PREMIÈRE
PARTIE :
MALGRÉ UN CADRE ASSOUPLI, UN PAYSAGE ENCORE
FIGÉ
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I. UN DIALOGUE SOCIAL IMPORTANT EN PRINCIPE MAIS FIGÉ EN PRATIQUE
A. UNE TRADITION D'ATTACHEMENT À LA NÉGOCIATION COLLECTIVE
Les partenaires sociaux tiennent traditionnellement une place importante en France, qui s'exprime notamment par la gouvernance paritaire d'un certain nombre d'organismes et de régimes de protection sociale. Si son recul est fréquemment constaté et souvent regretté, le paritarisme demeure au coeur de notre modèle social.
Le recul du paritarisme
La construction du modèle social français doit beaucoup à la volonté des partenaires sociaux d'élaborer et de gérer de manière paritaire des dispositifs de protection sociale.
Les partenaires sociaux siègent ainsi au conseil d'administration des caisses nationales de sécurité sociale, gèrent, au travers de l'Unedic, le régime d'assurance chômage et, au travers de l'Agirc-Arrco, le régime de retraite complémentaire. À son origine, le système de formation professionnelle a également été confié aux partenaires sociaux, au travers notamment des organismes paritaires collecteurs agréés (OPCA) et du comité paritaire national pour l'emploi et la formation professionnelle (Copanef).
Néanmoins, l'État, et singulièrement le pouvoir exécutif, prennent depuis plusieurs années une place croissante dans la gestion de ces dispositifs, au détriment d'un réel paritarisme.
Ainsi, l'essentiel des règles en matière de cotisations et de prestations de sécurité sociale est fixé par la loi ou le pouvoir règlementaire et les directeurs des caisses nationales de sécurité sociale sont nommés par le Président de la République sur proposition du Premier ministre. Par ailleurs, dès les années 1990, le poids croissant des ressources fiscales dans le financement de la sécurité sociale a conduit le constituant à créer les lois de financement de la sécurité sociale (LFSS) 1 ( * ) par lesquelles sont fixés chaque année les objectifs de solde de chacune des branches.
En matière de formation professionnelle, la loi du 5 septembre 2018 2 ( * ) a largement transféré les responsabilités qui étaient exercées par des instances paritaires à un établissement public (France compétences), au sein duquel les partenaires sociaux sont représentés aux côtés de l'État et des régions.
La même loi a modifié les règles de négociation des conventions d'assurance chômage en permettant au Gouvernement d'imposer les orientations et les objectifs financiers à atteindre. L'échec - prévisible - des négociations conduites en 2019 a conduit à la détermination par décret 3 ( * ) des règles d'assurance chômage. Ces règles ont depuis été adaptées notamment afin de tenir compte d'une décision du Conseil d'État 4 ( * ) et de la situation créée par la crise sanitaire, sans qu'il soit envisagé de s'en remettre à la négociation.
Enfin, le projet de loi instituant un système universel de retraite 5 ( * ) prévoyait l'absorption du régime complémentaire actuel.
La place des partenaires sociaux dans notre modèle social passe également par le rôle normatif de la négociation collective au niveau national et interprofessionnel, au niveau des branches et au niveau de chaque entreprise.
1. Une primauté de la négociation nationale interprofessionnelle à réaffirmer
a) Un rôle quasi légiférant reconnu à la négociation
Les accords conclus au niveau national et interprofessionnel peuvent être directement créateurs de normes. Plus souvent, le Gouvernement invite les partenaires sociaux à négocier et le législateur intervient pour transposer les stipulations de nature législative des accords nationaux interprofessionnels (ANI). Ce fut le cas en 2013 avec l'ANI du 11 janvier 6 ( * ) et la loi du 14 juin 7 ( * ) .
Les partenaires sociaux ont affirmé de manière réitérée leur volonté de « renforcer le dialogue social et la pratique contractuelle et de se réapproprier la conduite de la politique sociale en faisant prévaloir la négociation collective sur le recours au législateur » 8 ( * ) ou leur souhait de « créer une dynamique de complémentarité entre le rôle de la loi et celui de la négociation collective » 9 ( * ) .
Même lorsqu'ils ne débouchent pas sur une loi, les ANI peuvent avoir pour vertu d'affirmer une volonté, qui devra être déclinée aux niveaux inférieurs 10 ( * ) .
Le principe d'un rôle subsidiaire de la loi par rapport à la norme négociée a été reconnu par le législateur, notamment au travers de la loi dite « Larcher » de 2007 11 ( * ) . L'article L. 1 du code du travail, issu de cette loi, dispose ainsi que tout projet de réforme portant sur un domaine relevant du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle « fait l'objet d'une concertation préalable avec les organisations syndicales de salariés et d'employeurs » en vue de l'ouverture d'une éventuelle négociation.
b) La nécessité de mieux respecter l'esprit de la loi Larcher
Si le législateur conserve toute sa légitimité pour retenir des options différentes de celles sur lesquelles les partenaires sociaux se sont accordés, on peut regretter que l'invitation à négocier soit parfois purement formelle. La frustration des partenaires sociaux lorsque le Gouvernement choisit de passer outre un accord trouvé parfois difficilement est de nature à fragiliser pour l'avenir toute volonté de compromis.
Ce fut le cas récemment au sujet de la réforme de la formation professionnelle 12 ( * ) ou encore de l'assurance chômage 13 ( * ) .
Si la lettre de la loi Larcher est généralement respectée, il conviendrait que son esprit le soit davantage, que les invitations à négocier soient plus sincères et que le Gouvernement tienne davantage compte des compromis trouvés par les partenaires sociaux.
Préconisation n° 1 : respecter davantage la priorité à la négociation au niveau national et interprofessionnel par rapport à l'intervention du législateur
2. Une couverture par des accords de branche particulièrement large
L'accord de branche, dont le périmètre est défini par les partenaires sociaux eux-mêmes, est l'outil qui permet de définir le cadre général de l'organisation du travail et d'apporter un certain nombre de garanties aux salariés en tenant compte des caractéristiques de chaque secteur.
L'État ne se contente pas de laisser les partenaires sociaux négocier mais confère une force obligatoire erga omnes aux accords qu'ils concluent grâce à la procédure d'extension des accords de branche 14 ( * ) . Ainsi, en 2014, plus de 98 % des salariés français étaient couverts par une convention collective, soit le taux le plus élevé parmi les pays de l'OCDE.
Part des salariés couverts par une convention collective en 2014
en pourcentage
Source : OCDE
3. Une place croissante laissée à l'accord d'entreprise
Bien avant le train de réformes des dernières années, le législateur avait souhaité laisser les partenaires sociaux définir un certain nombre de règles au niveau de l'entreprise. Dès 1982, une des lois dites « Auroux » 15 ( * ) , tout en introduisant le principe de négociations périodiques obligatoires, a permis aux partenaires sociaux de définir au niveau de l'entreprise et le cas échéant par dérogation à la loi, les règles qui doivent s'y appliquer.
Le renvoi par la loi à la négociation collective d'entreprise est progressivement devenu de plus en plus fréquent.
La loi du 4 mai 2004 16 ( * ) a même introduit la possibilité pour des accords d'entreprise de déroger, y compris dans un sens qui ne serait pas nécessairement plus favorable aux salariés, aux accords de branche 17 ( * ) .
Sources et garanties constitutionnelles de la négociation collective
Le rôle de la négociation collective trouve ses fondements dans le bloc constitutionnel. Le préambule de 1946 dispose ainsi que « tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises ». En outre, le Conseil constitutionnel considère que le principe de liberté contractuelle s'applique aux accords collectifs de travail et que le législateur ne peut porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d'intérêt général suffisant 18 ( * ) .
En outre, le Conseil constitutionnel a reconnu qu'il est loisible au législateur de « laisser aux employeurs et aux salariés, ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser, notamment par la voie de la négociation collective, les modalités concrètes d'application des normes qu'il édicte » 19 ( * ) .
La Cour de cassation accorde désormais elle aussi une valeur importante à la détermination conventionnelle des règles de droit du travail, puisqu'elle juge depuis 2015 que les différences de traitement entre catégories professionnelles résultant d'accords collectifs conclus avec les organisations syndicales représentant les salariés bénéficient d'une présomption de respect du principe d'égalité 20 ( * ) .
* 1 Loi constitutionnelle n° 96-138 du 22 février 1996 instituant les lois de financement de la sécurité sociale.
* 2 Loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel.
* 3 Décret n° 2019-797 du 26 juillet 2019 relatif au régime d'assurance chômage.
* 4 Conseil d'État, décision n° 434920 du 25 novembre 2020.
* 5 Projet de loi instituant un système universel de retraite, considéré comme adopté par l'Assemblée nationale en application de l'article 49, alinéa 3 de la Constitution, transmis au Sénat le 4 mars 2020. L'examen de ce projet de loi a été suspendu en raison de la crise sanitaire.
* 6 Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés.
* 7 Loi n°2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi.
* 8 ANI du 31 octobre 1995 relatif aux négociations collectives.
* 9 Position commune du 16 juillet 2001 sur les voies et moyens de l'approfondissement de la négociation collective.
* 10 C'est par exemple le cas de l'accord du 26 novembre 2020 pour une mise en oeuvre réussie du télétravail.
* 11 Loi n° 2007-130 du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social.
* 12 Alors qu'un ANI a été conclu à son invitation le 22 février 2018, le Gouvernement a déposé peu de temps après un projet de loi s'écartant, parfois de manière substantielle, de l'accord trouvé par les partenaires sociaux.
* 13 La loi du 5 septembre 2018 a mis un terme à la validité de la convention d'assurance chômage conclue en 2017 pour convoquer une nouvelle négociation encadrée par de nouvelles règles.
* 14 La procédure d'extension des accords de branches est définie aux articles L. 2261-24 et suivants du code du travail.
* 15 Loi n° 82-597 du 13 novembre 1982 relative à la négociation collective et au règlement des conflits collectifs du travail.
* 16 Loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social.
* 17 L'ancien article L. 132-23 du code du travail, dans sa rédaction qui résultait de la loi du 4 mai 2004 prévoyait une primauté de l'accord de branche en matière de salaires minima, de classification, de garanties collectives et mutualisation et la primauté des accords d'entreprise dans les autres matières, sauf lorsqu'un accord de branche en disposait autrement. Cette « clause de verrouillage » a dans les faits été largement utilisée.
* 18 Conseil constitutionnel, décision n° 2008-568 DC du 7 août 2008.
* 19 Conseil constitutionnel, décision n° 2004-494 DC du 29 avril 2004.
* 20 Cour de cassation, chambre sociale, arrêt n° 120 du 27 janvier 2015.