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2 février 2000 : Signature électronique ( rapport - première lecture )

 

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EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le Sénat est appelé à examiner en première lecture le projet de loi portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relatif à la signature électronique.

Il est de plus saisi de deux propositions de loi présentées par M. Louis Souvet et plusieurs de ses collègues :

- la proposition de loi n° 244 (Sénat, 1998-1999) visant à valider l'évolution jurisprudentielle en matière de preuve par écrit,

- la proposition de loi n° 246 (Sénat, 1998-1999) visant à reconnaître la valeur probatoire d'un message électronique et de sa signature.

Votre rapporteur se félicite que ce projet de loi, adopté en Conseil des ministres le 1er septembre 1999, ait été déposé en premier lieu sur le bureau du Sénat.

L'intérêt du Sénat pour les technologies de l'information s'est manifesté par la publication de plusieurs rapports, en particulier quatre rapports de l'Office parlementaire des choix scientifiques et technologiques :

- le rapport de M. Pierre Laffitte sur " La France dans la société de l'information : un cri d'alarme et une croisade nécessaire "1(*), publié en février 1997 ;

- celui de M. Franck Sérusclat sur " Les nouvelles techniques d'information et de communication : de l'élève au citoyen "2(*), publié en juin 1997 ;

- celui de M. Claude Huriet intitulé : " Images de synthèse et monde virtuel : techniques et enjeux de société "3(*), publié en décembre 1997 ;

- enfin le rapport intitulé : " La société de l'information : quel avenir ? "4(*), publié en octobre 1997.

Indépendamment des travaux de l'Office, doivent être notés :

- le rapport de MM. Alain Joyandet, Alex Türk et Pierre Hérisson, au nom de la mission commune d'information du Sénat sur l'entrée de la France dans la société de l'information, intitulé : " Maîtriser la société de l'information : quelle stratégie pour la France ? "5(*), publié en septembre 1997 ;

- le rapport d'information de M. René Trégouët intitulé " Des pyramides du pouvoir aux réseaux de savoirs "6(*), publié en mars 1998 ;

- la proposition de loi7(*) de MM. Pierre Laffitte, René Trégouët et Guy Cabanel, tendant à généraliser dans l'administration l'usage d'Internet et de logiciels libres ;

- l'organisation au Sénat le 21 octobre 1999 d'un colloque de l'Association pour le développement de l'informatique juridique (ADIJ), présidé par votre rapporteur, ayant pour sujet : " Quelle valeur probatoire accorder aux documents électroniques ? ".

Cependant, hormis le cas de la dématérialisation de la facture autorisée par la " loi Madelin "8(*) du 11 février 1994, le Parlement a rarement eu l'occasion de légiférer dans le domaine des technologies de l'information.

Or, le développement du commerce électronique entraîne une multiplication des documents électroniques échangés. En 1998, le commerce électronique était estimé en France à 800 milliards de francs pour les échanges de données informatisées, deux milliards de francs pour le commerce interentreprises sur Internet et de 500 millions à un milliard de francs pour le commerce électronique sur Internet en direction des particuliers.

De plus, le commerce dit " en ligne ", qui désigne la fourniture des biens et des services commandés sur le réseau9(*), implique que la passation du contrat de vente mais aussi son exécution revêtent une forme électronique. L'ordre de paiement doit donc être émis directement sur Internet.

Dès lors, se pose la question de la recevabilité des écrits informatiques pour prouver le contenu d'un contrat électronique. Force est de constater que l'état actuel du droit ne reconnaît la recevabilité des documents électroniques en mode de preuve qu'au cas par cas, à l'appréciation des juges du fond. De plus, le droit en vigueur ne confère pas aux écrits électroniques la même force probante qu'aux écrits sur support papier.

L'intervention du législateur paraît aujourd'hui nécessaire pour faire entrer " par la grande porte " les écrits électroniques dans le code civil. Cette réforme législative est d'autant plus significative que les dispositions du code civil relatives à la preuve avaient très peu été modifiées depuis l'adoption du " code Napoléon ".

Le présent projet de loi propose d'admettre en mode de preuve les documents électroniques, mais aussi de prévoir que, sous conditions, leur force probante sera équivalente à celle des documents sur support papier.

Le projet de loi propose plusieurs moyens pour ce faire : il définit la preuve par écrit de manière suffisamment générale pour inclure aussi bien les écrits sur support papier que sur support électronique ; il confie au juge le soin de régler les conflits de preuve, par exemple les cas où un écrit électronique et un écrit papier seraient contradictoires ; il supprime l'exigence de mentions manuscrites pour les actes unilatéraux ; il propose enfin une définition de la signature qui englobe aussi bien la signature manuscrite que la signature électronique.

Il part ainsi du principe que la même confiance peut être accordée à une signature électronique qu'à une signature manuscrite, toutes deux servant à manifester le consentement du signataire au contenu de l'acte.

Pour que cette confiance soit établie, des prescriptions fixées par décret détermineront la fiabilité des techniques employées. La signature électronique est créée par des logiciels spécifiques, permettant à l'émetteur de sceller son document et éventuellement de le crypter ; le destinataire et l'émetteur détiennent des " clés " (gérées par le logiciel spécifique de création de signature) qui garantissent la confidentialité des messages ainsi échangés10(*).

*

Après avoir constaté les lacunes du droit actuellement en vigueur, et examiné les orientations du projet de loi et des deux propositions de loi, la commission des Lois a décidé de modifier le champ d'application du projet de loi afin de reconnaître l'acte authentique électronique.

LA NÉCESSITÉ DE RÉFORMER LE DROIT EXISTANT

Après avoir examiné les grandes lignes du droit de la preuve français, puis la façon dont le droit en vigueur envisage les documents électroniques, votre commission a constaté que les solutions actuelles constituent un frein au développement des échanges " en ligne ".

L'ARCHITECTURE ACTUELLE DU DROIT DE LA PREUVE EN MATIÈRE CIVILE : LA PLACE CENTRALE DE L'ÉCRIT SUR SUPPORT PAPIER

En matière juridique, la preuve désigne le moyen par lequel on pourra, ou on aura le droit, d'établir l'exactitude de ce qu'on allègue : écrits témoignages, aveu... En droit civil, les règles de preuve sont fixées par la loi et accordent une prééminence à l'écrit, entendu comme écrit sur support papier.

L'essentiel du droit civil français relève d'un régime de preuve légale

Le régime de la preuve libre désigne la capacité pour les parties de présenter toute forme de preuve à l'appui de leur demande. Il n'existe ainsi aucune hiérarchie entre les modes de preuve, cette question étant laissée à l'appréciation souveraine des juges du fond. Les documents électroniques sont donc admis en mode de preuve dans tous les cas où le droit français prévoit expressément que la preuve est librement apportée par les parties.

Ce régime est applicable en France en droit pénal (système de l'intime conviction), en droit administratif, en droit commercial (sauf la preuve du commerçant contre le consommateur) et pour une partie importante du droit civil (actes juridiques n'excédant pas le seuil de 5.000 francs).

Au contraire, dans le régime de la preuve légale, la loi impose au juge et aux parties certains procédés de preuve. Le droit civil distingue la preuve des faits, qui relève de l'intime conviction du juge, de la preuve des actes juridiques, pour lesquels le principe est posé qu'un acte juridique ne peut se prouver que par écrit. La préconstitution d'un document écrit, signé, est ainsi souvent requise par la loi.

Dans un système de preuve légale, le législateur doit intervenir pour admettre la recevabilité de nouveaux modes de preuve ou redéfinir les moyens de preuve existants. A défaut de cette intervention, l'admission des documents électroniques est problématique.

Deux notions distinctes : recevabilité et force probante

La recevabilité des différents moyens de preuve

La loi établit quels moyens sont recevables en mode de preuve, c'est-à-dire les moyens par lesquels une partie a le droit d'établir l'exactitude de ce qu'elle allègue. Le droit civil reconnaît cinq modes de preuve : par écrit, par témoignage, par présomption, par aveu de la partie et par serment.

Force probante reconnue à chacun des moyens de preuve

A la question de la recevabilité s'ajoute celle de la force probante d'un document. Parmi les différents moyens de preuve présentés par les parties, recevables légalement, celui qui aura la force probante la plus grande emportera la conviction du juge. Le régime français de la preuve légale établit entre les différents modes de preuve une véritable hiérarchie. Ce n'est que dans le cas où la loi ne détermine pas le degré de force probante d'un mode de preuve que le juge apprécie sa valeur librement.

La prédominance de la preuve littérale

Au sommet de cette hiérarchie se trouve l'écrit, en premier lieu ceux sous forme d'acte authentique (le plus souvent un acte notarié) ou d'acte sous seing privé, c'est-à-dire signé des parties.

Ce n'est qu'à défaut d'écrit que les autres modes de preuve sont considérés comme ayant une force probante. Par exemple, un contrat qui ne peut pas être prouvé, faute d'écrit, sans être nul au sens juridique du mot, n'a aucune valeur pratique pour celui qui voudrait s'en prévaloir ; sauf si la personne a la possibilité de produire une autre preuve équivalente à l'écrit, tel un aveu judiciaire de son adversaire.

L'assimilation de la preuve par écrit au support papier

L'obligation de préconstituer un écrit, imposée dans de nombreux domaines, repose sur le principe de la supériorité de l'écrit sur les autres modes de preuve, en particulier les témoignages.

Or, une confusion s'est opérée entre la forme du document, son contenu et son support : traditionnellement, l'écrit est assimilé au support papier11(*), dans la mesure où le code civil a été rédigé à une époque où le papier était le seul support utilisé pour constater l'existence et le contenu des contrats et en faire la preuve.

La charge de la preuve

Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation (article 1315 du code civil).

Le problème de la charge de la preuve en droit civil, en matière d'obligations contractuelles, peut se poser aux différents stades du contrat :

- la naissance de l'obligation, liée à la formation du contrat (prouver l'existence du contrat et du consentement) ;

- la nature ou qualification du contrat (par exemple distinguer prêt et donation, vente et donation déguisée) ;

- les modalités du contrat ; l'extinction de l'obligation, par le paiement ou un autre mode d'extinction ;

- l'inexécution du contrat et la responsabilité contractuelle.

La partie sur laquelle repose la charge de la preuve a tout intérêt à se préconstituer une preuve si elle souhaite réduire le risque de preuve qui pèse sur elle.

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