B. LA CONSÉCRATION DE LA LIBERTÉ D'ÉTABLISSEMENT ET D'EXPLOITATION DES RÉSEAUX
La préoccupation d'assurer la concurrence dans le secteur des télécommunications a conduit à consacrer le principe de liberté d'établissement des réseaux qu'appelle par ailleurs le principe de liberté d'entreprendre .
Toutefois, afin de ne pas devoir recourir systématiquement à une concurrence par les infrastructures, la concurrence peut emprunter une autre voie quand elle est plus réaliste : la liberté d'accès aux infrastructures déployées sur le territoire.
L'article L. 33-1 du CPCE consacre le principe essentiel de liberté d'établissement et d'exploitation des réseaux ouverts au public ainsi que de la fourniture au public des services de communications électroniques (SCE).
Cependant, ces activités doivent respecter les règles portant notamment sur :
- les normes et spécifications du réseau et du service ;
- les prescriptions exigées par la protection de la santé et de l'environnement et par les objectifs d'aménagement du territoire et d'urbanisme , comportant, le cas échéant, les conditions d'occupation du domaine public, les garanties financières ou techniques nécessaires à la bonne exécution des travaux d'infrastructures et les modalités de partage des infrastructures et d'itinérance locale ;
- le financement du service universel et, le cas échéant, la fourniture du service universel et des services complémentaires au service universel ;
- l' interconnexion et l'accès 3 ( * ) ;
- les conditions nécessaires pour assurer l'interopérabilité des services ;
- les obligations qui s'imposent à l'exploitation pour permettre son contrôle par l'ARCEP ;
- l'acquittement des taxes dues par l'exploitant pour couvrir les coûts administratifs occasionnés par la mise en oeuvre des dispositions du présent livre, dans les conditions prévues par les lois de finances.
Le même article dispose qu'au-delà d'un certain seuil de chiffre d'affaires les opérateurs doivent individualiser comptablement leur activité. Cette disposition est particulièrement destinée à assurer le contrôle des conditions tarifaires d'accès aux réseaux.
Dans sa rédaction issue de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009, l'article L. 34-8-3 complète la liberté d'établissement et d'exploitation des réseaux par la consécration d'un principe de liberté d'accès aux lignes à très haut débit en fibre optique permettant de desservir un utilisateur final (le champ de cette liberté est circonscrit à la fibre), sous la condition que la demande d'accès soit raisonnable et qu'elle soit destinée à fournir des services de communications électroniques à l'utilisateur final.
Ce droit d'accès doit être satisfait dans des conditions transparentes et non discriminatoires (généralement sur un point situé hors des limites de la propriété privée) de sorte que le raccordement qui le matérialise puisse être effectué à des conditions économiques, techniques et d'accessibilité elles-mêmes raisonnables.
Cet accès peut, quand l'ARCEP en décide, ainsi consister en la mise à disposition du demandeur d'installations spécifiques au financement desquelles celui-ci contribue sur une base équitable.
Enfin, l'article visé donne à l'ARCEP la faculté de définir les modalités de l'accès en vue d'assurer la cohérence des déploiements et une couverture homogène des zones desservies .
L'article L. 34-8-4 permet à l'ARCEP d'imposer l'accès aux infrastructures de télécommunications soit du fait de leur lien avec le domaine public, soit du fait de l'inefficacité économique ou technique de la duplication des infrastructures.
Les droits d'accès sont formalisés dans des conventions, l'ARCEP étant saisie des différends relatifs à leur conclusion ou à leur exécution. Cette compétence a conduit l'autorité à préciser les éléments du contrôle qu'elle met en oeuvre pour régler certains aspects de ces différends, notamment les litiges financiers.
Ce cadre législatif général a été précisé par l'autorité de régulation avec notamment pour objectif d'instaurer un encadrement de déploiement des réseaux modernes de communications dans les conditions présentées ci-après.
* 3 L'interconnexion est un élément essentiel de la liberté d'établissement des réseaux - elle permet aux nouveaux entrants de passer les barrières à l'entrée.