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Sur l'extraterritorialité des sanctions américaines

4 octobre 2018 : sur l'extraterritorialité des sanctions américaines ( rapport d'information )

L'OMC : UNE VOIE DE RECOURS AUSSI FRAGILE QUE L'ORGANISATION ELLE-MÊME

Les sanctions commerciales extraterritoriales et même le principe de « boycott » ne sont pas mentionnés dans le GATT. Pourtant, en ce qu'elles constituent des restrictions à la liberté des échanges, une mise en cause de la clause de la nation la plus favorisée, une atteinte à la liberté de transit, une discrimination commerciale, ou une rupture par exemple des engagements du pays concerné dans l'Accord sur les marchés publics, les sanctions secondaires - donc extraterritoriales - sont a priori contraires aux règles du GATT, portées et mises en oeuvre par l'OMC.

C'est d'ailleurs sur cette base qu'en 1996, après le vote de la loi Helms-Burton établissant des sanctions secondaires à l'égard d'opérateurs commerçant avec Cuba, l'Union européenne (alors « Communautés européennes ») avait (parallèlement à l'adoption du règlement dit « de blocage ») engagé une procédure devant l'OMC tendant à faire reconnaître la non-conformité de cette législation avec les règles du GATT.

Les Communautés européennes faisaient valoir en particulier que les dispositions de cette loi étaient incompatibles avec de multiples règles du GATT : principe d'élimination générale des restrictions quantitatives et de l'application non discriminatoire des restrictions quantitatives, liberté de transit, ainsi qu'avec les dispositions de l'Accord Général sur le Commerce des Services (AGCS) prévoyant qu'un membre de l'OMC n'appliquera pas de « restrictions aux transferts et paiements internationaux concernant les transactions courantes ayant un rapport avec ses engagements spécifiques ». Elles contrevenaient également au principe de la nation la plus favorisée, au droit d'accès aux marchés et à la règle du « traitement national » de l'AGCS.

La décision du Président américain de l'époque, M. Bill Clinton, de suspendre ces sanctions secondaires - suspension régulièrement renouvelée depuis - n'a pas permis de pousser la requête européenne au bout de sa logique qui aurait peut-être permis à l'organe de règlement des différends d'élaborer une jurisprudence en la matière.

En l'absence d'une telle jurisprudence, plusieurs incertitudes se présentent à l'analyse. Le fait que l'Iran n'est pas membre de l'OMC doit d'abord être pris en compte, même si le contentieux lié à l'extraterritorialité des sanctions met en présence les États-Unis face à l'Union européenne mais, en fait, au reste du monde.

- La réserve de sécurité nationale et de protection des « intérêts essentiels de sécurité » prévue à l'article XXI du GATT

Même si cette notion est en elle-même extrêmement vaste et susceptible de couvrir un large spectre de menaces, l'article XXI b) en énumère trois, chacune d'elles étant susceptible d'être sur-interprétée par un État membre de l'organisation - en l'occurrence les États-Unis - pour justifier ses décisions unilatérales de sanctions secondaires8(*).

Article XXI : Exceptions concernant la sécurité

Aucune disposition du présent Accord ne sera interprétée

a) comme imposant à une partie contractante l'obligation de fournir des renseignements dont la divulgation serait, à son avis, contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité ;

b) ou comme empêchant une partie contractante de prendre toutes mesures qu'elle estimera nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité :

i) se rapportant aux matières fissiles ou aux matières qui servent à leur fabrication ;

ii) se rapportant au trafic d'armes, de munitions et de matériel de guerre et à tout commerce d'autres articles et matériel destinés directement ou indirectement à assurer l'approvisionnement des forces armées ;

iii) appliquées en temps de guerre ou en cas de grave tension internationale ;

c) ou comme empêchant une partie contractante de prendre des mesures en application de ses engagements au titre de la Charte des Nations unies, en vue du maintien de la paix et de la sécurité internationales.

- La réticence de l'OMC à statuer sur des questions politiques et diplomatiques

La philosophie de l'Organisation et de son système de règlement des différends la pousse à se focaliser sur la mise en oeuvre de règles qui ne relèvent que de seules justifications économiques ou commerciales.

Les débats préalables à l'accession de l'Arabie saoudite à l'OMC
- devenue en 2005 son 149e membre - sont instructifs à cet égard. Ce pays, en application d'une décision de la Ligue arabe, avait, dès 1947, avec d'autres pays arabes, décidé des boycotts primaire, secondaire et tertiaire à l'égard d'Israël. Le boycott primaire visait l'entrée directe de biens et services israéliens en Arabie saoudite, les boycotts secondaire et tertiaire
- s'apparentant aux sanctions secondaires - étant applicables à des opérateurs de pays tiers en relations d'affaires commerciales avec Israël, ces opérateurs étant alors interdits d'activités en Arabie saoudite ou exclus des relations commerciales avec ce pays9(*).

Les règles de l'OMC n'excluent pas l'hypothèse qu'un pays candidat ou membre de l'OMC puisse décider de ne pas entretenir des relations commerciales directes avec un pays membre (boycott primaire) (cf. Article XXXV10(*)). Cette formulation laisse sous-entendre a contrario qu'un boycott secondaire ou tertiaire est en contradiction avec cette règle du GATT.

L'accession de l'Arabie saoudite a donc été conditionnée, notamment sur l'insistance des États-Unis, à l'abandon effectif de ces boycotts secondaire ou tertiaire, considérés comme incompatibles avec les règles du GATT. Le souhait de ce pays d'adhérer à l'OMC l'a finalement conduit à laisser de côté l'argument de « l'intérêt essentiel de sécurité » qui d'après lui justifiait ces boycotts.

Enfin, il semble acquis à l'OMC que le pays qui invoque l'article XXI est seul juge de ce qui constitue ou non une menace à ses « intérêts essentiels de sécurité ». Ni l'Arabie saoudite, ni les États-Unis dans le cadre de la législation Helms-Burton, ne considéraient que cette appréciation puisse relever d'un quelconque organe de l'OMC. Les États-Unis ont d'emblée écarté toute compétence d'un « panel » OMC sur le sujet11(*).

Juridiquement et « philosophiquement » contraires aux dispositions du GATT destinées à favoriser des échanges commerciaux régulés, les sanctions secondaires, fondées sur la notion d'intérêts de sécurité que l'OMC s'interdit d'évaluer, ont cependant peu de chances d'être utilement contestées dans le cadre de l'OMC.

De surcroît, l'actuelle marginalisation de l'OMC la place dans une situation délicate quant à sa capacité à évaluer - a fortiori à sanctionner - les démarches très « politiques » de tel ou tel de ses États membres. Elle est contestée violemment par les États-Unis, confrontée à l'échec de sa dernière conférence ministérielle de Buenos Aires et objet de négociations sur sa nécessaire réforme.

Ce canal, comme éventuel recours de l'Union européenne contre les sanctions extraterritoriales des États-Unis, semble donc aujourd'hui peu opérationnel.


* 8 Dans plusieurs mois, l'organe de règlement des différends de l'OMC aura à se prononcer sur ce sujet de l'exception de sécurité. En effet, À la demande du Qatar, l'Organe de règlement des différends a décidé le 22 novembre 2017 d'établir un groupe spécial chargé d'examiner les mesures de blocus imposées par les Émirats arabes unis à l'égard du Qatar qui affectent le commerce des marchandises et des services et la protection des droits de propriété intellectuelle (DPI). Les Émirats arabes unis font valoir de leur côté que ces mesures ont été pris sur la base de considérations de sécurité, arguant de soutien qatari au terrorisme.

* 9 C'est aussi dans ce contexte qu'en 1976 et 1977, les États-Unis ont adopté des législations équivalant à des « règlements de blocage » de ce boycott saoudien (Export Administration regulations). Elles interdisaient aux entreprises américaines de se conformer à l'interdiction saoudienne de commercer avec Israël. Cette réglementation avait pour but « d'empêcher les entreprises américaines d'être utilisées pour appliquer les politiques étrangères d'autres nations, qui vont à l'encontre de la diplomatie des États-Unis » (département du commerce des États-Unis).

* 10 Article XXXV: Non-application de l'Accord entre des parties contractantes.

1. Le présent Accord, (...), ne s'appliquera pas entre une partie contractante et une autre partie contractante

a) si les deux parties contractantes n'ont pas engagé de négociations tarifaires entre elles,

b) et si l'une des deux ne consent pas à cette application au moment où l'une d'elles devient partie contractante.

(...)

* 11 Un ancien ambassadeur (1989-1992) des États-Unis en Arabie saoudite, M. Charles Friedman, déclarait dans un débat sur l'accession de l'Arabie saoudite à l'OMC : « L'une des grandes ironies du moment est que les États-Unis, qui se sont pendant si longtemps opposés aux boycotts secondaires, en sont devenus le premier utilisateur. Comme pour l'Iran par exemple auquel les États-Unis ont imposé des sanctions unilatérales, où nous pénalisons quiconque veut commercer avec ce pays, sans aucune base légale internationale pour le faire. Ainsi, ce principe que nous défendions autrefois avec tant de vigueur, nous le violons systématiquement. »Middle East Policy Council 23 janvier 2006.