satisfaction de trois critères cumulatifs :
- l'antériorité de l'activité en cause par rapport à la délivrance du permis de construire du bâtiment exposé aux nuisances causées par celles-ci ou à l'acte authentique constatant l'aliénation ou la prise de bail ;
- la conformité de l'activité en cause aux dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ;
- la poursuite de celle-ci « dans les mêmes conditions ».
Comme l'a rappelé la présidente de la troisième chambre civile de la Cour de cassation lors de son audition, cette exception est d'interprétation stricte par la jurisprudence.
Ainsi, elle ne s'applique qu'aux seuls occupants d'un bâtiment. Comme le rappelle le commentaire aux cahiers de la décision du Conseil constitutionnel n° 2011-116 QPC du 8 avril 2011, la théorie
« ne s'applique donc pas à l'action en responsabilité fondée sur la perte de valeur d'un terrain du fait des nuisances » 1. Corrélativement, comme l'a précisé la présidente de la troisième chambre civile de la Cour de cassation à la rapporteure, « les dommages subis par les occupants de parcelles non bâties ou les dommages subis par les propriétaires non-occupants ne peuvent se voir opposer l'exception. »
Par ailleurs, il a pu être jugé qu'il incombe au défendeur d'apporter la preuve du respect du critère de la conformité aux lois et règlements en vigueur 2.
Néanmoins, le critère de poursuite « dans les mêmes conditions » ne fait pas l'objet d'une appréciation littérale par le juge. La jurisprudence a ainsi lié ce critère à l'aggravation du trouble généré. Ainsi, une modification des conditions d'exercice ne prive pas nécessairement l'exploitant du bénéfice de l'antériorité si les nuisances ne se sont pas aggravées 3.
1 Cass., civ. 3ème, 3 juin 1987, pourvoi n° 85-14221.
2 CA Besançon, 18 avril 2007, n° 340/07.
3 Cass., civ. 3ème, 20 décembre 2018, pourvoi n° 17-27.023 : le juge pouvait motiver le rejet de la demande par le fait que n'était pas invoquée une modification de l'activité « au point d'entraîner une aggravation du risque industriel. »
Considérant, d'une part, que cette cause exonératoire de la responsabilité pour troubles anormaux de voisinage ne faisait pas par elle-même obstacle à la recherche d'une responsabilité pour faute et, d'autre part, qu'elle est conditionnée à l'exigence de la conformité de l'activité en cause aux dispositions législatives ou réglementaires en vigueur et, en particulier, à celles de ces dispositions qui tendent à la préservation et à la protection de l'environnement, le Conseil constitutionnel a jugé que l'article L. 113-8 du code de la construction et de l'habitation 1 est conforme tant au principe selon lequel tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer 2 qu'aux exigences constitutionnelles découlant des articles 1er à 4 de la Charte de l'environnement.
ii. Règlement amiable
L'article 3 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a complété l'article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIè siècle pour prévoir que la saisine du juge judiciaire est, à peine d'irrecevabilité, « précédée d'une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice », y compris en matière de conflits de voisinage. L'article 46 de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l'institution judiciaire a explicitement adjoint à cette qualification les troubles anormaux de voisinage.
Malgré une première annulation par le Conseil d'État tenant à la définition insuffisamment précise des conditions dans lesquelles l'indisponibilité du conciliateur pouvait être établie et permettre ainsi de déroger à l'obligation de tentative préalable de règlement amiable 3, l'article 750-1 du code de procédure civile dispose désormais de l'exigence de la conduite, « au choix des parties, d'une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d'une tentative de médiation ou d'une tentative de procédure participative » en cas de trouble anormal de voisinage.