EXAMEN DES ARTICLES
TITRE PREMIER - LA PRESTATION DE SERVICES D'INVESTISSEMENT
CHAPITRE PREMIER - LES SERVICES D'INVESTISSEMENT
Section 1 - Les instruments financiers
Article premier - Définition et classification des instruments financiers
Commentaire : le présent article définit les différentes catégories d'instruments financiers.
I. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR LE SÉNAT
Le Sénat, en première lecture, avait écarté la technique de la liste proposée par le projet de loi initial et adopté la même classification des instruments financiers que celle envisagée par le Gouvernement dans le cadre du projet de loi de code monétaire et financier, dont l'achèvement est suspendu à l'adoption définitive du présent projet de loi.
Ce choix avait conduit le Sénat à distinguer trois catégories d'instruments financiers qui sont :
- les valeurs mobilières qui regroupent les actions et titres assimilés (ou "titres de capital") et les titres de créance (dont les titres de créance négociables) ;
- les parts d'organismes de placement collectif. Ces organismes sont les sociétés d'investissement à capital variable (SICAV), les fonds communs de placement (FCP), les sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) et les fonds communs de créance (FCC) ;
- les instruments financiers à terme.
II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE
L'Assemblée nationale a souhaité revenir sur cette classification au motif qu'elle " souffrait d'un manque de rigueur " et était de nature à engendrer des " ambiguïtés " 1 ( * )
En effet, selon le rapporteur de l'Assemblée nationale, cette classification encourt trois griefs :
En premier lieu, les parts ou actions d'organismes de placements collectifs auraient pu être considérées comme des valeurs mobilières dans la mesure où elles constituent des actions ou des titres donnant accès indirectement au capital d'une société, mais aussi comme des titres de créance représentant un droit sur la personne morale qui les émet.
De la même manière, les contrats financiers à terme et les contrats d'option d'achat ou de vente d'instruments financiers auraient été susceptibles d'être inclus dans la catégorie des valeurs mobilières dans la mesure où ils peuvent donner directement ou indirectement accès, à terme, au capital d'une entreprise ou dès lors qu'ils constituent un droit de créance sur la personne qui les émet.
Enfin, tout en reconnaissant que l'inclusion des titres de créance négociables dans la catégorie des valeurs mobilières ne remettrait pas en cause les compétences dévolues à la Banque de France pour la conduite de la politique monétaire, le rapporteur de la commission des Finances de l'Assemblée nationale a considéré que cette inclusion serait à l'origine " d'un certain nombre de confusions " susceptibles de n'être levées " qu'au prix d'une analyse détaillée " .
En conséquence, l'Assemblée nationale a souhaité ne pas définir la catégorie des valeurs mobilières et éclater les éléments qui la composent en deux catégories distinctes d'instruments financiers. Ainsi, la classification adoptée par l'Assemblée comprend elle quatre catégories d'instruments financiers qui sont :
- les actions et autres titres de capital ;
- les titres de créance ;
- les parts ou actions d' organisme de placements collectifs ;
- les instruments financiers à terme.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION
Votre rapporteur tient à formuler les observations suivantes :
En premier lieu, il peut apparaître, en toute rigueur, paradoxal de continuer à utiliser une notion que l'on se refuse à définir. En effet, à l'initiative de sa commission des Finances, l'Assemblée nationale a introduit trois dispositions nouvelles (article 36 bis relatif au fonds de garantie des instruments financiers ; article 61 VI relatif à la déclaration de marchés réglementés ; article 67 relatif aux créanciers gagistes) - qui nécessitent expressément le recours à la notion de valeurs mobilières.
En second lieu, votre rapporteur observe que les deux premières critiques formulées à l'encontre de la classification adoptée par le Sénat (appartenance de certains instruments à deux catégories différentes), en supposant qu'elles soient fondées, ne sont pas levées par la classification adoptée par l'Assemblée nationale. En effet, les parts ou actions d'organismes de placement collectif continueront, si l'on reprend le raisonnement du rapporteur de l'Assemblée nationale, de pouvoir être rangées également dans la catégorie des titres voire dans celle des actions. La nouvelle classification, de ce point de vue, ne ferait donc qu'aggraver les choses.
En réalité, ces critiques, essentiellement d'ordre conceptuel, ne semblent guère recevables sur le terrain du droit ou sur celui de la pratique. On rappellera en effet que les différents instruments juridiques sont définis Par leur régime juridique. Ces régimes juridiques, actuellement épars dans divers textes de loi, seront bientôt regroupés dans le code monétaire et financier. L'avantage de la solution retenue par le Sénat était de permettre au Parlement de se prononcer sur les principes mêmes de la classification retenue par le Gouvernement dans son avant-projet de code. On constatera donc que cette architecture n'a pas fait l'unanimité.
Enfin, sur la troisième critique, on rappellera que l'objet des travaux parlementaires est précisément d'éclairer la doctrine et la jurisprudence sur les ambiguïtés susceptibles d'apparaître dans un texte de loi.
S'agissant du cas particulier, le texte adopté par le Sénat était susceptible d'engendrer deux sortes d'ambiguïtés du fait de l'inclusion des titres de créance négociables dans la catégorie des valeurs mobilières :
- le législateur entend-il modifier les pouvoirs de la Banque de France sur le marché des TCN ?
- le régime d'émission des TCN, en droit des sociétés, est-il affecté ?
Sur le premier point, l'analyse détaillée de la commission des Finances de l'Assemblée nationale confirme l'analyse de votre propre commission : " l'inclusion des titres de créance dans la catégorie des valeurs mobilières au sens de la présente loi ne changerait pas la conduite de la politique monétaire. Elle ne perturberait pas non plus la définition de la monnaie " 2 ( * ) .
Sur le second point, et dans la mesure où la définition des valeurs mobilières n'est donnée que "pour la présente loi", les dispositions spécifiques prévues en droit des sociétés, pas plus du reste que les dispositions du code général des impôts, applicables aux titres de créances négociables ne sont modifiées. Plus précisément, il doit être clair que la solution retenue par le Sénat n'emporte en aucune manière la compétence des assemblées générales pour émettre des titres de créances négociables ou des BMTN.
Au demeurant, on observera que la loi du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières n'a pas procédé différemment, en posant une définition des valeurs mobilières, applicable "pour la présente loi" et dans laquelle sont inclus les titres de créance négociables. La définition proposée par le Sénat aurait, de ce point de vue, l'intérêt de lever toute ambiguïté quant à la possibilité pour nos OPCVM dits "monétaires" de bénéficier du passeport européen.
Plus fondamentalement, la définition du concept de valeurs mobilières dans le présent projet de loi permettrait de jeter les bases d'une future harmonisation des concepts utilisés, qui ne sont pas actuellement définis, en droit financier, en droit des sociétés et en droit fiscal.
Pour toutes ces raisons, votre commission vous propose de revenir au texte adopté par le Sénat en première lecture.
Décision de la commission : votre commission vous demande de revenir au texte adopté par le Sénat en première lecture.
Article premier bis - Définition des valeurs mobilières
Commentaire : cet article, qui avait pour objet de préciser le contenu de la notion de valeurs mobilières, a été supprimé par l'Assemblée nationale.
Pour les raisons indiquées dans le commentaire de l'article premier, votre commission vous propose de revenir au texte adopté par le Sénat en première lecture, en gardant toutefois le bénéfice des améliorations apportées par l'Assemblée nationale, à savoir, l'exclusion, sans équivoque, des effets de commerce et des bons de caisse, de la catégorie des titres de créance.
Décision de la commission : votre commission vous demande de rétablir l'article premier bis.
* 1 Rapport AN n° 2692 p 51 et suivantes
* 2 Rapport AN précité p. 60