b) Le pouvoir d'injonction à l'égard de l'administration dans le domaine des libertés fondamentales
Le référé-injonction prévu à l'article 4 du présent projet de loi constitue une innovation majeure, en donnant au juge administratif des référés un pouvoir d'injonction à titre provisoire lorsqu'une liberté fondamentale est menacée par une décision ou un agissement de fait de la personne publique.
Votre commission des Lois approuve le référé-injonction en tant qu'il évite la saisine abusive des juridictions civiles ou pénales, intervenant dans les domaines de compétence du juge administratif pour mettre en cause systématiquement la responsabilité des élus locaux pour des fautes non intentionnelles.
Mais elle met en garde contre les atteintes qui pourront être portées à la gestion des collectivités locales . L'ouverture au représentant de l'État de l'intérêt à agir lorsque l'atteinte sera le fait d'une collectivité locale créerait une nouvelle forme de contrôle de l'Etat sur les collectivités territoriales, dont le champ d'application serait beaucoup plus large que le contrôle de légalité qui s'applique aux actes soumis à transmission obligatoire au préfet.
C'est pourquoi votre commission vous proposera de supprimer la possibilité pour le préfet de solliciter un référé-injonction à l'encontre des collectivités territoriales.
Dans le cas général, c'est-à-dire la saisine du juge par un requérant personne privée, votre commission s'est prononcée contre l'absence d'une voie de recours effective , la cassation ne permettant pas, sauf évocation, de statuer sur les éléments de fait du litige. La simple possibilité de revenir devant le juge pour demander la modification des mesures d'injonction provisoire prononcées par le juge des référés s'avère insuffisante, dans un domaine aussi essentiel que la protection des libertés fondamentales.
Le double degré de juridiction ne peut souffrir d'exception lorsque les libertés fondamentales sont en jeu, sauf à priver de garanties les droits de la défense, constitutionnellement protégés.
Votre commission des Lois vous proposera donc de revenir aux principes fondamentaux du droit du contentieux, qu'il soit administratif, civil ou pénal, en limitant les cas faisant exception au double degré de juridiction.