III. ACCOMPAGNER LA CRÉATION ET LA CROISSANCE DES ENTREPRISES INNOVANTES À VOCATION INDUSTRIELLE
A. FAIRE DE LA COMMANDE PUBLIQUE UN LEVIER DE CROISSANCE POUR LES ENTREPRISES INNOVANTES : LE CHIFFRE D'AFFAIRES PLUTÔT QUE LA SUBVENTION
1. Une commande publique « low cost » et peu encline à prendre des risques
a) La puissance du levier de la commande publique
La commande publique présente de nombreux avantages par rapport à la subvention : elle renforce la position des acteurs émergents face à leurs investisseurs et à leurs banques, auprès desquels ils peuvent faire valoir non seulement un revenu futur, mais aussi la confiance de l'État dans leur technologie ; elle constitue une référence client particulièrement prestigieuse pour les entreprises, dont ces dernières peuvent se prévaloir auprès de clients privés ou d'autres États ; elle entraîne de l'activité économique en France, donc de l'emploi et des revenus ainsi que, in fine , des recettes fiscales ; enfin, contrairement à la subvention, il ne s'agit pas de
« versements à fonds perdu », puisque, en échange du montant versé à l'entreprise, la collectivité bénéficie d'un bien ou d'un service. En outre, l'accroissement de l'achat innovant au sein des administrations est un facteur de modernisation et d'amélioration du service public.
André Loesekrug-Pietri 1 a souligné que l'« achat public est le véritable facteur de maturation ». Prenant l'exemple du secteur spatial, il a opposé la stratégie des États-Unis - dont les commandes passées par l'État fédéral américain à SpaceX ont contribué au développement spectaculaire de cette entreprise -, à la politique de l'Union européenne, dont les règles en matière de marchés publics excluent de facto les entreprises innovantes. Il a illustré ses propos en indiquant qu'« un appel d'offres européen sur le spatial exigeait un chiffre d'affaires d'au moins 100 millions d'euros pour pouvoir postuler. C'est invraisemblable, ce critère a éliminé tous les acteurs dont les idées étaient radicalement différentes ! » Le fait que les start-up représentent seulement 1 % du marché spatial européen résulte en grande partie de la difficulté qu'elles rencontrent à accéder à la commande publique européenne.
Tous les entrepreneurs rencontrés ont été unanimes : au-delà d'éventuelles subventions, leur priorité est d'augmenter leur chiffre d'affaires. Du reste, les capitaux des investisseurs privilégient les entreprises qui font du chiffre d'affaires, comme l'a rappelé Matthieu Masselin 2 : « En tant qu'entrepreneurs, nous apprécions les apports des investisseurs, bien sûr, mais ce qui fait la valorisation d'une entreprise, ce sont son chiffre d'affaires actuel et ses projections de
1 Audition du 1 er février 2022.
2 Audition du 30 mars 2022.
rentabilité dans le futur : voilà ce que regardent les investisseurs. En d'autres termes, il faut avoir des clients. »
D'autres États ont une politique assumée de soutien au tissu économique national par la commande publique, notamment pour faire émerger des acteurs innovants. L'exemple le plus évident est celui des États-Unis, où la DARPA et la BARDA 1 jouent un rôle central dans la précommande auprès d'entreprises innovantes. De même, la NASA 2 a acheté à SpaceX - au-dessus du prix du marché - des prestations de mise en orbite pour 11 milliards de dollars, afin de renforcer la position concurrentielle de cette entreprise, dans le cadre d'une « stratégie très claire dont l'objectif final est de [...] faire sortir [Arianespace] du marché » mondial des lanceurs, selon Philippe Baptiste, président du CNES 3 .
En France, la commande publique 4 représentait 111 milliards d'euros en 2020 5 . Malheureusement, cet outil stratégique de politique économique, indispensable à l'émergence d'acteurs innovants, est très peu utilisé en France .
b) Le funeste précepte « big is beautiful »
La commande publique française est trop peu orientée vers les solutions innovantes et les petites entreprises. Quasiment par réflexe, les acheteurs publics ont tendance à privilégier, pour les marchés publics, les grands groupes, qui disposent ainsi d'une rente de situation alors même que les innovations de rupture sont souvent portées par des acteurs émergents de moindre taille .
D'une manière générale, l'accès à l'acheteur public reste extrêmement complexe pour des PME innovantes . L'entreprise Wandercraft, par exemple, a mis huit ans pour nouer un contact avec le ministère de la santé. En outre, les exosquelettes acquis par les hôpitaux mutualistes de droit privé non lucratif et les centres hospitaliers universitaires n'ont pas été achetés sur fonds propres, mais par l'intermédiaire de « fonds régionaux et associatifs ».
1 Biomedical Advanced Research and Development Authority.
2 National Aeronautics and Space Administration.
3 Audition du 10 février 2022.
4 « Ensemble des contrats conclus à titre onéreux par un acheteur public ou une autorité concédante ayant une mission de service public (pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices), pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques », Fiche « La Commande publique » de la DGCCRF.
5 Selon l'Observatoire économique de la commande publique, dans son recensement de 2020.
c) L'expérimentation décevante du marché innovant
En 2018 1 , le pouvoir réglementaire a adopté une mesure expérimentale 2 relative aux marchés publics consistant à ouvrir aux acheteurs publics la possibilité de « passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants [...] et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes » 3 .
Cette mesure est intéressante, mais le seuil fixé, s'il est sans doute adapté à l'acquisition de logiciels ou de services numériques, est trop bas pour l'achat de produits industriels . En outre, selon un sondage de l'Observatoire économique de la commande publique, si 72 % des acheteurs publics déclarent connaître ce dispositif, seuls 26 % d'entre eux disent avoir l'intention d'y recourir 4 . Cet écart pose la question de la formation et de la sensibilisation des acteurs publics audit dispositif 5 . In fine , l'achat innovant ne représente que 10 % environ de l'achat public 6 .
d) Les fondements juridiques et culturels du « primat de la concurrence »
Selon le professeur Braconnier 7 , en « droit français, le primat de la concurrence définit les principes fondamentaux de la commande publique », dans un objectif de lutte contre la corruption. Il en résulte une hiérarchie des textes en faveur de la concurrence et au détriment du soutien aux autres politiques publiques . Contrairement à certaines idées reçues, « il serait inexact d'accuser le droit européen des rigidités du droit français » , car cette prédominance de la concurrence dans le droit français serait antérieure à la construction européenne et plus marquée que dans le droit européen, qui ménage des marges de manoeuvre importantes pour les États membres . Stéphane Braconnier a cité l'exemple de l'Allemagne qui « a choisi de ne pas mettre ses concessions en concurrence et, par une loi relative aux restrictions de concurrence, ce pays favorise le soutien aux petites et moyennes entreprises et à l'innovation, notamment dans les secteurs sociaux et environnementaux » .
Au contraire, notre culture juridique entraînerait « une conception étroite des principes généraux de la commande publique, focalisée sur une dimension normative et juridique, au détriment des objectifs économiques et sociaux » . La rigidité qui en découle empêche la prise en compte, tant par les
1 Décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique, notamment l'article 1 er .
2 Le décret n° 2021-1634 du 13 décembre 2021 relatif aux achats innovants et portant diverses autres dispositions en matière de commande publique pérennise cette mesure (article 2).
3 Article 2 du décret n° 2021-1634, codifié à l'article R. 2122-9-1 du code de la commande publique. 4 42 % n'en ont pas l'intention et 32 % ne savent pas ; Étude sur les pratiques des acheteurs en matière d'accès des TPE/PME à la commande publique, d'achats innovants et d'achats durables de l'OECP.
5 Dans cette étude, 70 % des acheteurs publics indiquent ne pas être formés à l'achat innovant.
6 Rapport précité de la Cour des comptes, Les Aides publiques à l'innovation des entreprises . L'achat innovant est défini comme l'ensemble des dépenses annuelles d'achat réalisées par les ministères ou des établissements publics auprès des entreprises dites innovantes, car percevant le CIR, le CII ou ayant le statut de JEI.
7 Audition du 6 avril 2022.
entités adjudicatrices et les pouvoirs adjudicateurs que par le juge administratif, d'autres objectifs d'intérêt général.
Une autre explication avancée pour expliquer la faible utilisation de la commande publique en France pour soutenir l'innovation porte sur le risque couru par les acheteurs . En effet, non seulement ces derniers n'ont pas de culture du risque dans leur pratique, mais ils courent un risque pénal lors de la passation de marchés, au travers des délits de prise illégale d'intérêts, de corruption et surtout de favoritisme. Ce dernier délit doit, pour être constitué, reposer sur l'intentionnalité de l'auteur. Néanmoins, dans la pratique, le juge a une interprétation quasi matérielle de l'infraction.