B. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION
Votre commission approuve la proposition de résolution adoptée par la commission des affaires européennes et partage le constat fait par celle-ci des nombreuses insuffisances du projet de « paquet Almunia » présenté le 16 septembre 2011, malgré certaines améliorations concernant la prise en compte des aides de faible montant ou des services répondant à des besoins sociaux essentiels.
Votre rapporteure insiste notamment sur les caractères spécifiques du service public, dont le statut ne saurait se réduire à la distinction entre les activités « économiques » et « non économiques » proposée par certaines institutions européennes.
1. L'objectif de simplification n'est atteint que très partiellement
Si la Commission européenne affichait au départ la volonté de simplifier l'application des règles issues de l'arrêt Altmark et du « paquet Monti-Kroes », les textes produits en septembre 2011 ne paraissent guère atteindre ce but .
À titre d'exemple, l'Encadrement évoque plusieurs modes de calcul du « bénéfice raisonnable », sans définir clairement lequel doit s'appliquer. Il considère comme acceptable en tout état de cause une situation où le taux de rendement du capital ne dépasse pas le « taux de swap applicable » (défini comme l'équivalent à plus long terme du taux interbancaire offert, compte tenu de la durée du mandat), majoré d'une prime de 100 points de base. Il est à craindre qu'une telle rédaction n'apporte pas suffisamment de sécurité juridique aux collectivités pour calculer le montant adéquat de compensation pour un service public.
Cet Encadrement, qui prévoit également la possibilité d'introduire des critères d'efficience ou des « exigences supplémentaires » laissées à la discrétion de la Commission, ouvre la porte à des évolutions ultérieures difficilement prévisibles de sa doctrine.
Votre commission regrette en conséquence que les quatre projets de textes, lors de leur présentation le 16 septembre 2011, n'aient pas été accompagnés d'une étude d'impact , seule à même d'en apprécier la portée et les conséquences pour les États, les collectivités et les opérateurs.
2. Le service public ne devrait pas être une simple dérogation aux règles de concurrence
Les services publics, et notamment les services sociaux, constituent un pilier de notre modèle social et républicain . Ils sont nécessaires au maintien de la cohésion sociale et donc, à terme, à la préservation de l'emploi et à la croissance économique. Ils jouent un rôle d'amortisseur de crise.
La qualité des services publics constitue ainsi un élément important de l'attractivité d'un territoire : c'est l'un des critères que retiennent les entreprises qui viennent s'installer en France.
Il n'est pas question d'imposer aux autres pays européens une vision « franco-française » du service public qui n'aurait pas de sens compte tenu de leurs traditions et des fondements sur lesquels chaque société s'est construite.
De la même manière, la France ne saurait se faire imposer une vision qui est certes celle de la Commission européenne, mais qui ne correspond pas aux principes sur lesquels notre pays a depuis longtemps mis en place un système de services publics fondés en priorité sur le principe de l'intérêt général.
La France doit donc déclarer que le service public, loin d'être une simple dérogation aux règles du jeu de la concurrence, constitue un mode d'action à part entière de l'autorité publique afin de remplir des objectifs d'intérêt général . Il est donc nécessaire d'exploiter toutes les possibilités laissées par les traités européens en la matière.
À l'accent exclusif mis par certaines institutions européennes sur la partition stricte entre les services « économiques » (conçus de manière extensive) et les services « non économiques », il convient donc d'opposer la notion première d'intérêt général , dont la promotion constitue la mission de la Commission européenne selon l'article 17 du traité sur l'Union européenne.
3. Il faut réaffirmer le rôle central que doivent jouer les autorités des États membres dans la définition et l'organisation des SIEG
Votre rapporteure rappelle que le traité de Lisbonne , postérieur au « paquet Monti-Kroes », a renforcé le rôle des États membres .
Il convient notamment de tirer toutes les conséquences, conformément au protocole n° 26, du rôle essentiel et du large pouvoir discrétionnaire des autorités nationales, régionales et locales pour fournir, faire exécuter et organiser les services d'intérêt économique général d'une manière qui réponde autant que possible aux besoins des utilisateurs.
Le protocole rappelle également que les SIEG, loin d'être définis et organisés de manière uniforme au niveau européen, s'adaptent aux différences de besoins et de préférences des utilisateurs en raison de situations géographiques, sociales ou culturelles différentes. Il insiste enfin sur le nécessaire niveau élevé de qualité et de sécurité des SIEG, qui doivent demeurer abordables.
D'une manière plus générale, le protocole n° 4 donne aux Parlements nationaux la mission particulière de veiller à la conformité des projets d'acte législatif avec le principe de subsidiarité : le Parlement français aurait donc la possibilité de se prononcer à nouveau si la Commission présentait, en application de l'article 14 du TFUE, un projet d'acte législatif concernant les SIEG.
Or certaines évolutions proposées par la Commission vont dans le sens opposé .
Les nouvelles dispositions de l'Encadrement suscitent une inquiétude particulière. La Commission prévoit, comme on l'a vu, d'exercer son contrôle dans des situations susceptibles de générer selon elle des distorsions de concurrence, dont elle ne donne qu'une liste non exhaustive. Elle s'attribue le droit d'exiger des États et des collectivités des mesures telles que la diminution de la durée du mandat, la modification des modalités d'attribution de l'aide ou la réduction le montant de la compensation.
Avec ces dispositions, la Commission empiète clairement sur les compétences des autorités nationales et, en France, sur la libre administration des collectivités territoriales , principe établi par les articles 34 et 72 de la Constitution.
Il en résulte également un très grand risque d'insécurité juridique pour les opérateurs , qui pourraient être découragés de remplir des missions de service public.
4. Il est nécessaire, en particulier, d'affirmer le caractère particulier des services sociaux d'intérêt général
a) Les difficultés posées par l'absence de cadre juridique des SSIG
Les services sociaux d'intérêt général sont emblématiques des difficultés posées par la stricte distinction entre services d'intérêt général « économiques » (SIEG) et « non économiques ».
Les activités sociales se définissent d'abord par la réponse qu'elles apportent à des besoins essentiels de la population et non par leur caractère économique ou non économique au sens de la jurisprudence de la CJUE.
C'est pourquoi les difficultés déjà décrites se posent tout particulièrement pour les SSIG : mandatement, application de la notion de bénéfice raisonnable à des associations sans but lucratif, prise en compte des fonctions sociales et non purement économique de ces services, articulation avec la directive « Services ».
b) L'esquisse, bien insuffisante, d'un statut des SSIG au niveau européen...
Les SSIG sont d'ores et déjà mentionnés explicitement dans des livres blancs et des communications de la Commission européenne 35 ( * ) .
Au niveau législatif, la proposition de règlement de la Commission pour le cadre 2014-2020 du fonds social européen 36 ( * ) , présentée le 6 octobre dernier, prévoit que le fonds social européen soutient la promotion de l'inclusion sociale et la lutte contre la pauvreté par l'amélioration de l'accès à des services abordables, durables et de qualité, y compris les soins de santé et les SSIG.
La décision 2005/842/CE du 28 novembre 2005, enfin, exemptait les compensations octroyées aux hôpitaux et aux entreprises de logement social de notification à la Commission européenne.
Le présent « paquet Almunia » propose pour sa part d'étendre cette exemption aux services répondant à des besoins sociaux essentiels, qui seraient donc considérés comme compatibles avec le marché intérieur. Le projet de décision cite, comme exemple de services répondant à des besoins sociaux essentiels, « les soins de santé, la garde d'enfants, l'accès au marché du travail, le logement social et les soins et l'inclusion sociale des groupes vulnérables » 37 ( * ) .
c) ... invite à aller plus loin pour proposer un cadre juridique clair des SSIG au niveau européen...
Les avancées proposées par le « paquet Almunia » doivent être approuvées, mais il est encore nécessaire de les approfondir afin de parvenir à une véritable clarification du cadre juridique des SSIG au niveau européen.
Le droit européen devrait notamment reconnaître la spécificité des SSIG, notamment lorsqu'ils sont fournis par des associations à but non lucratif. Le rapport précité de la commission des affaires sociales du Sénat rappelle que la CJCE a reconnu que « la condition d'absence de but lucratif s'avère être le moyen le plus cohérent au regard de finalités exclusivement sociales » 38 ( * ) .
La liste des « services répondant à des besoins sociaux essentiels » qui figure dans le projet de décision peut ainsi paraître trop limitative : elle ne cite pas les services sociaux de manière générale, et propose une liste fermée de services.
Il apparaît donc nécessaire d'aller plus loin que le « paquet Almunia » et de mettre en place un cadre clair pour les SSIG dans un objectif de préservation de la sécurité juridique pour les autorités locales, les associations et les prestataires.
d) ... voire d'ores et déjà au niveau national par l'adoption d'une loi sur les SSIG
Deux propositions de loi , déposées respectivement par M. Jean-Marc Ayrault à l'Assemblée nationale 39 ( * ) et par M. Roland Ries au Sénat 40 ( * ) , ont proposé en 2009 une articulation plus claire de la directive « Services » et des règles relatives aux aides d'État concernant les SSIG . Ces textes, qui n'ont pas été adoptés par les assemblées concernées, précisaient le droit applicable aux services sociaux, qu'ils relèvent ou pas d'activités économiques au sens du traité.
Un rapport d'information adopté le 28 juin 2011 par la commission des affaires sociales du Sénat 41 ( * ) propose pour sa part l'adoption par la France d'une loi spécifique sur tous les services sociaux d'intérêt général (SSIG) établissant un régime juridique plus souple que celui des SIEG, afin de les exclure du cadre de la concurrence.
La transposition de la directive « Services » aurait pu en fournir l'occasion, mais le Gouvernement a fait plutôt le choix d'une transposition morcelée, profitant de l'examen par le Parlement de nombreux textes de lois différents, ce qui n'a pas permis de tracer un cadre lisible pour ces services.
Une loi sur les services sociaux d'intérêt général permettrait :
- de clarifier le statut des SSIG en France pour les collectivités territoriales ;
- de mieux coordonner le droit français et le droit européen en établissant un régime juridique spécifique pour les SSIG, s'appuyant sur les principes d'universalité et de qualité de ces services. Un tel régime serait en mesure de préciser notamment les règles relatives au mandatement ;
- de jouer un rôle d'exemple en Europe en présentant un cadre juridique des services sociaux d'intérêt général réaliste et compatible aux traités européens, de manière à peser sur le débat relatif aux SSIG et aux SIEG dans l'Union européen.
5. Les États disposent de leviers pour faire valoir leur vision des services publics et des SIEG
a) Seul un acte législatif européen adopté en codécision permettra au Parlement et aux États membres de participer à la définition du cadre juridique des services d'intérêt économique général
La Commission européenne devrait , comme le lui a demandé le Conseil européen à Barcelone des 16 et 17 mars 2002, préciser, dans une proposition de directive-cadre, les principes relatifs aux services d'intérêt économique général .
La France devrait oeuvrer à la relance de cette demande auprès de la Commission.
Par ailleurs, le traité de Lisbonne, comme on l'a vu, a renforcé la compétence du Parlement européen et des États membres en matière de services d'intérêt économique général.
La France pourrait immédiatement proposer à ses partenaires de mettre en oeuvre l'article 14 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne afin d'établir, par un acte législatif adopté en codécision, les principes des services d'intérêt économique général et de fixer les conditions, notamment économiques et financières, qui leur permettent d'accomplir leurs missions.
Un tel acte pourrait avoir pour fonction :
- de fixer une interprétation des conditions de fonctionnement des SIEG qui s'imposerait aux autres institutions, aussi bien la Commission que la Cour de justice de l'Union européenne ;
- de présenter un cadre général tout en laissant aux États membres toute compétence, conformément au traité, pour faire exécuter et financer les SIEG.
La nature juridique de l'acte, selon cette procédure, serait un règlement, selon les termes de l'article 14 du traité, mais la précision importante est que, contrairement aux textes des « paquets Monti-Kroes ou Almunia », il serait adopté en codécision, donc avec l'accord nécessaire des gouvernements et du Parlement européen.
b) Les traités donnent aux États les moyens juridiques de faire valoir une vision exigeante des services publics
Votre rapporteure rappelle que, en toute hypothèse, le droit européen donne à la Cour de justice de l'Union européenne le pouvoir de trancher les litiges suscités par les décisions de la Commission européenne . Cette possibilité constitue une véritable opportunité que les États, et tout particulièrement les collectivités, ne devraient pas craindre mais dont ils devraient au contraire s'emparer.
Ainsi, l'article 108 du TFUE prévoit que, si un État ne se confirme pas dans le délai imparti à une décision de la Commission européenne exigeant la suppression ou la modification d'une aide, la Cour de justice peut être appelée à trancher le litige.
La Cour de justice dispose également, au titre de l'article 263 du TFUE, d'une compétence générale pour vérifier la légalité des actes de la Commission, autres que les recommandations et les avis. Les États peuvent ainsi saisir la Cour au moyen de recours pour incompétence, pour violation des formes substantielles, pour violation des traités ou de toute règle de droit relative à leur application, ou encore pour détournement de pouvoir.
Une personne physique et morale peut former elle-même un recours contre un acte dont elle est le destinataire ou qui la concerne directement et individuellement. Ces recours doivent être formés dans un délai de deux mois 42 ( * ) .
Votre rapporteure fait observer que certains pays se montrent plus volontaristes en la matière que la France . Ainsi, le Tribunal constitutionnel fédéral allemand, basé à Karlsruhe, vérifie-t-il le respect scrupuleux des principes de subsidiarité et de proportionnalité dans les actes européens, au point d'avoir influencé l'interprétation et même l'évolution du droit européen par des arrêts célèbres 43 ( * ) .
Toutefois, si les actes à valeur normative tels qu'une décision ou un règlement de la Commission peuvent être contestés devant la Cour de justice, ce n'est pas le cas de documents à valeur informative tels que l'Encadrement.
Seules des décisions individuelles prises ultérieurement par la Commission, concernant la conformité de régimes d'aides particuliers aux règles du traité, pourraient faire l'objet d'une action en justice.
Or votre rapporteure craint que , en attendant une éventuelle décision future, la publication rapide de l'Encadrement ne fasse croire d'ores et déjà à de nombreux acteurs, à tort, que ses dispositions ont force de loi . Ils pourraient hésiter à contester des dispositions qui dépassent pourtant les compétences que la Commission a reçues des traités. Ces dispositions sont, par exemple, les contraintes d'efficacité ou de consultation publique que la Commission souhaite imposer lors de la définition des obligations de service public et des compensations.
Il est donc essentiel, même s'il s'agit d'un document élaboré sous la seule responsabilité de la Commission, d'obtenir une adaptation de son contenu conforme aux principes des traités et notamment aux prérogatives des États membres.
En conséquence, une suspension de la publication de ce « paquet » est indispensable , dans l'attente notamment de l'adoption d'un cadre législatif par le Parlement européen et le Conseil.
* 35 Voir notamment la communication de la Commission européenne « Mettre en oeuvre le programme communautaire de Lisbonne : les services sociaux d'intérêt général dans l'Union européenne », COM(2006) 177 final, 26 avril 2006.
* 36 Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif au Fonds social européen et abrogeant le règlement (CE) n° 1081/2006, 2011/0268 (COD), 6 octobre 2011.
* 37 Projet de décision relative à l'application de l'article 106, paragraphe 2, du TFUE, article 1 er .
* 38 CJCE, 17 juin 1997, Sodemare.
* 39 Proposition de loi n° 2149 relative à la protection des missions d'intérêt général imparties aux services sociaux et à la transposition de la directive services, présentée par M. Jean-Marc Ayrault et les membres du groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche et apparentés, 9 décembre 2009.
* 40 Proposition de loi n° 193 (2009-2010) relative à la protection des missions d'intérêt général imparties aux services sociaux et à la transposition de la directive services, présentée par M. Roland Ries et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, 23 décembre 2009.
* 41 Rapport d'information fait au nom de la commission des affaires sociales sur l'influence du droit communautaire des aides d'État sur le financement des services sociaux par les collectivités territoriales, par Mme Annie Jarraud-Vergnolle, MM. André Lardeux, et Paul Blanc, Sénat, n° 673 (2010-2011), 28 juin 2011.
* 42 Un exemple de recours est celui engagé le 29 avril par les fondations hollandaises chargées du service public du logement social contre la Commission, afin de demander l'annulation de la décision de la Commission du 15 décembre 2009 relative aux aides au logement social aux Pays-Bas.
* 43 Arrêts « So lange I » de 1974 et « So lange II » de 1986, par lesquels la Cour de Karlsruhe refusait de reconnaître la primauté du droit communautaire, dans le domaine du respect des droits fondamentaux, aussi longtemps que (« so lange » en allemand) que la Communauté européenne n'assurerait pas une protection de ces droits comparable à celle apportée par la Loi fondamentale allemande.