ANNEXES
Annexe I - Les 87 catégories d'entreprises recensées par Infogreffe
|
1 |
Société de caution mutuelle |
|
2 |
Société coopérative agricole |
|
3 |
Société coopérative d'intérêt collectif à responsabilité limitée |
|
4 |
Société coopérative maritime |
|
5 |
Société coopérative et participative à responsabilité limitée |
|
6 |
Société coopérative de travailleurs à forme anonyme |
|
7 |
Société civile de placement immobilier |
|
8 |
Coopérative d'utilisation de matériel agricole |
|
9 |
Exploitation agricole à responsabilité limitée |
|
10 |
Groupement foncier agricole |
|
11 |
Société civile |
|
12 |
Société d'investissement à capital fixe |
|
13 |
Société de participations financières de professions libérales à forme de S.A.S. |
|
14 |
Société de placement à prépondérance immobilière à capital variable |
|
15 |
Union de coopératives agricoles |
|
16 |
Agence commerciale d'une collectivité étrangère |
|
17 |
Association émettant des obligations |
|
18 |
Société coopérative d'intérêt collectif par actions simplifiée |
|
19 |
Société coopérative et participative par actions simplifiée |
|
20 |
Société coopérative de production à forme anonyme |
|
21 |
Représentation commerciale d'une collectivité étrangère |
|
22 |
Société anonyme de presse |
|
23 |
Société civile de construction vente |
|
24 |
Société civile d'exploitation agricole |
|
25 |
Société de droit étranger |
|
26 |
Société d'économie mixte |
|
27 |
Société d'intérêt collectif agricole par actions simplifiée |
|
28 |
Société interprofessionnelle de soins ambulatoires |
|
29 |
Société de participations financières de professions libérales à responsabilité limitée |
|
30 |
Société de participations financières de professions libérales à forme anonyme |
|
31 |
Union de sociétés coopératives à responsabilité limitée |
|
32 |
Union d'économie sociale - Société coopérative par actions simplifiée |
|
33 |
Agence commerciale d'un Etat étranger |
|
34 |
Société coopérative de crédit |
|
35 |
Société coopérative d'intérêt collectif à forme anonyme |
|
36 |
Société coopérative ouvrière de production à responsabilité limitée |
|
37 |
Société coopérative et participative à forme anonyme |
|
38 |
Société coopérative de travailleurs à responsabilité limitée |
|
39 |
Société anonyme coopérative d'intérêt collectif pour l'accession à la propriété |
|
40 |
Société anonyme à objet sportif |
|
41 |
Société par actions simplifiée |
|
42 |
Société anonyme sportive professionnelle |
|
43 |
Société en commandite par actions |
|
44 |
Société civile professionnelle |
|
45 |
Société en commandite simple |
|
46 |
Société d'exercice libéral en commandite par actions |
|
47 |
Société publique locale d'aménagement |
|
48 |
Société coopérative à responsabilité limitée |
|
49 |
Société coopérative artisanale |
|
50 |
Société coopérative de banque populaire |
|
51 |
Groupement agricole d'exploitation en commun |
|
52 |
Groupement européen d'intérêt économique |
|
53 |
Groupement forestier |
|
54 |
Représentation commerciale d'un établissement public étranger |
|
55 |
Société civile de moyens |
|
56 |
Société européenne |
|
57 |
Société d'exercice libéral à responsabilité limitée |
|
58 |
Société d'exercice libéral par actions simplifiée |
|
59 |
Société d'économie mixte à opération unique |
|
60 |
Société d'intérêt collectif agricole à responsabilité limitée |
|
61 |
Société en nom collectif |
|
62 |
Union de sociétés coopératives à forme anonyme |
|
63 |
Agence commerciale d'un établissement public étranger |
|
64 |
Société coopérative par actions simplifiée |
|
65 |
Société civile coopérative |
|
66 |
Société coopérative de commerçants détaillants à forme anonyme |
|
67 |
Société coopérative européenne |
|
68 |
Société coopérative à forme anonyme |
|
69 |
Société coopérative ouvrière de production à forme anonyme |
|
70 |
Société coopérative de production à responsabilité limitée |
|
71 |
Société coopérative de production par actions simplifiée |
|
72 |
Etablissement public à caractère industriel et commercial |
|
73 |
Groupement foncier rural |
|
74 |
Groupement d'intérêt économique |
|
75 |
Représentation commerciale d'un Etat étranger |
|
76 |
Société anonyme |
|
77 |
Société anonyme à participation ouvrière |
|
78 |
Société à responsabilité limitée |
|
79 |
Société civile agricole |
|
80 |
Société civile immobilière |
|
81 |
Société d'exercice libéral à forme anonyme |
|
82 |
Société d'intérêt collectif agricole à forme anonyme |
|
83 |
Société d'investissement à capital variable |
|
84 |
Société de libre partenariat |
|
85 |
Société de participations financières de professions libérales en commandite par actions |
|
86 |
Union d'économie sociale - Société coopérative à responsabilité limitée |
|
87 |
Union d'économie sociale - Société coopérative à forme anonyme |
Annexe II - Les 50 mesures de simplification du code de commerce proposées par la commission des Lois du Sénat (juin 2016) dans son Rapport n° 657 (2015-2016) fait par M. André Reichardt , au nom de la commission des lois, du 1er juin 2016
1. Suppression des mentions légales obligatoires devant être portées sur l'acte de cession d'un fonds de commerce
2. Suppression de l'obligation de viser, le jour de la vente d'un fonds de commerce, les livres de comptabilité du vendeur des trois exercices précédents et d'en dresser un inventaire
3. Suppression de la condition d'exploitation préalable de deux ans du fonds de commerce avant sa mise en location-gérance
4. Suppression de la solidarité fiscale entre le loueur et le locataire d'un fonds de commerce donné en location-gérance pour les dettes fiscales contractées au-delà des six premiers mois du contrat de location-gérance
5. Clarification des droits respectifs du nu-propriétaire et de l'usufruitier en cas de démembrement de part sociale
6. Création d'un régime simplifié de fusion applicable à toutes les sociétés non commerciales
7. Clarification du point de départ du délai d'opposition d'un créancier à la dissolution d'une société dont toutes les parts sont réunies en une seule main
8. Création d'une procédure de régularisation de la prorogation d'une société en cas d'omission des formalités de prorogation par les associés
9. Simplification des conditions de remplacement du gérant d'une société civile en cas de vacance pour quelque cause que ce soit
10. Dématérialisation des formalités de publicité de la cession de parts de société civile auprès du registre du commerce et des sociétés
11. Facilitation du remplacement d'un gérant de société à responsabilité limitée placé en tutelle ou curatelle
12. Instauration d'une nullité relative des décisions prises irrégulièrement par l'assemblée des associés d'une société à responsabilité limitée
13. Clarification des conditions de désignation du commissaire à la transformation en cas de transformation d'une société quelconque en société par actions
14. Démission d'office des mandataires sociaux de société anonyme placés en tutelle ou curatelle
15. Assouplissement des conditions d'octroi, par le conseil d'administration ou par le directeur général d'une société anonyme, de garanties par une société mère à ses filiales contrôlées
16. Création d'une procédure écrite de consultation au sein du conseil d'administration ou de surveillance d'une société anonyme, pour les décisions courantes
17. Limitation des obligations de publication d'informations par les sociétés cotées aux seules sociétés dont les actions sont cotées
18. Limitation aux seules conventions réglementées effectivement conclues de l'approbation par l'assemblée générale des actionnaires
19. Exclusion des abstentions, actuellement comptabilisées comme des votes contre, du nombre des voix exprimées dans les assemblées générales d'actionnaires
20. Possibilité pour les sociétés cotées de remplir leurs obligations de publication d'informations dans un document unique, pouvant être déposé au registre du commerce et des sociétés
21. Dématérialisation de la tenue des assemblées générales d'actionnaires dans les sociétés anonymes non cotées
22. Simplification des modalités de réponse aux questions écrites des actionnaires dans les assemblées générales
23. Allègement de la sanction prévue en cas de manquement aux obligations concernant le procès-verbal des assemblées générales d'actionnaires
24. Transformation en nullité relative de la nullité impérative de la délibération adoptée sans avoir été inscrite à l'ordre du jour de l'assemblée générale
25. Rétablissement de la nullité de l'assemblée générale en cas d'absence de présentation du rapport des commissaires aux comptes
26. Suppression de l'obligation triennale de soumettre à l'assemblée générale des actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés
27. Simplification des modalités de mise à jour des clauses statutaires relatives au capital par les mandataires sociaux en cas d'augmentation de capital résultant de l'exercice de droits attachés à des valeurs mobilières donnant accès au capital
28. Allègement de la sanction prévue en cas d'omission de la présentation à l'assemblée générale des actionnaires d'une augmentation de capital réservée aux salariés simultanément à toute augmentation de capital
29. Suppression de la suspension des droits de vote attachés à des actions émises en violation des règles applicables en matière d'augmentation de capital
30. Assouplissement des périodes d'interdiction d'attribution aux salariés d'options donnant droit à la souscription d'actions (stock-options)
31. Assouplissement des périodes d'interdiction de cession des actions gratuites attribuées aux salariés et clarification du périmètre des salariés concernés
32. Assouplissement des modalités de calcul du plafond de 10 % du capital fixé pour le nombre des actions pouvant être gratuitement attribuées par une société à ses salariés
33. Clarification des règles applicables respectivement aux sociétés cotées et non cotées pour le rachat de leurs propres actions
34. Clarification des modalités comptables de rachat par une société de ses propres actions
35. Suppression de l'obligation de désigner un commissaire aux apports en cas d'avantages particuliers ou d'apport en industrie dans une société par actions simplifiée
36. Suppression de la formalité de dépôt au registre du commerce et des sociétés d'une déclaration de conformité en cas de fusion ou de scission de sociétés par actions simplifiées
37. Possibilité dans les petites sociétés par actions simplifiées de désigner un commissaire aux comptes pour permettre la libération d'actions par compensation avec des créances en cas d'augmentation de capital
38. Possibilité d'adopter ou de modifier des clauses statutaires d'agrément d'un nouvel associé ou de retrait d'un associé à la majorité plutôt qu'à l'unanimité des associés dans les sociétés par actions simplifiées
39. Clarification des règles applicables aux actions de préférence
40. Simplification des modalités de mise à jour des clauses statutaires relatives au capital par les mandataires sociaux en cas d'augmentation de capital résultant du paiement du dividende en actions
41. Extension du régime simplifié de la fusion de sociétés aux fusions entre sociétés soeurs, détenues par une même société mère
42. Clarification des modalités d'application à l'apport partiel d'actif du régime simplifié de la fusion de sociétés
43. Clarification de la liste des fonctions devant être exercées par des commissaires aux comptes personnes physiques au sein des sociétés de commissariat aux comptes
44. Possibilité pour un même commissaire aux comptes d'accomplir plusieurs missions légales ponctuelles distinctes de celle de contrôle légal des comptes
45. Assouplissement du secret professionnel entre les commissaires aux comptes exerçant différentes missions légales auprès d'une société
46. Suppression de l'obligation de désigner un commissaire aux comptes suppléant
47. Clarification de l'obligation de désigner des commissaires aux comptes pour les entités tenues d'établir des comptes combinés
48. Extension de la norme professionnelle simplifiée de contrôle légal des comptes aux associations et autres entités non marchandes
49. Possibilité de désigner un tiers subsidiaire dans les conventions renvoyant, sous peine de nullité de la vente, à un tiers la détermination du prix de vente
50. Simplification des formalités auprès de l'administration fiscale pour bénéficier de l'exonération « Dutreil » de droits de succession sur la transmission de parts de société
Annexe III - Les principales étapes de la construction du droit des entreprises en difficulté
(1) Les réformes de 1967
La loi du 13 juillet 1967 pose la distinction entre l'homme et l'entreprise.
Sont susceptibles de bénéficier du redressement judiciaire les entreprises aptes à se redresser. Sont vouées à la liquidation des biens, les entreprises incapables de se redresser, cette procédure entraînant la cessation d'activité. L'appréciation est portée davantage sur les perspectives économiques de l'entreprise que sur la moralité du débiteur ou le dirigeant de la personne morale : si ce dernier est malhonnête, il peut être sanctionné par la faillite personnelle, laquelle est dénuée de toute portée patrimoniale, parallèlement à la procédure collective. Mais cette sanction ne pourra pas retentir sur le sort de l'entreprise débitrice, laquelle pourra se redresser au moyen d'un concordat.
La loi supprime la faillite afin de promouvoir une vision plus économique de la législation et limite au vote du concordat l'intervention des créanciers chirographaires 451 ( * ) : ils ne participent plus, par des assemblées, à tous les stades de la procédure, mais sont cantonnés au vote du concordat. Par ce vote, ils décident in fine si l'entreprise peut ou non se redresser ou si elle doit être placée par conversion en liquidation de bien. Il s'agit donc encore d'une procédure collective de paiement.
Elle créée par ailleurs une association pour la gestion du régime d'assurance des créances salariales (AGS) qui permet de faire les avances salariales lorsqu'un chef d'entreprise est défaillant.
L'ordonnance du 23 septembre 1967 institue la procédure de suspension provisoire des poursuites, applicable aux entreprises dont la situation financière difficile n'est pas irrémédiablement compromise.
Elle permet un traitement judiciaire en amont de la cessation de paiement. Toutefois, seules les entreprises dont la disparition est susceptible de causer un trouble grave à l'économie nationale ou régionale sont concernées. La première phase est un moratoire (suspension des poursuites individuelles) qui permet au débiteur, assisté d'un curateur, de présenter un plan de redressement au tribunal. Ce dernier peut subordonner l'adoptiondu plan au remplacement d'un ou plusieurs dirigeants. Pendant cette phase, les créanciers perdent la possibilité de décider du sort de l'entreprise. Le jugement arrête un plan (limité à trois ans) qui s'impose à tous les créanciers antérieurs, chirographaires ou privilégiés. Son exécution est confiée au commissaire à l'exécution du plan.
Ce texte soumet les créanciers privilégiés à la procédure collective de paiement et ne leur laisse plus le soin de décider si l'entreprise peut ou non se redresser. Cette procédure préventive connaît toutefois une application limitée.
La loi du 15 octobre 1981 accentue la notion de protection de l'intérêt général dans les procédures de redressement des entreprises en accroissant le rôle du ministère public, qui devient un organe de la procédure.
Elle reprend la disposition de la loi de 1967 qui permet au tribunal de subordonner l'homologation du concordat à l'éviction des dirigeants de la personne morale débitrice.
Toutefois, alors que la législation évolue vers la prédominance de l'entreprise sur le sort des créanciers, on autorise certains d'entre eux à sortir de la procédure par des techniques jouant sur l'actif du débiteur, soit en empêchant l'entrée de biens dans son patrimoine (clause de réserve propriété, loi du 12 mai 1980 ), soit en faisant sortir les biens du patrimoine du débiteur ( loi du 2 janvier 1981 dite loi Dailly).
(2) La loi du 25 janvier 1985 arbitre en faveur de l'entreprise et de sa sauvegarde.
La survie de l'entreprise devient la priorité 452 ( * ) .
En contrepartie, l'apurement du passif devient second : si l'activité de l'entreprise est poursuivie, c'est d'abord dans l'intérêt de celle-ci et de ses salariés et non de celui des créanciers. C'est pourquoi la « masse » des créanciers disparaît pour ne laisser subsister qu'un groupement de créanciers, dépourvu de la personnalité morale, avec à sa tête un représentant.
Le législateur a distingué deux situations :
1/ le débiteur peut, d'une part, avoir recours à la prévention, la confidentialité et un formalisme allégé en optant pour le mandat ad hoc (afin d'assister les dirigeants sociaux pour trouver des solutions permettant d'assurer la survie de l'entreprise, ce qui peut donner lieu à un accord négocié sous l'égide du mandataire ad hoc ) ou le règlement amiable sous l'égide du tribunal qui désigne un conciliateur, généralement un administrateur judiciaire, s'il lui apparaît que les propositions du débiteur sont de nature à favoriser le redressement de l'entreprise. La mission du conciliateur est de favoriser le fonctionnement de l'entreprise et de rechercher la conclusion d'un accord avec les créanciers.
Il peut aussi choisir ou se voir imposer un traitement « judiciaire » s'il est en état de cessation des paiements avec le déclenchement d'une procédure collective qui peut conduire, à l'issue d'une période d'observation, au redressement judiciaire (plan de continuation ou plan de cession) ou à la liquidation .
La loi de 1985 fut plutôt « défavorable » aux créanciers puisque, selon les estimations, seules 60 % des créances privilégiées et 5 % des créances chirographaires environ ont été payées depuis l'entrée en vigueur de cette réforme.
Les établissements de crédit ont perdu des sommes importantes en raison, d'une part, de la priorité donnée aux « créanciers de l'article 40 » 453 ( * ) sur les créanciers titulaires de sûretés spéciales et, d'autre part, de l'interprétation jurisprudentielle de l'article 115 de la loi de 1985 qui imposait aux bailleurs financiers de revendiquer, dans un délai de trois mois, les biens donnés en location .
Par ailleurs, elle ne permettait pas de « redressement » puisque 90% des entreprises étaient liquidées : le sacrifice des créanciers était donc largement inutile.
Enfin, lorsque l'emploi était privilégié par l'adoption d'un plan de continuation de l'entreprise, on constatait son échec dans les deux à trois ans dans près de 50% des cas.
Ces considérations ont conduit à un infléchissement assez net des financements octroyés aux PME faisant l'objet d'un redressement judiciaire, alors que le crédit est le moteur de l'économie.
(3) La loi du 10 juin 1994
Elle a tenté un rééquilibrage entre les créanciers privilégiés et les créanciers du « redressement de l'entreprise », notamment en rétablissant la priorité de certaines sûretés spéciales par rapport aux créances de l'article 40 et en supprimant l'obligation du crédit bailleur de revendiquer des biens dans le délai de l'article 115.
Elle améliore la protection des créanciers contre la fraude des débiteurs qui n'hésitaient pas à continuer l'activité cédée en créant de nouvelles structures sans payer le passif. En permettant le prononcé immédiat de la liquidation judiciaire, elle évite la création d'un important passif de l'article 40 absorbant tout l'actif du débiteur.
(4) La loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises
Elle constitue une évolution du droit français en direction du droit américain du « chapitre 11 » en consacrant la possibilité pour l'entreprise de se placer sous la sauvegarde de la justice sans être en état de cessation de paiement.
La loi associe plus étroitement les créanciers publics, fiscaux et sociaux, au traitement des entreprises en difficulté et aux efforts consentis pour tenter de sauver l'entreprise.
Elle accentue l'information du ministère public, qui se voit doté de nouvelles prérogatives pour intervenir. Parallèlement, le rôle du tribunal recule.
Afin de trouver la réponse la plus adaptée à la situation du débiteur, la loi de 2005 multiplie les procédures, la cessation de paiement cessant d'être un critère de distinction entre traitement amiable et traitement judiciaire.
La loi introduit une procédure entièrement nouvelle, qui a pour objectif de permettre le sauvetage de l'entreprise et des emplois dès les premières difficultés sérieuses, la procédure de sauvegarde .
Cette procédure peut en effet être ouverte à l'initiative du chef d'entreprise, avant la cessation de paiements. Celui-ci doit justifier de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter. L'un des intérêts de cette nouvelle procédure est de permettre au dirigeant de conserver la gestion de son entreprise. La loi prévoit en effet la nomination d'un administrateur judiciaire seulement pour une mission d'assistance et de surveillance.
L'ouverture de la procédure de sauvegarde permet la suspension des poursuites des créanciers et le gel du passif antérieur du débiteur afin de permettre la réorganisation et, le cas échéant, l'organisation d'une négociation entre l'entreprise et ses créanciers dans le cadre de deux comités : le comité des établissements de crédits et le comité des principaux fournisseurs. Le débiteur fait des propositions afin de construire un programme de remboursement. Ces propositions doivent être adoptées par chaque comité à la majorité de ses membres, représentant au moins les deux tiers du montant des créances de l'ensemble des membres du comité. En cas de refus, la décision reviendra au tribunal, qui veillera à ce que l'intérêt de tous les créanciers soit préservé.
À l'issue d'une période d'observation de six mois renouvelable une fois, et s'il existe une chance sérieuse pour l'entreprise d'être sauvegardée, le tribunal arrête un plan de sauvegarde, qui définit les modalités de poursuite de l'activité. La cession d'une ou de plusieurs activités de l'entreprise pourra être envisagée.
La loi instaure par ailleurs une procédure de conciliation qui remplace l'ancien règlement amiable. Cette nouvelle procédure, ouverte aux entreprises qui éprouvent des difficultés économiques, financières ou juridiques avérées ou prévisibles et qui ne sont pas en état de cessation de paiement depuis plus de 45 jours, présente une dimension contractuelle accentuée et conserve son caractère confidentiel.
En cas d'accord, et après homologation par le tribunal, un privilège de new money est accordé aux créanciers qui consentent, dans le cadre de l'accord homologué, à un apport de capitaux nouveaux : en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, ceux-ci seront payés par privilège avant toutes les créances nées antérieurement à l'ouverture de la conciliation.
La loi instaure enfin une nouvelle procédure de liquidation judiciaire simplifiée qui permet de clore le processus en moins d'un an. Cette procédure s'applique aux entreprises de 5 salariés au plus, qui n'ont pas d'actif immobilier et dont le chiffre d'affaire est inférieur à 750 000 euros.
La loi supprime toute possibilité de prononcer une procédure collective à titre de sanction. Le redressement judiciaire en tant que sanction est donc remplacé par une "obligation aux dettes sociales", limitée aux procédures de liquidation judiciaire. Si le dirigeant de l'entreprise commet certaines fautes graves énumérées par la loi, il devra assumer une partie ou la totalité des dettes de la personne morale.
La durée de la faillite personnelle et de l'interdiction de gérer est désormais limitée. En effet, le tribunal ne peut arrêter une mesure d'une durée supérieure à 15 ans. Par ailleurs, l'omission de déclarer la cessation de paiement ne constitue plus un cas de faillite personnelle mais donne désormais lieu à une simple interdiction de gérer.
Enfin, la loi a également introduit un nouveau cas de relèvement lorsque le débiteur fait l'objet d'une interdiction de gérer. Ce dernier, s'il en fait la demande au tribunal, peut être réhabilité « s'il présente toutes les garanties démontrant sa capacité à diriger ou contrôler » une entreprise.
(5) L'ordonnance du 18 décembre 2008
Elle entend remédier à certaines imperfections rapidement constatées de la loi de 2005. En effet, la procédure de sauvegarde n'a concerné que moins de 2000 entreprises : 509 en 2006, 513 en 2007, 694 en 2008.
L'ordonnance rend plus attractive la procédure de sauvegarde
Elle assouplit les conditions d'ouverture. Elle peut dorénavant être ouverte sur demande d'un chef d'entreprise qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter. En revanche, il n'a désormais plus à démontrer que ses difficultés sont de nature à le conduire à la cessation des paiements.
Elle renforce les prérogatives du chef d'entreprise au moment de l'ouverture et pendant la procédure de sauvegarde. Il a désormais la possibilité de proposer au tribunal la désignation de l'administrateur judiciaire de son choix. Il peut également procéder lui-même à l'inventaire de son patrimoine, sous réserve que celui-ci soit validé par un commissaire aux comptes ou un expert-comptable.
Le rôle du chef d'entreprise a également été conforté dans l'élaboration du projet de réorganisation de l'entreprise. Il lui revient, avec le concours de l'administrateur judiciaire, de préparer le projet de plan de sauvegarde et de le proposer aux créanciers.
Enfin, l'ordonnance a abrogé la faculté pour le tribunal de subordonner l'adoption d'un plan de sauvegarde à l'éviction des dirigeants. Le chef d'entreprise est donc assuré de rester à la tête de son entreprise si un plan de sauvegarde est arrêté à l'issue de la période d'observation.
L'ordonnance entend faciliter la poursuite de l'activité de l'entreprise au cours de la période d'observation et la préparation du plan de sauvegarde.
Elle aménage notamment les effets de certaines sûretés et favorise une réorganisation pérenne de l'entreprise après l'arrêté du plan de sauvegarde.
Elle introduit une innovation importante en permettant au tribunal, à la seule initiative du chef d'entreprise, de convertir la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire si l'adoption d'un plan de sauvegarde est manifestement impossible et si la clôture de la procédure devait conduire de manière certaine à la cessation des paiements.
Elle aménage également les conséquences des incidents survenus pendant l'exécution du plan de sauvegarde. En cas de cessation des paiements, le tribunal n'est plus dans l'obligation de prononcer la liquidation judiciaire. Si le redressement de l'entreprise est possible malgré la cessation des paiements, un redressement judiciaire pourra désormais être ouvert.
L'ordonnance incite le chef d'entreprise à recourir davantage à la conciliation, qui est une procédure essentiellement amiable.
Pour ce faire, elle étend la protection des garants des engagements de l'entreprise, qui sont souvent le chef d'entreprise ou ses proches, en cas de succès de la conciliation.
Elle élargit par ailleurs la possibilité de demander des délais ou un report de paiement au juge saisi de la procédure. Cette demande peut désormais être présentée non seulement en cas de poursuite exercée par un créancier pendant la conciliation, mais aussi dans l'hypothèse d'une simple mise en demeure de payer.
Enfin, l'ordonnance exclut le délai nécessaire au tribunal pour statuer sur l'homologation de l'accord de conciliation, dont la durée n'est pas prévisible, du temps imparti pour mener à bien les négociations. En revanche, afin d'éviter l'enlisement de la situation de l'entreprise, elle empêche les procédures de conciliation successives en instituant un délai de carence de trois mois entre deux procédures.
L'ordonnance réforme également les règles de constitution et de fonctionnement des comités de créanciers, ainsi que celles de l'assemblée des obligataires qui, dans certaines procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire, sont appelés à se prononcer sur le projet de plan.
La composition des comités de créanciers est élargie. Dans le comité des établissements de crédits sont intégrés les établissements assimilés, dont la liste sera fixée par décret en Conseil d'État et les titulaires d'une créance transférée par un créancier d'origine. Par ailleurs, le seuil de participation obligatoire des fournisseurs de biens et de services au comité des principaux fournisseurs est revu à la baisse, passant de 5% à 3% du total des créances des fournisseurs.
Le projet de plan soumis aux comités de créanciers pourra prévoir des délais de paiement, des remises et, innovation importante de l'ordonnance, des conversions de créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital. Cette dernière possibilité est toutefois réservée aux sociétés par actions dont tous les actionnaires ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports.
Les conditions d'adoption du projet de plan par les comités de créanciers sont assouplies : l'exigence d'une double majorité disparaît au profit d'une simple majorité des deux tiers des créances calculée à partir des votes exprimés.
L'ordonnance a par ailleurs supprimé le calendrier fixé pour conduire les opérations. Elle prévoit désormais que les comités de créanciers doivent adopter le projet de plan dans les six mois qui suivent l'ouverture de la procédure.
Enfin, si la liquidation judiciaire simplifiée est toujours réservée aux petites entreprises ne possédant aucun bien immobilier, alors qu'elle était jusque-là toujours facultative, elle devient désormais obligatoire dans certains cas.
(6) La procédure de sauvegarde financière accélérée
Issue d'une initiative sénatoriale 454 ( * ) insérée dans la loi du 22 octobre 2010 de régulation financière et bancaire, la procédure est limitée au cercle des « créanciers financiers » des entreprises, c'est-à-dire aux établissements de crédit. Elle permet de dépasser l'opposition des créanciers minoritaires lorsque moins d'un tiers d'entre eux ont fait échouer la conciliation préalable.
La sauvegarde est dite « accélérée », car le délai est fixé à un mois à compter du jugement d'ouverture et n'est prorogeable qu'une fois. Le régime de la déclaration de créance est précisé. La majorité des deux tiers s'apprécie conformément à la procédure de sauvegarde de droit commun, c'est-à-dire en fonction du montant des créances.
Variante d'une procédure de sauvegarde, elle consiste à pré-négocier un plan de restructuration des dettes avec les principaux créanciers puis à obtenir le plus rapidement possible l'adoption de ce plan dans le cadre d'une procédure de sauvegarde.
(7) L'adaptation du droit des entreprises en difficulté à l'entrepreneur individuel.
La loi du 15 juin 2010 créée le statut d'entrepreneur à responsabilité limité (« EIRL »), permettant d'isoler dans un patrimoine affecté une masse de biens et de droits obligatoirement composée de ceux nécessaires à l'activité. Cette masse de biens répond seule des dettes générées par l'exploitation de l'entreprise, sans création d'une nouvelle personne juridique. L'EIRL, tout comme une personne physique, peut donc être à la tête d'au moins deux patrimoines.
L'ordonnance du 9 décembre 2010 (non encore ratifiée) a adapté le droit des entreprises en difficulté à l'EIRL, qui repose sur le principe d'étanchéité des patrimoines.
Le patrimoine de l'EIRL est traité comme une entreprise séparée. Le législateur renonce ainsi au caractère personnel de la procédure collective ; l'entreprise n'a plus ici la personne comme sujet mais un patrimoine pour objet. La situation économique du débiteur sera donc appréciée patrimoine par patrimoine. Plusieurs procédures collectives sont donc possibles pour un même patrimoine.
(8) Les ordonnances de 2014
Deux ordonnances de 2014, la première comportant 117 articles et la seconde, 14, modifient, une nouvelle fois et profondément, le droit des entreprises en difficulté. Elles ont été rapportées par la commission des lois du Sénat le 21 octobre 2015 455 ( * ) mais n'ont toujours pas été délibérées en séance.
L'ordonnance du 12 mars 2014 tend à augmenter l'attractivité des procédures de prévention en renforçant la sécurité de la conciliation.
Les rédacteurs du texte ont souhaité rendre plus attractifs les mécanismes existants notamment en matière de prévention, en favorisant en amont l'apport de crédit aux entreprises en apportant de l'anticipation, de la rapidité, et de la simplicité.
L'anticipation des difficultés est au coeur des réformes intervenues depuis 2005 et elle apparaît, à nouveau, comme l'une des préoccupations majeures. C'est pourquoi les mesures de prévention ont été rénovées afin d'inciter les chefs d'entreprise à y recourir, ce qui se révèle au travers de différents mécanismes : extension du pouvoir d'alerte, amélioration de l'octroi des délais de grâce et de paiement, incitation du débiteur à recourir aux procédures de prévention, incitation des créanciers à consentir des apports en trésorerie, biens ou services.
Les rédacteurs du texte ont souhaité accélérer les procédures et lever certains points de blocage pour faciliter la clôture des procédures. Pour répondre à l'objectif de célérité, l'ordonnance prévoit la création d'une nouvelle procédure de sauvegarde dite « accélérée », la réduction des délais de liquidation grâce à l'allégement des opérations de réalisation d'actifs ou, encore, la mise en place de diverses mesures tendant à éviter la paralysie de la procédure par les associés.
La liquidation judiciaire ne pourra plus être ouverte d'office et la dissolution de la société n'est plus la conséquence de la liquidation judiciaire mais seulement de sa clôture pour insuffisance d'actif. La liquidation judiciaire simplifiée l'est encore davantage. Il est désormais possible de ne plus ouvrir les procédures impécunieuses sur le constat que, s'il n'y a rien à répartir, il n'y a rien à liquider. Cette procédure ultra-rapide et simplifiée de rétablissement professionnel permet au débiteur de rebondir rapidement après effacement de ses dettes.
L'ordonnance du 26 septembre 2014 vise à corriger quelques imperfections de la précédente notamment pour tenir compte de la teneur d'une question prioritaire de constitutionalité 456 ( * ) .
Elle vient notamment préciser que les seuils d'éligibilité 457 ( * ) à la nouvelle procédure de sauvegarde accélérée, fixés par décret, sont alternatifs, ce qui élargit le nombre de sociétés susceptibles de bénéficier de cette procédure.
(9) La loi du 6 août 2015
La « loi Macron » retouche le droit des entreprises en difficulté sur des points précis 458 ( * ) .
Pour l'EIRL, elle crée l'insaisissabilité légale de la résidence principale du débiteur.
Elle consacre la cession forcée des parts ou actions détenues par les associés ou actionnaires majoritaires dans l'hypothèse d'un plan de redressement et lorsqu'il y a nécessité d'augmenter le capital social.
En cas de refus par les assemblées compétentes de voter la modification du capital prévue par le projet de plan de redressement, le tribunal a la possibilité :
- de désigner un mandataire chargé de voter l'augmentation de capital en lieu et place des actionnaires ayant refusé la modification du capital ;
- d'ordonner la cession forcée de la participation des actionnaires majoritaires ayant refusé la modification du capital.
Cette possibilité offerte au tribunal est enserrée dans des conditions strictes. Elle n'a vocation à être mise en place que dans les entreprises comprenant au moins 150 salariés. En outre, la cessation d'activité doit être « de nature à causer un trouble grave à l'économie nationale ou régionale et au bassin d'emploi » et la modification du capital doit apparaître « comme la seule solution sérieuse permettant d'éviter ce trouble et de poursuivre l'activité ».
D'après Droit et pratique des procédures collectives , Pierre-Michel Le Corre,
Dalloz, 9 ème édition 2017/2018.
Annexe IV - Le « chapitre 11 » du titre 11 du United States Code
Aux États-Unis, la procédure du « Chapter 11 » a été réformée en faveur des créanciers en 2005. La procédure offerte présente des avantages par rapport à celle qui existe en France car (i) les créanciers peuvent limiter la durée de la procédure, (ii) ils ont la faculté de faire une contre-offre s'ils estiment celle du débiteur contraire à leurs intérêts (iii) le pouvoir de négociation de chaque classe de créanciers dépend directement de leur rang dans le passif de l'entreprise.
Le titre 11 du Code fédéral américain définit les règles applicables à la faillite. Son chapitre 11 prévoit une procédure de réorganisation ( reorganization ) au profit du débiteur en difficulté.
L'objet de ce dispositif est de permettre à une entreprise -personne physique ou morale- ayant contracté des dettes auprès de ses créanciers d'entreprendre des actions de restructuration selon un plan défini en accord avec ceux-ci et validé par un tribunal . Le droit américain ne définit cependant aucun critère précis quant à l'importance des dettes contractées pour pouvoir ouvrir cette procédure, le juge exerçant parfois, en pratique, un contrôle de la légitimité de la demande.
La seule demande d'ouverture de la procédure, présentée par le débiteur ou l'un de ses créanciers, entraîne la suspension automatique des actions des créanciers . L'activité de l'entreprise est poursuivie, le débiteur restant aux commandes ( debtor in possession ). Par exception, le tribunal peut cependant désigner un administrateur ( trustee ) chargé de gérer les biens de l'entreprise, s'il s'avère qu'il en va de l'intérêt des créanciers ou que le débiteur ou ses dirigeants sont coupables de fraude ou de mauvaise gestion. Il peut également nommer un contrôleur ( examiner ), lorsque le montant des dettes du débiteur est élevé (supérieur à 5.000.000 dollars).
La procédure fait intervenir des comités de créanciers ( creditors' and equity security holders' committees ), institués dans chaque affaire par un représentant du ministère de la Justice ( US trustee ) et chargés de convenir avec le débiteur d'un plan de réorganisation permettant à terme le règlement de ses dettes . La constitution d'au moins un comité, rassemblant les créanciers titulaires des sept créances les plus importantes, est obligatoire. La création d'autres comités est laissée à l'appréciation du juge dans chaque cas d'espèce.
Pendant un délai de 120 jours, qui peut cependant être prorogé plusieurs fois et sans limitation de durée par le tribunal, seul le débiteur est compétent pour établir un projet de plan. Ce délai est cependant ramené à 100 jours pour les entreprises dont les dettes sont inférieures à 2 000 000 dollars. À l'issue d'un délai de 180 jours, les créanciers, les actionnaires ou l'administrateur se voient reconnaître la possibilité de présenter leur propre projet.
Le code fédéral américain détermine précisément le contenu du plan de réorganisation. Ce dernier doit être accompagné d'un document d'information présentant les conditions de gestion de l'entreprise lors de l'ouverture de la procédure, la valeur des actifs du débiteur, les mesures prises par le débiteur lors de l'ouverture, ainsi qu'un bilan prévisionnel de l'activité de l'entreprise.
Ce plan doit, en principe, être approuvé par les comités, statuant à une condition de double majorité (vote de la moitié des créanciers représentant les deux tiers des créances de chaque groupe) pour être, par la suite, arrêté par le tribunal ( US bankruptcy court ). Toutefois, les dispositions du chapitre 11 offrent au tribunal la possibilité d'arrêter ce plan lorsque l'un des comités au moins a accepté le plan, et s'il lui apparaît que les droits des créanciers sont suffisamment préservés par le plan et que ce dernier permet le redressement de l'entreprise. Lorsque le plan est arrêté par le tribunal, son exécution s'impose au débiteur.
La procédure du chapitre 11 peut être convertie, à tout moment, en une procédure de liquidation (« chapter 7 ») dont l'objectif est d'organiser la cessation d'activité de l'entreprise et le désintéressement de ses créanciers. Cette conversion intervient en particulier s'il s'avère que le redressement de l'entreprise n'est pas raisonnablement possible ou si le débiteur n'est pas en mesure de présenter un plan de redressement susceptible d'être approuvé par ses créanciers et par le tribunal. Elle peut également sanctionner l'inexécution par le débiteur des termes du plan de réorganisation.
Annexe V - Les principaux éléments de « l'amendement ESUG » en droit allemand
1/ Le comité provisoire des créanciers
La nouvelle loi implique davantage les créanciers tout au long de la procédure. Cela commence donc par la toute première phase, en réalité antérieure à la véritable ouverture de la procédure. Durant cette période, longue en règle générale d'environ trois mois, située entre le dépôt de la demande d'ouverture et l'ouverture elle-même, un administrateur provisoire est habituellement nommé. Il examine notamment la situation au regard de l'opportunité ou non d'ouvrir une procédure au vu de la situation financière de l'entreprise. Le tribunal tranche d'après son rapport.
En pratique, cet administrateur provisoire sera généralement désigné comme administrateur judiciaire dans le jugement d'ouverture. Les créanciers pourront désormais influencer fortement la désignation de cet administrateur. La loi crée en effet une nouvelle institution, le comité provisoire des créanciers, dont la mise en place sera facultative dans la majorité des procédures, mais obligatoire dans les plus importantes économiquement. Ce comité pourra ainsi jouer un rôle clé dans la désignation de l'administrateur provisoire, et même, en cas d'unanimité, imposer son nom au tribunal.
2/ Le droit des dirigeants à rester en place
Si l'on se place à présent du côté des dirigeants en place, il faut souligner la grande méfiance dont font preuve tant le tribunal que les créanciers à l'égard du fait que les personnes, considérées comme responsables des difficultés économiques, demeurent à la tête de l'entreprise. Il n'est pas étonnant, dès lors, que le principe fut consacré du transfert des pouvoirs au profit de l'administrateur. Désormais, la loi inverse le principe. Tandis que jusqu'à présent, le doute jouait en défaveur des dirigeants, le tribunal devra désormais faire droit à la demande de ceux-ci de rester en place, sauf à ce qu'il soit démontré que cette demande est manifestement préjudiciable aux créanciers.
3/ La procédure du « bouclier de protection »
En outre, à défaut d'avoir franchi le pas consistant à introduire des procédures amiables préventives comme celles connues en France, le législateur allemand a innové en créant une procédure dite du « bouclier de protection ». Grâce à ce mécanisme, les dirigeants pourront désormais demander au tribunal l'ouverture d'une procédure au cours de laquelle ils restent aux commandes de l'entreprise, tout en préparant un plan en accord avec les créanciers. Principale condition : cette demande spécifique devra être formulée avant que ne survienne l'état de cessation de paiement. Et grande nouveauté : le débiteur pourra choisir l'administrateur provisoire chargé de sa surveillance pendant la gestion directe.
4/ Les outils de conversion des créances en capital
Dans la procédure de droit commun, les chances de recouvrement de leurs créances pour les créanciers sont en règle générale bien maigres. La procédure du plan d'insolvabilité vise précisément à améliorer ces perspectives. Pourtant, ce mécanisme n'a été jusqu'à présent que très peu utilisé. L'un des objectifs poursuivis par le législateur est de favoriser le recours aux restructurations négociées, et de convaincre les créanciers de s'impliquer dans la procédure collective, car ils peuvent y trouver un intérêt.
La solution qui permet aux créanciers de prendre part au sort économique de l'entreprise est de procéder à une conversion de leurs créances en parts ou actions de la société. Le législateur allemand n'est pas allé jusqu'à mettre en place un mécanisme de conversion forcée contre la volonté des créanciers eux-mêmes, mais renforce les possibilités d'utilisation ce mécanisme de conversion.
Aussi, la réforme remanie le mécanisme du debt equity swap , la conversion de créances en capitaux, qui était déjà envisagé par les anciens textes. Dorénavant, cette transformation peut s'opérer sans qu'il soit nécessaire d'obtenir l'accord des associés évincés. Cet obstacle étant levé, la voie est ouverte à un développement de cet outil de restructuration.
Concrètement, dans le cadre d'un debt equity swap , les créanciers apportent leurs créances sous forme d'apports en nature et reçoivent en échange des parts ou actions nouvelles. Ils peuvent aussi acquérir directement des parts d'associés évincés. Le prix payé pour l'acquisition de ces titres est alors une remise de dettes.
Ces créanciers devenus associés sont donc impliqués dans le destin de l'entreprise et peuvent bénéficier des bons résultats économiques futurs de celle-ci ainsi que de l'augmentation de valeur des titres reçus. En pratique, les créanciers qui ne souhaitent pas s'engager autant dans l'avenir de l'entreprise débitrice ont la possibilité de revendre au préalable leurs créances à des investisseurs.
5/ Les avantages offerts aux repreneurs d'entreprises en difficulté
Par ses innovations, la réforme encourage ainsi les alternatives à la liquidation, qui reste la voie la plus empruntée. À l'avenir, l'on pourrait donc observer une augmentation du nombre d'entreprises en redressement à la recherche de nouveaux investisseurs ou de repreneurs.
Ce sont donc autant d'opportunités nouvelles qui pourraient se présenter aux investisseurs. S'il faut reconnaître le risque supplémentaire inhérent à une telle opération, il faut également mettre en évidence les avantages spécifiques offerts à celui qui investit dans une entreprise en crise.
D'abord, le prix réduit constitue bien entendu un facteur d'attractivité incontestable. Aussi, il n'y a pas de besoin de cash dans la mesure où la créance est convertie. Ensuite, le droit allemand prévoit que le repreneur d'une société défaillante n'engage pas sa responsabilité à l'égard des dettes antérieures de la société. Ensuite, le droit fiscal écarte lui aussi la responsabilité du repreneur pour dettes fiscales de la société redressée. Enfin, il existe des mécanismes pour négocier une séparation de certains salariés.
Source : « La réforme du code allemand de l'insolvabilité et ses opportunités »,
Patrick Ehret et RonanDugué, www.lemoci.com , 29 mars 2012
Annexe VI - Le Code des relations banques TPE/PME (11 mai 2006)
ARTICLE 1er
Périmètre et objectifs
PÉRIMÈTRE
Par TPE/PME il faut entendre les entreprises personnes morales et les entrepreneurs individuels (personnes physiques ou personnes morales), exerçant une activité industrielle, agricole ou commerciale qui emploient moins de 250 salariés, et dont le chiffre d'affaires est inférieur à 50 millions d'euros ou le total du bilan inférieur à 43 millions d'euros. Ce code s'applique également aux TPE/PME et aux entreprises en création établies en France en relation avec des banques opérant en France. Par souci de simplification, ces diverses entités sont appelées TPE/PME dans le présent document. En revanche, le présent code ne s'applique pas aux professionnels libéraux membres d'un ordre professionnel ainsi qu'aux associations et sociétés immobilières ou patrimoniales. Par banque, il faut entendre une entreprise agréée par les autorités françaises et exerçant ses activités sur le territoire français, dont la tâche consiste à recevoir des fonds du public, à octroyer des crédits, et à gérer des moyens de paiement.
OBJECTIFS
Le présent code a pour objectif de favoriser l'esprit d'entreprise et de contribuer à la promotion de bonnes relations entre les banques et les TPE/PME, en renforçant la compréhension réciproque des rôles et responsabilités de chacun et en contribuant à la promotion des meilleures pratiques. Le respect par les banques et les TPE/PME des engagements qui y sont inclus assurera la qualité des relations futures entre les deux parties. Les TPE/PME apportent une contribution majeure à la croissance économique et au développement de l'emploi ; l'accès à des financements et à des services bancaires adaptés conditionne la réussite de leurs projets et leur pérennité. Dans ce contexte, les banques françaises entendent, seules ou avec le concours d'institutions spécialisées, apporter des services et/ou financements aux TPE/PME qui permettent notamment de soutenir la création et le développement des entreprises, l'emploi et le financement de l'innovation.
ARTICLE 2
Soutenir l'esprit d'entreprise en favorisant la création ou la reprise d'entreprises
La profession bancaire s'engage à faciliter la bancarisation et à améliorer l'accès des créateurs et repreneurs d'entreprises aux services bancaires et/ou financements nécessaires à leur installation et à leur développement. Dans ce cadre, la banque s'engage à :
Nommer un responsable création-reprise d'entreprise dans chaque région ou chaque caisse régionale.
Fournir à chacun de ces responsables création-reprise un dossier décrivant les principaux dispositifs publics de soutien à la création-reprise ainsi que la localisation et l'activité des points d'accueil des réseaux à la création d'entreprise de sa circonscription. Cependant, la banque demeure libre de travailler avec les réseaux d'accompagnement de son choix.
Engager des actions de formation en direction des chargés de clientèle professionnelle afin de les sensibiliser à l'accueil des porteurs de projet. Plus précisément, la banque veillera notamment à :
- s'assurer que les porteurs de projet ont eu connaissance des réseaux d'accompagnement, et les orienter, le cas échéant, vers les réseaux présents sur le plan local ;
- accueillir tous les porteurs de projet présentés par les réseaux d'accompagnement avec lesquels la banque a noué des relations de partenariat ;
- identifier un chargé de clientèle professionnel pour chaque porteur de projet ;
- définir un délai de réponse en accord avec le créateur-repreneur tenant compte de l'état d'avancement de son projet ;
- préserver la confidentialité des projets ;
- s'assurer que les réseaux d'accompagnement préalablement sollicités par le porteur de projet sont informés du suivi des dossiers et de l'évolution de l'activité ;
assurer une veille permanente quant à la qualité du service rendu et diffuser les meilleures pratiques au sein du réseau.
ARTICLE 3
Droit au compte
L'ouverture d'un compte est le point de départ de la relation entre la banque et son client. Elle résulte d'une volonté partagée de collaboration dans la durée. La banque peut être amenée à ne pas donner suite à une demande. Si tel est le cas, la banque s'engage à formaliser le refus d'ouverture par une lettre gratuite expliquant la démarche à suivre par la TPE/PME pour bénéficier du «droit au compte» défini à l'article L 312-1 du Code monétaire et financier.
ARTICLE 4
Fonctionnement du compte : rôle du chargé de clientèle
Un chargé de clientèle est désigné par la banque pour remplir le rôle de premier interlocuteur dans la relation de la TPE/PME avec la banque et plus généralement expliquer le fonctionnement de la banque. En fonction de l'organisation interne de chaque banque, et des cibles de clientèle qu'elle privilégie, le chargé de clientièle est situé dans l'agence ou le centre d'affaires qui réalise les opérations courantes faites par la TPE/PME. Il peut être étranger au processus hiérarchique de décision en matière d'octroi de crédit, fréquemment confiée à un comité de crédit. En revanche, c'est à lui que la TPE/PME s'adresse pour le suivi au quotidien du fonctionnement du compte. Dans ce cadre, il fournit à son client toutes explications utiles sur les délais de remises ou encaissements en fonction des conditions applicables au compte ou les produits simples de placements de trésorerie etc.
ARTICLE 5
Transparence, dialogue et règles de déontologie
Un dialogue ouvert est essentiel au développement d'une relation solide, durable et équilibrée. La banque informe clairement la TPE/PME des conditions qui régissent leurs relations. Parallèlement, la TPE/PME communique régulièrement à la banque les informations nécessaires au suivi de la vie de l'entreprise. La TPE/PME, doit ainsi donner des éléments d'appréciation significatifs de sa situation au moins une fois par an (documents comptables, perspectives d'activités etc.). A cet égard la banque, doit préciser les informations dont elle a besoin. Elle doit également être à l'écoute des préoccupations de la TPE/PME et lui donner les principaux prix des services adéquats figurant dans les plaquettes tarifaires, de manière à ce que la TPE/PME puisse choisir ce qui correspond le mieux à ses besoins.
CONFIDENTIALITÉ
Sauf dans les cas prévus dans la loi, la banque est tenue au secret professionnel dans le traitement des informations relatives au client.
LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT, LE TERRORISME ET LES ACTIVITÉS CRIMINELLES
La banque participe à la lutte contre le blanchiment, le financement du terrorisme, les activités criminelles et les infractions aux intérêts économiques du pays y compris la fraude fiscale. En application de la réglementation en vigueur, elle est tenue d'exercer une vigilance constante sur les opérations que réalisent les clients pour tenter de détecter les opérations suspectes. Elle peut être amenée, en conséquence, à leur demander des explications sur une opération dont elle ne perçoit pas clairement la finalité, et à procéder, en cas de soupçon, à une déclaration à TRACFIN (Organisme de Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins dépendant du Ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie).
ABSENCE DE DISCRIMINATION
La banque respecte la législation applicable, les règles internes de conformité et l'éthique professionnelle, notamment en ce qui concerne l'absence de discrimination selon l'origine ethnique, le sexe, la religion ou la nationalité.
ARTICLE 6
L'octroi de crédit
La banque demeure libre, en fonction de sa politique commerciale et de sa politique de risques, d'accepter ou de refuser toute demande de crédit qui lui serait faite.
TRANSPARENCE DU PROCESSUS
Pour permettre à la banque de procéder à l'étude d'une demande de crédit, la TPE/PME lui fournit toutes les informations pertinentes dans le cadre du dossier de crédit (éléments prévisionnels tant économiques que financiers, comptes annuels, situation financière actuelle, engagements éventuels vis-à-vis d'autres banques ou de tiers, garanties qu'elle peut proposer...). La banque vérifie, préalablement à la procédure d'examen du dossier de crédit, de quel type de données et/ou d'informations elle a besoin et informe la TPE/PME des éléments susceptibles d'influer sur sa décision. La banque lui fait alors part de ses premières remarques sur sa demande. La possibilité est donnée à la TPE/PME de fournir des informations et explications complémentaires. Le futur ratio de solvabilité bancaire et les nouvelles normes comptables ne seront pas sans conséquences sur l'accès au crédit de la TPE/PME et ses conditions tarifaires. La banque va en effet devoir mettre en place de nouveaux outils de gestion du risque. Le dialogue entre le chef d'entreprise et son chargé de clientèle devra être renforcé. La TPE/PME devra également être encore plus attentive aux indicateurs susceptibles d'influencer sa notation et sa cotation par la Banque de France. Les établissements de crédit doivent, sur requête du client, expliquer leurs décisions en matière de notation aux petites et moyennes entreprises et autres sociétés qui ont sollicité un crédit. Cette explication doit être fournie par écrit si la société le demande expressément. La facturation de cette prestation doit être proportionnée au montant du prêt sollicité.
DÉLAI DE RÉPONSE
La banque évite tout retard dans la communication d'une décision de crédit à la TPE/PME. Le délai d'instruction dépend de la complexité de la demande de crédit et du type d'organisation des instances de délibération et de décision propres à chaque établissement bancaire. Parallèlement, le délai de réponse sera d'autant plus court que la TPE/PME aura remis en temps utile un dossier complet.
TRANSPARENCE DES CONDITIONS
Préalablement à la conclusion d'une convention de crédit, la banque communique de façon claire à la TPE/PME toutes les informations disponibles et détaillées sur l'ensemble des conditions relatives au crédit demandé. La TPE/PME est informée de toute modification importante susceptible d'y être apportée avant la signature, compte tenu des évolutions économiques, financières et réglementaires. La TPE/PME informe la banque de toute évolution importante touchant sa situation et susceptible d'avoir un impact sur leur relation. Le dialogue entre la banque et la TPE/PME est d'autant plus indispensable en cas de dégradation de la situation de cette dernière. Dans ce cas la TPE/PME s'engage à en informer la banque sans délai. La banque en discute ouvertement avec la TPE/PME afin d'examiner les différentes options possibles. La banque conserve cependant la possibilité de recourir aux différentes mesures protectrices de ses droits.
ARTICLE 7
Evaluation du code au sein de la FBF
Une instance professionnelle recueille au sein de la Fédération Bancaire Française les difficultés d'application et d'interprétation des engagements de procédure figurant dans le code banque TPE/PME étant entendu qu'en aucune manière cette instance n'a pour but de constituer une structure d'appel statuant au fond. Cette instance professionnelle s'assure de la qualité du dialogue qui s'est instauré entre les banques et les TPE/PME, de la mise en oeuvre effective du présent code et du respect des pratiques qui y sont décrites. A cet effet, elle recueille de la part des TPE/PME les observations sur les difficultés rencontrées dans l'application du code qui n'ont pas pu trouver de solutions internes à l'établissement.
ARTICLE 8
Processus de révision
L'instance professionnelle prévue à l'article 7 est également chargée de recevoir les informations relatives au perfectionnement du code. A cet effet, elle recueille les observations des TPE/PME et des banques sur ses dysfonctionnements ou imperfections et propose des améliorations. Chaque année, les commissions ou comités concernés de la FBF débattent de l'application effective du code par tous les réseaux, de son évaluation, et se concertent en vue des améliorations éventuelles à y introduire.
ARTICLE 9
Entrée en vigueur et diffusion du code
Le présent code de conduite est transmis par la FBF aux organisations professionnelles représentant les TPE/PME, aux réseaux d'accompagnements et diffusé par les banques auprès des clients concernés au travers de leurs agences ou centres d'affaires spécialisés.
* 451 Un créancier chirographaire est un créancier simple, c'est-à-dire ne disposant d'aucune garantie particulière (privilège, nantissement, hypothèque) lui permettant d'être payé avant les autres créanciers sur le prix de vente des biens de son débiteur. Il dispose seulement, comme garantie du paiement de sa créance, de l'ensemble des biens actuels et à venir de son débiteur. Il peut toutefois être garanti sur un autre patrimoine que celui de son débiteur, par exemple par un cautionnement accordé par un tiers. S'il n'est pas payé, un créancier chirographaire peut faire vendre les biens de son débiteur pour se payer sur le prix de vente, mais il est en concurrence avec tous les autres créanciers. C'est en ce sens que l'on dit que le patrimoine du débiteur est le gage commun de ses créanciers. Toutefois, lorsque le débiteur fait l'objet d'une procédure collective, le créancier chirographaire ne peut exercer de telles poursuites individuelles pendant la durée de la procédure. Et, en cas de liquidation judiciaire, seul le liquidateur peut solliciter du juge-commissaire une décision permettant la vente des actifs de ce débiteur. Lors de la vente des biens du débiteur, le créancier chirographaire vient après les créanciers privilégiés . Ensuite la répartition du solde éventuel se fait au marc le franc , c'est-à-dire que les sommes sont réparties entre les différents créanciers chirographaires au prorata de leur créance.
* 452 Comme en témoigne son article 1 er qui énonce : « Il est institué une procédure de redressement judiciaire destinée à permettre la sauvegarde de l'entreprise, le maintien de l'activité et de l'emploi et l'apurement du passif ».
* 453 Dans la loi de 1985, l'article 40 régissait les dettes postérieures à l'ouverture de la procédure , qui, selon la loi, doivent être payées en priorité par rapport aux dettes antérieures (à quelques exceptions près). Ce passif postérieur était couramment appelé "passif de l'article 40". Cet article a été codifié au L.622-17 du code de commerce. Cependant le terme de « passif de l'article 40 » est encore souvent employé, de manière qui n'est donc plus juridiquement appropriée, mais qui est toujours comprise comme désignant le passif postérieur.
* 454 Amendement de MM. Jean-Jacques Hyest et Philippe Marini, alors, respectivement, président de la commission des Lois et Rapporteur général de la commission des Finances du Sénat. La procédure s'inspire de la technique américaine du prepack et du scheme of arrangement anglais.
* 455 R apport n° 90 (2015-2016) de M. Christophe-André Frassa.
* 456 Décision n° 2014-399 QPC du 06 juin 2014 - Société Beverage and Restauration Organisation SA.
* 457 Selon l'article D. 628-3 du code de commerce, le nombre de ses salariés doit être supérieur à 20, ou le montant du chiffre d'affaire supérieur à 3 millions d'euros ou un total de bilan supérieur à 1,5 million d'euros.
* 458 Outre des modifications sur les compétences des tribunaux de commerce et la réforme qu'elle comporte du statut des administrateurs et mandataires judiciaires.