C. UNE PLUS GRANDE EFFICACITÉ ET TRANSPARENCE DE L'ARJEL
1. Une autorité plus rapide et réactive
a) Doter l'ARJEL de la personnalité morale ?
Aux termes du I de l'article 34 de la loi du 12 mai 2010, l'ARJEL est une autorité administrative indépendante (AAI). Comme la grande majorité des AAI, elle ne dispose pas de la personnalité juridique et se distingue ainsi d'une autorité publique indépendante telle que l'AMF, qui est de surcroît investie d'un pouvoir réglementaire propre 180 ( * ) .
L'ARJEL fait donc partie intégrante de l'Etat et ne dispose pas de son propre patrimoine, ni ne peut agir en justice en son nom propre 181 ( * ) . En revanche, le IV de l'article 37 de la loi précitée dispose que pour l'accomplissement des missions qui sont confiées à l'ARJEL, son président, en tant qu'il dispose du pouvoir de représentation de l'Autorité, « a qualité pour agir en justice devant toute juridiction ».
Elle ne peut conclure de contrats de droit commun mais des conventions avec ses homologues européens, dans la mesure où cette faculté est explicitement prévue par le V de l'article 34 précité. Une telle conclusion ne peut cependant se faire qu' « au nom de l'Etat ». Enfin, elle ne dispose pas de l'autonomie financière , l'essentiel de son budget étant abondé par une dotation inscrite au budget général de l'Etat. Elle perçoit néanmoins des ressources propres, que sont les droits dus par les opérateurs lors d'une demande ou d'un renouvellement d'agrément.
L'octroi de la personnalité morale figure parmi les principales propositions de l'ARJEL, formulées notamment par son président et sa troisième commission spécialisée. Des amendements en ce sens avaient également été déposés 182 ( * ) lors de l'examen de la loi. Les deux principaux arguments à l'appui de cette requête sont la garantie d'une plus grande indépendance et la capacité d'ester en justice , en particulier dans le cadre de la lutte contre les sites illégaux. En effet, l'ARJEL pourrait de facto intenter une action pénale, et donc déposer des plaintes, se constituer partie civile et accéder aux dossiers en cours d'instruction.
Un autre enjeu, moins mis en exergue mais tout aussi important, est d'ordre budgétaire. En effet, une personnalité juridique distincte de celle de l'Etat est un gage de plus grande souplesse dans la gestion budgétaire . Le budget (et partant, la politique de ressources humaines) n'a plus à être négocié très en amont, dans le cadre d'un processus interministériel lourd, et l'aléa de la négociation collective peut être davantage neutralisé par une discussion bilatérale avec le ministère chargé du budget.
Votre commission des finances a cependant eu l'occasion d'émettre des réserves sur « l'agencisation » de l'Etat par la création de multiples entités distinctes, dépositaires d'une parcelle de l'autorité ou de l'action publique, et le cas échéant alimentées par des taxes affectées. Ce mouvement entretient un risque de perte de maîtrise budgétaire , alors même que la conjoncture accroît la difficulté du contrôle de la trajectoire de nos finances publiques.
L'argument tiré d'une plus grande indépendance est avant tout symbolique et déclaratoire . La plupart des AAI, parmi lesquelles les plus respectées et investies de pouvoirs étendus, telles que la Commission nationale de l'informatique et des libertés, l'Autorité de la concurrence, l'Autorité de contrôle prudentiel ou l'Autorité de sûreté nucléaire, ne disposent pas de la personnalité morale, sans pour autant que leur indépendance et leur magistère soient sérieusement remis en cause.
L'avantage lié à la capacité d'ester en justice est important puisqu'elle contribuerait à accélérer un processus judiciaire aujourd'hui ralenti par le fait que l'ARJEL ne peut qu'effectuer des signalements au parquet et, en matière civile, adresser une mise en demeure préalable. A contrario , la contrepartie pour l'ARJEL de cette capacité juridique serait la reconnaissance de sa responsabilité civile et pénale , donc sa possible mise en cause, qui la conduirait nécessairement à contracter une assurance.
De même, l'Autorité ne peut se porter partie civile en cas d'infraction à la législation sur la publicité pour les jeux en ligne . L'article 9 de la loi du 12 mai 2010 n'accorde - ce qui est logique en l'absence de personnalité morale - cette faculté qu'à certaines associations déclarées relevant de la loi du 1 er juillet 1901, soit les associations de consommateurs, familiales et celles dont l'objet statutaire comporte la lutte contre les addictions.
Au final, votre rapporteur recommande l'octroi de la personnalité morale à l'ARJEL , mais un arbitrage du Gouvernement devrait tenir compte des possibles implications budgétaires d'une telle mesure. Si cette mesure ne devait pas être mise en oeuvre, la lutte contre les sites illégaux pourrait cependant être améliorée en consacrant dans la loi la possibilité pour le président de l'ARJEL d'intenter une action civile , sans mise en demeure ou injonction préalable, à l'encontre d'un opérateur ou prestataire qui ferait la promotion d'un site interdit .
Selon une procédure analogue à celle du blocage de l'accès, le président de l'ARJEL pourrait donc saisir le président du TGI de Paris aux fins d'ordonner, en la forme des référés et le cas échéant sous astreinte, l'arrêt de la publicité litigieuse. De même, ce pouvoir pourrait être mis en oeuvre quels que soient les jeux et paris en ligne en cause, c'est-à-dire aussi bien ceux qui font l'objet d'un agrément que ceux placés hors champ ou relevant de droits exclusifs (jeux de casino, jeux de grattage...).
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Proposition 60 : Doter l'ARJEL de la personnalité morale, ou à défaut, consacrer un droit d'action civile de son président en cas de publicité pour un site illégal, quels que soient les jeux et paris en ligne en cause. |
b) Prévoir la possibilité de mesures conservatoires d'urgence
(1) Un collège relativement démuni en situation d'urgence
Dans le cadre de l'affaire du site fulltilpoker.fr , le collège a suspendu à titre provisoire l'agrément accordé à la société Rekop Limited, cette décision ayant été prorogée le 15 septembre 2011. Sa base juridique est cependant fragile, car si la suspension de l'agrément pour trois mois au plus est bien prévue par l'article 43 de la loi du 12 mai 2010, elle s'inscrit dans la gradation des mesures susceptibles d'être prononcées par la commission des sanctions , et non par le collège. En outre, la loi n'a pas prévu le caractère renouvelable de cette suspension , la sanction suivante étant le retrait de l'agrément.
De fait, la loi n'a pas accordé à l'ARJEL le pouvoir de prendre des mesures d'urgence à l'encontre des opérateurs agréés. La procédure de mise en demeure par le collège de l'ARJEL, prévue par le II de l'article 43 précité, a un champ large mais relève davantage de la persuasion que de la sanction. La suspension de l'agrément n'est ainsi envisagée qu'au terme d'une procédure de sanction, et non en tant que mesure d'urgence destinée à faire cesser un trouble grave et immédiat à l'ordre public . L'une et l'autre procédures requièrent des délais, de plusieurs mois s'agissant de la procédure de sanction compte tenu des nombreuses étapes intermédiaires (enquête, auditions, saisine de la commission, notification de griefs, etc .), qui paraissent incompatibles avec le caractère d'urgence.
Dans le cas de Rekop Limited, le trouble était avéré (et confirmé par les révélations ultérieures) puisque le blocage des comptes bancaires de son actionnaire exclusif par la justice américaine exerçait un impact direct sur la trésorerie de l'opérateur, le respect des conditions de son agrément en France, la continuité de son service, et potentiellement, sur sa capacité à rembourser les joueurs en cas de fermeture de leur compte.
(2) Les pouvoirs de l'Autorité des marchés financiers
L'Autorité des marchés financiers (AMF) - à laquelle il convient à nouveau de se référer - dispose de plusieurs voies directes ou juridictionnelles pour mettre en oeuvre de telles mesures, prévues par les articles L. 621-13 et L. 621-14 du code monétaire et financier :
- le président du TGI de Paris , sur demande motivée du président ou du secrétaire général de l'AMF, peut prononcer la mise sous séquestre de fonds, valeurs, titres ou droits, l'interdiction temporaire de l'activité professionnelle, ou la consignation sous astreinte d'une somme d'argent ;
- le collège de l'AMF peut, « après avoir mis la personne concernée en mesure de présenter ses explications, ordonner qu'il soit mis fin, en France et à l'étranger », à toutes sortes de manquements : ceux, contraires aux obligations législatives et réglementaires ou aux règles professionnelles, qui visent à protéger les investisseurs contre les abus de marché, et de manière générale tout manquement « de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du marché ». Ces décisions peuvent être rendues publiques ;
- le président de l'AMF peut enfin demander au président du TGI, qui statue en la forme des référés, qu'il soit ordonné à la personne responsable de la pratique relevée de se conformer aux dispositions législatives ou réglementaires, de mettre fin à l'irrégularité ou d'en supprimer les effets.
(3) Habiliter le collège à prendre des mesures conservatoires
Il est donc nécessaire de conforter les pouvoirs de l'ARJEL en lui accordant la capacité légale de prendre des mesures conservatoires d'urgence. Leur efficacité et leur légitimité sont cependant liées à au moins trois exigences :
- la rapidité de la décision, de l'ordre de quelques jours ;
- le respect du principe fondamental du contradictoire, tant pour assurer les « droits de la défense » que pour limiter les risques de contentieux ;
- un encadrement précis du recours à ces mesures, qui à la différence d'une véritable sanction ont un caractère provisoire et non définitif (sans préjudice d'un recours) et une motivation claire de la décision.
Le meilleur compromis consisterait sans doute à ce que le collège de l'ARJEL se prononce sur l'adoption d'une telle mesure dans des délais brefs, sous le contrôle de la commission des sanctions qui garantirait le respect du principe du contradictoire. Les caractéristiques de la procédure seraient les suivantes :
- trois circonstances devraient être réunies , s'apparentant à la force majeure : l'urgence, le caractère de particulière gravité du manquement, et une atteinte à l'ordre public ;
- l'éventail des mesures conservatoires serait large . Elles pourraient consister en une suspension provisoire de l'agrément, l'interdiction de tout ou partie de l'offre de jeux ou la modification de ses caractéristiques ;
- la décision du collège ne pourrait intervenir qu'après que l'opérateur aura été mesure de présenter ses observations . Le collège pourrait décider de poursuivre la séquence en saisissant la commission des sanctions selon la procédure « classique » de sanction, dans un délai d'un mois à compter de la décision. En l'absence de saisine, la durée d'exécution de la mesure conservatoire serait limitée à deux mois ;
- la décision du collège devrait être motivée et rendue publique , et serait naturellement susceptible de recours pour excès de pouvoir devant la juridiction administrative.
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Proposition 61 : Octroyer au collège de l'ARJEL, en cas d'urgence et de manquement d'une particulière gravité, la faculté de prendre, dans des délais brefs et sous le contrôle de la commission des sanctions, une mesure conservatoire à l'encontre d'un opérateur, consistant en une suspension provisoire de l'agrément, l'interdiction de tout ou partie de l'offre de jeux ou la modification de ses caractéristiques. La décision du collège devrait être motivée et rendue publique, et serait susceptible de recours. |
c) Supprimer la condition de mise en demeure préalable avant l'ouverture d'une procédure de sanction
Le II de l'article 43 de la loi du 12 mai 2010 prévoit qu'en cas de manquement d'un opérateur à ses obligations législatives et réglementaires, l'ouverture d'une procédure de sanction par le collège de l'ARJEL, par notification de griefs et saisine de la commission des sanctions, est nécessairement précédé d'une mise en demeure de l'opérateur de se conformer aux dites obligations. Le délai de cette mise en demeure ne peut être inférieur à un mois ni supérieur à six mois, et celle-ci peut être renouvelée une fois en cas de manquement grave et répété. L'opérateur qui a déféré à la mise en demeure est également tenu de se soumettre à une nouvelle certification dans un délai d'un mois.
Ainsi que le souligne l'ARJEL, cette solution se conçoit bien sous l'angle de la cessation de pratiques illégales pour l'avenir, mais a moins de sens sous celui de la sanction de manquements passés. Elle ralentit également le processus de sanction. En outre, une autorité telle que l'AMF n'est pas soumise à une telle exigence . L'article L. 621-15 du code monétaire et financier dispose ainsi que le collège peut décider l'ouverture d'une procédure de sanction après examen du rapport d'enquête ou de contrôle établi par les services, ou de la demande formulée par le président de l'Autorité de contrôle prudentiel 183 ( * ) .
Il est donc proposé de supprimer cette exigence de mise en demeure préalable . Elle demeurerait possible, selon l'appréciation que porterait le collège sur la gravité des manquements constatés et la volonté de l'opérateur d'y mettre fin.
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Proposition 62 : Supprimer, pour l'ouverture d'une procédure de sanction, le caractère obligatoire de la mise en demeure préalable de l'opérateur en cause par le collège de l'ARJEL. |
* 180 Sous réserve d'homologation de son règlement général par le ministre chargé de l'économie.
* 181 Plus précisément au nom de son président, qui dispose du pouvoir de la représenter.
* 182 En particulier par notre collègue Ambroise Dupont, rapporteur pour avis au nom de la commission de la culture. Tout en soulignant que les trois-quarts des autorités administratives indépendantes n'ont pas la personnalité morale, sans pour autant que leur indépendance soit contestée, votre rapporteur avait sollicité l'avis du Gouvernement, qui était défavorable.
* 183 Autorité unique de supervision des banques, assurances, mutuelles et des entreprises d'investissement.