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Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME

14 octobre 2015 : Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME ( rapport d'information )

C. LIBERER LES ACHETEURS D'UNE APPROCHE PUREMENT FORMELLE DE LA COMMANDE PUBLIQUE

1. Rendre la pratique de la commande publique plus favorable aux PME

La part des PME dans la commande publique peut être accrue par diverses techniques :

- favoriser la qualité par rapport au prix, en particulier dans le secteur de la restauration, afin de ne pas privilégier les « géants » du secteur (Cf. infra) ;

- les pouvoirs adjudicateurs peuvent se doter des moyens humains nécessaires pour attribuer certains marchés sous forme allotie177(*). Par exemple, une collectivité territoriale peut, plutôt que d'attribuer un marché de restauration à un unique prestataire, internaliser une partie de la mission et attribuer un marché constitué de plusieurs lots pour le reste de la prestation ;

- les PME peuvent se grouper pour accéder à des contrats d'un montant élevé.

2. Étendre la possibilité de régulariser les offres non conformes

Le traitement des offres non conformes révèle la priorité donnée au formalisme au détriment d'une approche plus économique de la commande publique.

Les offres non conformes

Il existe trois types d'offres non conformes (art. 35 du code des marchés publics) :

- les offres irrégulières qui apportent une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur mais qui sont incomplètes ou ne respectent pas les exigences de la consultation ;

- les offres inacceptables qui méconnaissent la législation en vigueur ou dépassent les crédits budgétaires alloués au marché ;

- les offres inappropriées qui correspondent à une réponse sans rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur.

Ce formalisme entraîne des situations paradoxales où des offres sont éliminées pour des raisons purement matérielles alors qu'elles pourraient, en réalité, répondre aux besoins de l'acheteur. Le simple fait pour une entreprise, par exemple une PME, de ne pas avoir chiffré séparément la solution de base et l'option dans un marché de comptage à la montée de voyageurs a ainsi conduit à déclarer son offre non conforme, sans que ses propositions techniques n'aient été examinées178(*).

Les acheteurs publics sont également déstabilisés par l'hétérogénéité des normes applicables :

- en marché à procédure adaptée, les offres non conformes peuvent être régularisées179(*) ;

- en appel d'offres, la possibilité de régularisation se borne, « dans les cas exceptionnels », à rectifier « une erreur purement matérielle, d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat verrait son offre retenue » comme, par exemple, un oubli d'une ligne tarifaire dans un bordereau de prix unitaires180(*) ;

- concernant les concessions, seules des irrégularités mineures peuvent être régularisées, sous réserve que deux conditions soient remplies : que l'insuffisance de l'offre ne fasse « pas obstacle à ce que soit appréciée la conformité de l'offre aux exigences du cahier des charges » et qu'elle ne soit pas « susceptible d'avoir une influence sur la comparaison entre les offres et le choix des candidats qui seront admis à participer à la négociation »181(*).

La mission d'information estime qu'il faut poursuivre un double objectif : unifier les règles relatives à la régularisation des offres non conformes tout en évitant que de simples lacunes formelles conduisent au rejet d'offres répondant aux besoins des acheteurs.

Il convient toutefois de rappeler que ces procédures de régularisation doivent être encadrées. Le juge communautaire refuse en effet que la modification de l'offre lors de la régularisation « n'aboutisse à proposer en réalité une nouvelle offre » car il estime que cela créerait une concurrence inégale et déloyale. Il accepte uniquement que « les données relatives à l'offre puissent être corrigées ponctuellement, notamment parce qu'elles nécessitent à l'évidence une simple clarification, ou pour mettre fin à des erreurs matérielles manifeste »182(*). La cour a ainsi jugé conforme au droit communautaire une loi estonienne de 2006 prévoyant que l'acheteur « peut demander par écrit aux soumissionnaires de clarifier leur offre. (Il) ne peut toutefois pas demander ou accepter une offre du soumissionnaire en vue d'une modification qui avantagerait l'offre ».

Pour l'ensemble des procédures - y compris les procédures formalisées -, la mission d'information préconise ainsi de permettre de régulariser toute lacune purement formelle de l'offre (non signature d'un document, erreurs matérielles dans le bordereau de prix, etc.).

Afin d'améliorer la transparence par rapport à la situation actuelle, le pouvoir adjudicateur serait obligé de demander la régularisation des offres irrégulières s'il n'y a qu'une offre régulière. En effet, l'expérience montre que, bien souvent, l'appréciation de la régularité des offres est sujette à interprétation. Un pouvoir adjudicateur pourrait donc dans certains cas être tenté de déclarer irrégulières toutes les offres, sauf celle qu'il souhaite retenir.

Proposition n° 17 : En cas d'irrégularité purement formelle :

- permettre la régularisation de l'offre, même en appel d'offres ;

- s'il y a une seule offre régulière, prévoir l'obligation de demander la régularisation des offres irrégulières.

3. Sécuriser le « sourçage » en précisant les notions de délit de favoritisme et de conflit d'intérêts

Pour un acheteur public, connaître les offres disponibles est une condition de réussite de son marché car cela permet d'éviter de rédiger des cahiers des charges déconnectés de la réalité des produits disponibles dans la sphère marchande.

Pour ce faire, il est conseillé à l'acheteur de procéder à un « sourçage », « base d'un bon achat » selon Michel Grévoul, directeur du SAE, qui consiste à dialoguer avec les fournisseurs en amont des consultations publiques.

Explicitement encouragé par la directive « marchés publics » 2014/24/UE183(*), le « sourçage » est toutefois insuffisamment développé en France, en raison d'une exagération du risque de contentieux.

a) L'exagération du risque de contentieux administratif

Les acheteurs publics craignent tout d'abord le contentieux administratif. Celui-ci est pourtant très rare.

Certes, le Conseil d'État a étendu ces dernières années les voies de recours des tiers. Selon sa décision « Société Tropic Travaux Signalisation » du 16 juillet 2007, tout concurrent évincé est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Dans sa décision « Département de Tarn et Garonne » du 4 avril 2014, il a créé une nouvelle voie de recours ouverte non plus seulement aux concurrents évincés, mais à tous les tiers susceptibles d'être lésés dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la passation d'un contrat administratif ou les clauses de ce contrat.

Si le droit pénal a pu être une forme de substitution à des recours administratifs délicats et surtout limités à la délibération autorisant la signature du contrat, tel n'est plus le cas aujourd'hui.

Toutefois, ce n'est qu'en cas d'irrégularité particulièrement grave que le juge peut prononcer l'annulation du contrat (décision dite « Béziers I » du 28 décembre 2009).

Par ailleurs, on rappelle que dans le cas du référé précontractuel (instauré en 1992), le Conseil d'État a indiqué, par sa jurisprudence dite « SMIRGEOMES184(*) » du 3 octobre 2008, qu'un manquement à une règle de mise en concurrence ou de publicité ne peut être invoqué par une entreprise qu'à la condition que ce manquement a été susceptible de la léser ou risque de la léser.

Au total, les contentieux administratifs sont peu nombreux : environ 6 000 par an devant le tribunal administratif, ce qui représente 1,5 % des contrats185(*).

Contentieux de la commande publique : éléments statistiques
de l'année 2013

 

Entrées

Sorties

 

Brut

Net

Brut

Net

I. Devant le Conseil d'État

       

Contentieux des marchés et contrats

       

Contentieux des marchés et contrats

331

331

333

333

(Ensemble du contentieux toutes matières confondues)

(9 480)

(9 235)

(10 143)

(9 806)

Part de l'ensemble du contentieux

3,50%

3,60%

3,30%

3,40%

Référés précontractuels et contractuels

   

Référés pré-contractuels

67

78

Référés contractuels

3

3

Total

70

81

II. Devant les tribunaux administratifs

       

Contentieux des marchés et contrats

       

Contentieux des marchés et contrats

6 045

6 042

6 456

199

(Ensemble du contentieux toutes matières confondues)

(181 200)

(175 762)

(188 205)

(183 182)

        Dont :

       

               Marchés et contrats de l'État

1 183

1 183

1 094

1 093

               Marchés et contrats des collectivités territoriales

4 030

4 027

4 444

4 188

Part dans l'ensemble du contentieux

3,30%

3,40%

3,40%

3,40%

Référés marchés

       

Référés marchés

       

        Dont :

       

               Marchés et contrats de l'État

257

257

259

259

               Marchés et contrats des collectivités territoriales

828

826

814

812

Source : Conseil d'État

b) La nécessité de recentrer le délit de favoritisme sur l'intention dolosive

Sur le plan pénal, les acheteurs publics craignent de devoir répondre du délit de favoritisme prévu à l'article 432-14 du code pénal.

Ce dernier sanctionne d'une peine de deux ans d'emprisonnement et de 200 000 euros d'amende le fait pour un acheteur public - élu ou fonctionnaire - « de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ». La rédaction de cet article exclut donc, de fait, les partenariats public-privé ainsi que les concessions de travaux et de services « non publics » du délit de favoritisme.

La jurisprudence a adopté une vision extensive de cet article en l'appliquant même en l'absence d'intention dolosive. Dans une affaire en date du 14 janvier 2004, la Cour de cassation a par exemple appliqué le délit de favoritisme au maire d'une commune de 2 000 habitants n'ayant pas respecté le seuil de mise en concurrence d'un concours d'architecte sans que sa volonté d'avantager un candidat en particulier n'ait été démontrée186(*). Ainsi, la moindre méconnaissance des règles applicables aux marchés publics ou aux DSP peut être poursuivie sur ce motif, ce qui provoque la crainte des acheteurs publics et les décourage à prendre des initiatives en termes d'ingénierie contractuelle. Ce contentieux pénal apparaît en outre comme redondant par rapport aux recours prévus devant les juridictions administratives pour ce type de méconnaissances.

Cette situation est d'autant plus paradoxale que le nombre de condamnations est très faible187(*).

Certains préconisent la suppression pure et simple du délit de favoritisme188(*).

Tel n'est pas le cas de la mission d'information, qui considère que le délit de favoritisme est un indispensable garde-fou. Elle rejoint donc le rapport au Président de la République « Renouer avec la confiance publique » de Jean-Louis Nadal, président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, pour proposer de modifier l'article 432-14 du code pénal en rappelant la nécessité d'intention dolosive dans le délit de favoritisme. Elle ne souhaite pas supprimer ce délit mais, au contraire, le rendre plus pertinent en le recentrant sur son objectif initial : punir une volonté manifeste de favoriser une entreprise.

Elle soutient également l'extension du champ de ce délit de favoritisme « recentré » qui s'appliquerait non seulement, comme aujourd'hui, aux marchés publics et aux concessions de service public mais également :

- aux nouveaux marchés de partenariat, ce que prévoit déjà l'ordonnance n° 2015-899 relative aux marchés publics189(*) ;

- aux concessions de travaux et aux concessions de services « non publics », ce que ne prévoit pas le projet d'ordonnance « concessions » en l'état190(*).

Proposition n° 18a : recentrer le délit de favoritisme sur l'intention dolosive de l'acheteur public et l'étendre aux concessions de travaux et de services « non publics »

c) Une prévention efficace des conflits d'intérêts

Enfin, l'extension du « sourçage » et de la négociation nécessite de rester vigilant quant aux conflits d'intérêts afin de respecter le principe de de transparence de l'achat public.

(1) Lors de la ratification, modifier la nouvelle ordonnance « marchés » pour aligner la notion de conflits d'intérêts sur celle de la loi de 2013

L'article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique définit le conflit d'intérêts comme « toute situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction ».

L'article 48 de l'ordonnance « marchés » du 23 juillet 2015191(*) définit quant à lui le conflit d'intérêts comme « toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public ».

Cette dernière définition est celle de la directive « marchés » du 26 février 2014192(*). Toutefois, comme Jean-Louis Nadal l'a souligné auprès de la mission d'information193(*), dès lors que la définition de la loi de 2013 est plus large, il aurait été juridiquement possible de la reprendre dans l'ordonnance de 2015. Cela aurait évité la coexistence, en droit français, de deux définitions différentes de la notion de conflit d'intérêts.

Proposition n° 18b : aligner la notion de conflits d'intérêts de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics sur celle retenue par la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique

(2) Privilégier le déport de l'acheteur public plutôt que l'exclusion de l'entreprise

Sans aller jusqu'à requérir la publication de déclaration d'intérêt et d'activité pour tous les acheteurs publics - comme cela est par exemple le cas pour les parlementaires (art. LO-135-1 du code électoral)194(*) - la mission préconise de privilégier le déport de l'acheteur public en cas de conflit d'intérêts.

Il existe, en effet, deux logiques différentes en matière de lutte contre les conflits d'intérêts dans la commande publique :

- celle du déport de l'acheteur de l'article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique : l'élu ou le fonctionnaire visé par un conflit d'intérêts se déporte au profit d'un de ses collègues ;

- la logique d'exclusion de l'article 48 de l'ordonnance n° 2015-899 relative aux marchés publics. Transposant la directive « marchés publics » 2014/24/UE, cette mesure permet d'exclure de la procédure de passation une entreprise dont la candidature crée une situation de conflit d'intérêts et « lorsqu'il ne peut y être remédié par d'autres moyens ».

La deuxième logique est beaucoup plus pénalisante pour les entreprises alors que la première, que la mission d'information privilégie, nécessite simplement une réorganisation administrative ou politique, le fonctionnaire ou l'élu sujet à un conflit d'intérêts devant se déporter pour laisser ses collègues agir.

d) Généraliser les rencontres entre les acheteurs publics et les entreprises sous l'égide des organismes consulaires

Afin de développer le « sourçage » sans risque de favoritisme envers les entreprises rencontrées en amont de la consultation, il semble essentiel de développer les rencontres acheteurs / professionnels du secteur dans le cadre d'actions menées par les organismes consulaires (chambres de métiers et de l'artisanat et chambres de commerce et d'industrie). Ces évènements permettraient en effet aux acheteurs publics de rencontrer plusieurs entreprises en même temps et de dialoguer dans un cadre connu de tous.

Proposition n° 19 : Inciter au sourçage en généralisant les rencontres entre les acheteurs publics et les entreprises sous l'égide des organismes consulaires.


* 177 L'article 10 du code des marchés publics prévoit que « le pouvoir adjudicateur peut (...) passer un marché global (...) s'il estime (...) qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ».

* 178 Conseil d'État, 23 juin 2010, Commune de Chatel, n° 336910.

* 179 Conseil d'État, 30 novembre 2011, Ministre de la défense et des anciens combattants c/ EURL Qualitech, n° 353121.

* 180 Conseil d'État, 21 sept. 2011, Département des Hauts de Seine, n° 349149.

* 181 Conseil d'État, Corsica Ferries, 15 décembre 2006, n° 298618.

* 182 Cour de Justice de l'Union européenne, SAG ELV Slovensko, C-599/10.

* 183 Cf. la deuxième partie du présent rapport consacrée à la transposition des directives du 26 février 2014.

* 184 Syndicat Mixte de Réalisation et de Gestion pour l'Élimination des Ordures Ménagères de l'Est Sarthois.

* 185 En partant de l'hypothèse que 400 000 contrats sont conclus chaque année (le cas échéant dans le cadre de marchés allotis).

* 186 Cour de cassation, chambre criminelle, 14 janvier 2004, pourvoi n° 03-83396.

* 187 En 2009-2013, une trentaine par an, consistant majoritairement en des amendes (d'un montant moyen de quelques milliers d'euros), les peines d'emprisonnement étant quant à elles toujours prononcées avec sursis total (source : Jean-Louis Nadal, « Renouer avec la confiance publique », rapport au Président de la République, janvier 2015).

* 188 Cf. en particulier Alain Lambert : « Pour simplifier notre droit des marchés publics, interdisons-nous les surtranspositions, supprimons les seuils nationaux et le délit de favoritisme et rendons leur liberté aux collectivités locales, dans le respect des règles de transparence relevant du droit européen et du simple bon sens » (Les Echos, 9 septembre 2015).

* 189 Son article 67 qualifiant expressément les marchés de partenariat de « marchés publics », ils seront mécaniquement astreints à l'article 432-14 du code pénal.

* 190 Son article 56 se propose simplement de remplacer dans l'article 432-14 du code pénal le terme de « délégation de service public » par celui de « concession de service public » afin de reprendre le vocabulaire communautaire.

* 191 Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

* 192 Directive 2014/24/UE du Parlement et du Conseil du 26 février 2014.

* 193 Courrier au Président, 19 août 2015.

* 194 Les déclarations d'intérêt des fonctionnaires font d'ailleurs l'objet d'un débat plus large que la commande publique, l'article 4 du projet de loi relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires agents proposant leur instauration pour « les agents, dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient ». Ce projet de loi devrait être examiné par le Parlement avant la fin de l'année 2015.