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Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME

14 octobre 2015 : Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME ( rapport d'information )

N° 82

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2015-2016

Enregistré à la Présidence du Sénat le 14 octobre 2015

RAPPORT D'INFORMATION

FAIT

au nom de la mission commune d'information sur la commande publique (1),

Par M. Martial BOURQUIN,

Sénateur.

Tome I : Rapport.

(1) Cette commission est composée de : M. Philippe Bonnecarrère, président ; M. Martial Bourquin, rapporteur ; M. Pascal Allizard, Mme Marie-France Beaufils, MM. Alain Bertrand, Éric Doligé, Joël Labbé, Mme Marie-Françoise Perol-Dumont, vice-présidents ; M. François Bonhomme, Mme Natacha Bouchart, MM. Gérard César, Claude Kern, Georges Labazée, Jean-Baptiste Lemoyne, Mme Anne-Catherine Loisier, MM. Didier Mandelli, Rachel Mazuir, Robert Navarro, Cyril Pellevat, Jackie Pierre, Daniel Raoul, Mme Sylvie Robert, M. René Vandierendonck.

SYNTHÈSE

Mesdames, Messieurs,

La commande publique française représente près de 400 milliards d'euros (soit 20 points de PIB) de dépenses annuelles1(*).

Les marchés publics, les concessions et les partenariats public-privé jouent ainsi un rôle essentiel dans notre économie. Pourtant, ils sont trop souvent résumés à leur dimension juridique et leur potentiel en tant qu'instrument de politique économique est encore trop sous-estimé.

Les acheteurs publics se trouvent enfermés dans un formalisme obérant leurs capacités d'initiative : la complexité des normes applicables à la commande publique et le risque - largement surestimé - de contentieux conduisent les acheteurs à lancer des marchés similaires aux précédents afin de ne prendre aucun risque sur le plan juridique. In fine, ce formalisme est susceptible de nuire à la qualité et à l'adaptabilité de la commande publique car il ne permet guère de s'adapter aux évolutions du besoin des acheteurs.

Ce constat s'applique clairement aux petites et moyennes entreprises (PME) qui ne profitent que trop peu du potentiel de la commande publique. En 2011, alors qu'elles ont représenté 35,7% du chiffre d'affaires des entreprises françaises, elles n'ont exécuté en tant que titulaires que 25 % du montant total des marchés publics. Un « décrochage » est en outre constaté pour les contrats dont le montant est supérieur à un million d'euros alors que les PME pourraient généralement les exécuter avec succès en formant des groupements d'entreprises. L'enjeu est essentiel : les achats publics étant de plus de 200 milliards d'euros2(*), augmenter d'un point la part des PME correspond à augmenter leur chiffre d'affaires de plus 2 milliards d'euros.

Trop souvent reléguées à un rôle de sous-traitant, les PME subissent les réductions de marge imposées par les titulaires des contrats de la commande publique.

Les acheteurs se privent ainsi des capacités d'innovation des PME - les PME innovantes ne représentant que 0,01 % des marchés de l'État - et de leur participation à une économie de proximité que votre rapporteur appelle de ses voeux.

L'enjeu est aujourd'hui de profiter de l'opportunité que représente la transposition du « paquet commande publique » du 26 février 2014 pour asseoir la place des PME dans la commande publique. La mission d'information a d'ailleurs souhaité participer à ce travail de transposition afin de faire part de ses orientations et de ses suggestions3(*). Elle se réjouit que plusieurs de ses propositions aient été suivies, comme l'établissement de seuils minimum pour le recours aux marchés de partenariat.

Force est de constater que la palette d'outils mise à la disposition des acheteurs publics pour élaborer une véritable politique d'achat est en voie d'extension. Les directives introduisent par exemple la possibilité de négocier dans le cadre d'un appel d'offres, dès lors qu'il ne s'agit pas d'un achat « sur étagères » de produits standards. Elles permettent en outre d'étendre l'allotissement obligatoire aux entités adjudicatrices, comme la SNCF ou EDF, ce qu'a décidé de faire le Gouvernement et ce dont votre rapporteur se réjouit.

La mission d'information propose des mesures concrètes en faveur des PME (hausse de l'avance obligatoire, généralisation des variantes techniques, etc.) afin d'approfondir la logique des directives.

Toutefois, elle constate qu'il ne suffit pas de créer des outils. Encore faut-il que les acheteurs publics les connaissent et se les approprient. Or, cette appropriation n'est possible qu'à trois conditions.

En premier lieu, il s'agit de simplifier des procédures encore trop complexes. Il existe par exemple cinq régimes juridiques différents pour les marchés publics selon que l'acheteur intervient dans un secteur « classique », dans un secteur de réseaux (eau, électricité, etc.) ou dans l'armement. Ce foisonnement de normes représente un poids pour les administrations mais également une barrière à l'entrée dans la commande publique pour les PME, souvent démunies face à tant de complexité.

La mission d'information propose dès lors de faire passer le seuil de mise en concurrence de 25 0004(*) à 40 000 euros HT d'ici trois ans. Elle préconise également d'exploiter les potentialités de la dématérialisation des procédures. Généraliser l'utilisation des logiciels d'assistance à la rédaction des marchés dégagerait ainsi une économie de plusieurs dizaines de millions d'euros par an pour les acheteurs.

En second lieu, la mission d'information appelle de ses voeux l'émergence d'une véritable communauté de la commande publique comprenant des acheteurs mieux formés et reconnus pour leur spécialisation. Outre l'extension des enseignements pratiques relatifs à la commande publique, elle propose de mieux intégrer la dimension « achat public » dans les corps et cadres d'emploi de la fonction publique.

Il convient également de diffuser les bonnes pratiques locales qui sont souvent méconnues malgré leur intérêt. Tel est par exemple le cas du groupement associatif des PME du bâtiment (CRRI 2000) mentionné par le présent rapport.

Les centrales d'achats et les organismes consulaires doivent jouer leur rôle dans la diffusion de cette culture de la commande publique. Ils semblent en effet les mieux placés pour expliquer aux acheteurs comment mobiliser les outils facilitant l'accès des PME à la commande publique.

Dans un contexte de tension des finances publiques, cette communauté de la commande publique constituerait une source d'économie car des « gains achats » seraient dégagés sur les marchés représentant une charge de fonctionnement (achat de fournitures courantes, contrats de maintenance, etc.). Ces gains permettraient ainsi de retrouver des marges de manoeuvre en investissement et de faire autant que possible profiter les PME du Plan Juncker et du Programme d'investissements d'avenir, de même que des mesures annoncées par le Président de la République lors de la réunion du comité interministériel aux ruralités du 14 septembre dernier.

En dernier lieu, les acteurs de la commande publique seront en mesure de s'approprier les outils à leur disposition si l'actuel climat de défiance évolue vers un climat de confiance. Il s'agit de passer d'une logique de pur formalisme juridique à une réflexion économique en faveur du mieux-disant.

La mission d'information propose ainsi de desserrer le carcan dans lequel les acheteurs publics se trouvent pour leur permettre de développer de véritables stratégies d'achats.

Le « sourçage » - qui consiste à étudier l'état de l'offre avant de lancer son marché - doit être généralisé et sécurisé.

Pour ce faire, encore faut-il préciser la notion de délit de favoritisme (art. 432-14 du code pénal), délit qui demeure peu fréquent mais qui suscite une grande crainte chez les acheteurs publics.

Loin de souhaiter sa suppression, la mission d'information propose de recentrer le délit de favoritisme en rappelant qu'il doit se fonder sur l'existence d'une intention dolosive et non sur une simple méconnaissance involontaire des règles de la commande publique. Elle rejoint en cela le rapport au Président de la République « Renouer avec la confiance publique » de M. Jean-Louis Nadal5(*) pour proposer de modifier l'article 432-14 du code pénal.

Ce climat de confiance, que la mission d'information appelle de ses voeux, nécessite, en retour, une responsabilisation et un volontarisme des différents acteurs de la commande publique.

La responsabilisation de l'acheteur consiste à assumer l'étendue de ses prérogatives, notamment en rejetant toute offre anormalement basse - comme le prévoit l'article 55 du code des marchés publics - et en luttant contre les travailleurs détachés illégaux. Les auditions de la mission d'information ont en effet démontré l'ampleur de ces deux phénomènes et les inquiétudes qu'ils provoquent sur le terrain (éviction des PME locales, retard dans l'exécution des prestations, malfaçons, etc.).

Le volontarisme suppose que la commande publique soit mise au service d'une politique économique clairement définie et laissant toute sa place aux PME. Il revient ainsi à l'acheteur public d'allotir ses marchés de manière à les rendre accessibles à ces dernières, de privilégier les solutions innovantes, de connaître l'offre locale, etc.

Ce n'est qu'à cette condition que l'achat public ne sera plus un enchevêtrement de règles juridiques mais un véritable levier au service de l'économie en général et de l'économie de proximité en particulier.


* 1 Cf. chiffrage en annexe.

* 2 260 milliards d'euros, selon le chiffrage présenté ci-après. L'écart par rapport au montant total de la commande publique (390 milliards d'euros) provient des concessions.

* 3 Dès le 15 juin 2015, son président et son rapporteur ont adressé à Emmanuel Macron, Ministre de l'Économie, de l'Industrie et du Numérique, une note conjointe traduisant les principales orientations adoptées par la mission lors de sa réunion du 10 juin.

* 4 Seuil applicable depuis le 1er octobre 2015. Pour mémoire, le précédent seuil s'élevait à 15 000 euros HT.

* 5 Rapport de janvier 2015, p. 126 à 128 (http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/154000023.pdf).