2. Faire de la commande publique un axe majeur du soutien public à l'innovation
La mission d'information recommande de revoir notre conception de la commande publique afin de la considérer comme un levier essentiel de la politique de soutien à l'innovation .
a) Exploiter toutes les possibilités du droit actuel de la commande publique
Le premier des leviers consiste à utiliser toutes les souplesses du code des marchés publics pour soutenir les entreprises innovantes . Le rapport d'information sénatorial de Cédric Perrin et Jean-Noël Guérini faisait déjà cette préconisation en 2019 1 .
Une description précise du besoin permet d'orienter le choix vers tels fournisseurs plutôt que vers tels autres, et ainsi de favoriser les entreprises innovantes françaises . Dans leurs appels d'offres, les acheteurs publics allemands se réfèrent très fréquemment, et de manière parfaitement licite, aux normes techniques définies par l'institut allemand de normalisation, afin de favoriser les PME de leur pays. Une telle pratique pourrait aisément être reproduite en France.
Par ailleurs, dans le domaine de la défense et de la sécurité, les règles relatives aux marchés publics sont assouplies2, afin d'élargir la possibilité de recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables. En outre, l'acheteur public peut tenir compte de l'exigence de sécurité des approvisionnements et des informations lors du choix du prestataire. Ces facultés doivent être pleinement exploitées.
Enfin, le cas de l'achat innovant, déjà développé, permet de passer des marchés publics sans publicité ni mise en concurrence préalables, dans une limite de 100 000 euros. Lorsque ce plafond n'est pas dépassé, il convient de recourir autant que possible à cette procédure.
1 Rapport d'information n° 655 (2018-2019), Innovation de défense : dépasser l'effet de mode , fait au nom de la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées, déposé le 10 juillet 2019.
2 Décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité.
Les réponses écrites apportées par la Direction générale Grow 1 de la Commission européenne confirment la possibilité de favoriser certaines solutions en rédigeant précisément l'appel d'offres : « Il ne [lui] semble pas que la réglementation relative aux marchés publics représente une barrière au développement des achats publics de solutions. » D'ailleurs, les « acheteurs publics sont [...] invités à prendre en compte dans leurs marchés la manière dont ils peuvent réduire les dépendances stratégiques, notamment en définissant leurs besoins et les critères de sélection et d'attribution ».
Ainsi, au travers tant de la définition du besoin dans l'ensemble des marchés publics que des procédures particulières des marchés de la défense et de l'achat innovant, la mission d'information recommande d'utiliser au maximum les possibilités offertes par le droit existant pour favoriser les entreprises innovantes françaises, notamment les start-up et les PME. Cette stratégie implique une modification profonde de notre rapport au droit : nous devons rester fidèles à Montaigne et cesser de considérer que, dans le silence du code sur telle ou telle pratique, celle-ci est, à défaut de précision expresse, interdite .
Utiliser toutes les souplesses du code des marchés publics pour favoriser les entreprises innovantes .
Avoir une interprétation moins frileuse des règles de la commande publique.
b) Faire évoluer le droit de la commande publique pour permettre la conciliation de plusieurs objectifs d'intérêt général
Lorsque deux objectifs d'intérêt général entrent en concurrence, le juge arbitre entre ces deux exigences en recourant à la notion de proportionnalité, comme l'a indiqué le professeur Braconnier.
Il convient donc, à l'instar de ce qu'a fait l'Allemagne, d'enrichir les principes fondamentaux de la commande publique afin d'y inclure, à côté du principe de la concurrence et au même niveau, d'autres principes, comme le soutien à l'innovation ou aux PME ou encore l'objectif de développement durable . De cette façon, le respect de la concurrence pourra être contrebalancé, en respectant le principe de proportionnalité, par d'autres objectifs de nature économique et sociale. Cette évolution aurait en outre pour avantage d'être « assez conforme à notre tradition juridique de conciliation des principes ». En tout état de cause, si une évolution juridique est nécessaire, il faut bien cibler les domaines susceptibles de donner lieu à des dérogations, comme le développement durable ou l'innovation.
Par ailleurs, le risque pénal doit être mieux encadré, car il entrave excessivement le dynamisme de la commande publique.
1 Marché intérieur, industrie, entrepreneuriat et PME ; commissaire : Thierry Breton.
Intégrer le soutien à l'innovation parmi les principes généraux du droit de la commande publique, au même niveau que le principe de la concurrence .
c) Tripler le plafond de recours à la procédure de l'achat innovant