier son existence même.
Au total, le champ de l'infraction créée par la proposition de loi me paraît présenter un risque sérieux de contrariété au principe de la légalité des délits et des peines.
Je vous rappelle que le Conseil constitutionnel considère que ce principe est respecté dès lors que l'infraction est définie « dans des conditions qui permettent au juge, auquel le principe de légalité impose d'interpréter strictement la loi pénale, de se prononcer sans que son appréciation puisse encourir la critique d'arbitraire ».
La création d'une infraction pénale paraît, en outre, contraire au principe de liberté d'opinion et d'expression, protégé par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ainsi que par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme. Sans doute cette liberté n'est-elle pas absolue et admet-elle des restrictions, destinées à protéger des droits et libertés également reconnus par la loi, comme le respect de la vie privée, le maintien de l'ordre public ou l'interdiction des discriminations. Encore faut-il que ces restrictions soient proportionnées au regard des objectifs poursuivis.
Si la « loi Gayssot » paraît compatible avec le principe de liberté d'opinion et d'expression, c'est parce qu'elle tend à prévenir la résurgence d'un discours antisémite. C'est ce qu'a considéré la Cour européenne des droits de l'homme dans une décision Garaudy du 24 juin 2003 : « la négation ou la révision de faits historiques de ce type remettent en cause les valeurs qui fondent la lutte contre le racisme et l'antisémitisme et sont de nature à troubler gravement l'ordre public ».
Tel est également l'objectif qui a guidé le législateur communautaire lors de l'élaboration de la décision-cadre du 28 novembre 2008 relative à la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal. Son article 1 er dispose que « chaque État-membre prend les mesures nécessaires pour faire en sorte que [...] soient punissables l'apologie, la négation ou la banalisation grossière publiques des crimes de génocide, crimes contre l'humanité et crimes de guerre, tels que définis aux articles 6, 7 et 8 du Statut de la Cour pénale internationale, visant un groupe de personnes ou un membre d'un tel groupe défini par référence à la race, la couleur, la religion, l'ascendance ou l'origine nationale ou ethnique lorsque le comportement est exercé d'une manière qui risque d'inciter à la violence ou à la haine à l'égard d'un groupe de personnes ou d'un membre d'un tel groupe » : sa finalité n'est donc pas de protéger la mémoire mais de lutter contre la discrimination. Le Parlement sera prochainement saisi d'un projet de transposition.
En l'espèce, une restriction à la liberté d'expression ne paraît pas justifiée car aucun discours haineux ou discriminatoire ne vise aujourd'hui nos compatriotes d'origine arménienne. Contrairement à ce qui s'est passé pour la Shoah, d'ailleurs, aucun pays n'a rendu la négation du génocide arménien passible de poursuites pénales.
Il fallait être précis sur ce sujet sensible. De grands experts m'ont fait part de leurs inquiétudes à propos d'une proposition de loi qui pourrait faire l'objet d'une censure du Conseil constitutionnel pour les motifs que je vous ai donnés. Je vous propose d'adopter une exception d'irrecevabilité.
M. François Zocchetto . - Il n'est pas facile d'aborder un tel sujet, même s'il y a véritablement eu génocide - cela ne souffre aucune ambiguïté. La Turquie, comme chaque pays, serait bien inspirée de réfléchir à son histoire. Mais comment la France réagirait-elle si elle était placée dans la même situation ? On qualifie parfois de génocides des événements survenus à l'échelle de territoires plus petits qu'un département. Cela m'incite à la prudence : la Turquie a quelque raison de se comporter comme elle le fait.
J'ai apprécié le rapport sur l'audition de Pierre Nora. Il nous revient d'édicter des normes pour le présent et en imaginant le futur. L'histoire peut nous aider, mais nous ne sommes pas des historiens - ceux-ci ont d'ailleurs beaucoup de travail à faire. Je ne suis donc pas enclin à statuer sur de tels textes, d'autant qu'en commençant à les accepter, nous créerions des distorsions importantes, au détriment de groupes moins nombreux ou qui n'ont pas su se faire entendre. Ne pouvant accepter ces disparités de traitement, je voterai l'exception d'irrecevabilité.
Mme Nicole Borvo Cohen-Seat . - Notre pays s'est honoré en reconnaissant le génocide arménien - mon groupe y avait beaucoup contribué. Il est difficile de nier la réalité de ce génocide. Le législateur peut-il aller au-delà sur ces sujets qui n'intéressent pas que les historiens ? Bien que des sénateurs de mon groupe aient déposé une proposition similaire, je crains que celle-ci soit sujette à caution parce qu'on ne peut se réclamer de la même histoire que dans le cas de la Shoah, où les organisations internationales et les États sont intervenus juridiquement. Il pourrait être curieux de s'ériger en censeurs de Turcs écrivant sur le génocide. Mieux vaut rester dans le cadre de la loi Gayssot, quitte à la faire évoluer en peu.
M. Jean-Jacques Hyest , rapporteur. - Il y aura, je le rappelle, transposition de la décision-cadre de 2008. Lorsque j'étais député, j'avais voté la loi Gayssot malgré mes réticences initiales parce que des décisions internationales étaient intervenues. En outre, l'article 24 bis est toujours lié aux discriminations et à l'antisémitisme. Je remercie M. Zocchetto. Tout le monde reconnaît en effet le génocide arménien, mais l'on doit pouvoir encore approfondir la recherche historique.
M. Bernard Saugey . - Nous avions fait tout notre devoir à l'époque en reconnaissant le génocide arménien, et je l'avais accompli d'autant plus volontiers qu'une partie de ma famille est d'origine arménienne. Pour autant, on ne saurait prendre le risque d'une généralisation. De matchs de football en négociations, le réchauffement des relations entre l'Arménie et la Turquie est limité mais réel ; en revanche, il y a peut-être un écart entre l'Arménie et la diaspora arménienne Je vous suivrai sans problème.
M. Charles Gautier . - Je voudrais apporter un témoignage sur l'état des relations entre la France et la Turquie car j'ai participé il y a une dizaine de jours à une mission avec le président de la commission des affaires européennes et j'ai pu constater que nos relations avec la Turquie sont extrêmement mauvaises. La France, qui est perçue comme l'instigateur et le porte-parole de l'opposition à l'adhésion turque à l'Union européenne, a multiplié les maladresses. Le président de la République a cru bon de faire un geste, la première visite officielle d'un président depuis des décennies, mais, comme il n'y est resté que 300 minutes, cela a été contreproductif et il eût été préférable que cette visite n'eût pas lieu. De même, la Turquie avait marqué une position décalée sur les frappes en Libye, en souhaitant le leadership de l'OTAN ; la France a, pour se couvrir, organisé la veille des frappes une conférence à Paris mais a oublié d'inviter la Turquie, qui est, dans cette région du monde, le pays de l'OTAN le plus important - quand cette organisation a réuni une conférence à Londres, la Turquie n'a pas été oubliée...
Même si on l'exagère parfois, l'amélioration des relations entre la Turquie et l'Arménie est réelle et une commission mixte d'historiens doit être créée.
A chaque rencontre, une fois les portes refermées devant les journalistes, les critiques des responsables turcs ont été frontales, directes, voire sans précédent. Nous avons été très malmenés et cette proposition de loi est systématiquement revenue sur le tapis. Nos relations économiques sont mises à mal. Tout cela s'ajoute aux arguments déjà présentés pour que cette proposition ne soit pas d'actualité.
La proposition du rapporteur tendant à opposer l'exception d'irrecevabilité à la proposition de loi est adoptée à l'unanimité.