II. LES DISPOSITIONS LÉGISLATIVES PRÉCISANT LE RÔLE DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES
Au coeur du présent rapport se trouve l'appréciation du rôle des collectivités territoriales dans la modernisation numérique du territoire.
Celui-ci a fait l'objet d'initiatives législatives successives qui ont répondu à l'objectif de réduire la fracture numérique des territoires, en élargissant la capacité d'initiative des collectivités territoriales, puis en l'accompagnant .
Ces mesures ont été prises au cours de la période 2004-2009, période au cours de laquelle l'initiative des collectivités territoriales dans le champ de l'équipement numérique de leurs territoires a été libérée en même temps que celui-ci progressait sous l'aiguillon de la combinaison de cette libération et de l'initiative privée.
A. L'ARTICLE L. 1425-1 DU CODE GÉNÉRAL DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES, UNE LIBÉRATION SOUS CONDITIONS DE L'INITIATIVE DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES
Sous cet angle, le texte fondateur a été la loi n °2004-575 « pour la confiance dans l'économie numérique » . Elle a reconnu aux collectivités territoriales la faculté d'établir et d'exploiter sur leurs territoires des infrastructures et des réseaux de télécommunications, d'acquérir des droits d'usage à cette fin et d'acheter des infrastructures ou réseaux existants 4 ( * ) .
Si l'article L. 1425-1 alors introduit dans le code général des collectivités territoriales fonde un droit d'intervention des collectivités territoriales pour l'équipement numérique de leurs territoires, il pose quelques conditions restrictives à l'exercice de ce droit :
- si elles peuvent mettre ces infrastructures à disposition d'opérateurs ou d'utilisateurs de réseaux indépendants, la fourniture de services de télécommunications à des utilisateurs finals ne peut intervenir qu'après constat de l'insuffisance de l'initiative privée, après déclaration d'infructuosité d'un appel d'offre ;
- la constitution des infrastructures sous revue doit se faire en cohérence avec les réseaux d'initiative publique existants.
La solution adoptée en 2004 traduit une conception de l'intervention des collectivités territoriales à géométrie variable :
- tout à fait libre, s'agissant de la construction des infrastructures sous les réserves, qu'on peut qualifier d'usage, de cohérence de l'action et de respect des principes des marchés publics ;
- nettement plus encadrée, dès lors qu'il s'agit d'exploiter les réseaux, puisque si la mise à disposition à des opérateurs est de règle, conformément aux lignes directrices de la régulation du secteur, faisant ainsi des collectivités des « opérateurs d'opérateurs », selon une formule désormais consacrée, l'exploitation mettant les collectivités en relation avec les utilisateurs finals est, de son côté, conditionnée à un constat de carence de l'initiative privée.
Dans ce contexte, les collectivités territoriales qui déploient des réseaux numériques ne se voient pas reconnaître un statut de droit commun conformément à l'esprit d'un droit public constitué dès la première partie du XX ème siècle. Elles ne deviennent des agents économiques comme les autres que si l'initiative privée est défaillante.
Cette option, pour être conforme à une vieille tradition, pose à l'évidence question s'agissant d'investissements d'une ampleur particulière pour lesquels les conditions d'exploitation représentent un enjeu, de ce fait, particulièrement crucial, ainsi qu'on le détaille plus loin dans le présent rapport.
* 4 L'article L. 1511-6 du CGCT avait, dès 1999, été précurseur en autorisant, mais sous des conditions très strictes, les collectivités à créer des infrastructures destinées à supporter des réseaux de télécommunications.