II. DES AUTORITÉS DE CONTRÔLE QUI PEINENT À REMPLIR LEURS MISSIONS
Le contrôle des établissements et services médico-sociaux appartient à l'autorité compétente pour délivrer l'autorisation : préfet, agence régionale de santé ou conseil départemental 9 ( * ) . L'objet de ce contrôle est de s'assurer du respect de l'ensemble de la réglementation applicable à ces établissements tant pour leurs missions, leur organisation, leurs conditions de fonctionnement que sur l'utilisation des fonds publics.
Il ressort des nombreuses auditions menées par la commission que les autorités de tarification et de contrôle peinent à remplir ces missions de contrôle. Leur légitimité à le faire est même discutée par un certain nombre d'acteurs qui proposent de confier à des structures distinctes les activités de financement et de contrôle.
Ce constat est conforté par l'enquête menée par la Cour des comptes et dont les résultats ont été présentés à la commission des affaires sociales le 23 février 2022 qui soulignait qu'un Ehpad était contrôlé en moyenne une fois tous les 20 ou 30 ans.
Des motifs réels et sérieux peuvent expliquer cet état des choses. L'analyse de la situation montre à la fois des lacunes dans la réglementation et des faiblesses dans l'exercice effectif des contrôles. Les modalités d'exercice du contrôle financier des groupes semblent ainsi insuffisantes, tandis que de façon générale le manque de coordination entre les différents acteurs affaiblit la portée des contrôles. Ces faiblesses sont autant dues à la réglementation qu'aux moyens que les autorités de tarification consacrent à ces contrôles.
Face à ce constat, la quasi-totalité des acteurs auditionnés par les rapporteurs se sont prononcés en faveur d'une évolution des modalités de contrôle.
A. UN CONTRÔLE LIMITÉ PAR LA RÉGLEMENTATION ELLE-MÊME
Dans l'affaire Orpea, les limites de la réglementation ont été mises en exergue dès les premières révélations. Ces limites ont été confirmées par l'enquête de la Cour des comptes commanditée par la commission et le rapport de la mission IGAS/IGF. La principale d'entre elle est l'existence d'angles morts du contrôle c'est-à-dire soit de pratiques qui ne font pas l'objet de contrôle, comme la gestion des flux financiers au sein des groupes multi-gestionnaires d'Ehpad, soit parce les autorités de contrôle ont été désarmées, comme c'est le cas pour le contrôle de la section hébergement.
Dans son rapport remis à la commission des affaires sociales, la Cour des comptes a indiqué qu'elle n'abordait pas les thématiques relatives à l'hébergement « du fait notamment de la compétence limitée des juridictions financières pour contrôler les sections hébergement des Ehpad privés ».
La mission IGAS/IGF considère de son côté que les Ehpad évoluent dans un contexte marqué par les assouplissements du cadre réglementaire proposés par la loi adaptation de la société au vieillissement (ASV).
L'existence de ces angles morts illustre les tensions entre la volonté d'accompagner les acteurs, d'assouplir leurs modalités de travail, notamment par le biais d'une plus grande autonomie dans l'utilisation des enveloppes budgétaires (par exemple sur les plafonds d'emploi) et les exigences du contrôle fondées sur un cadre d'exécution plus strict.
La ministre délégué chargée de l'autonomie a repris ses éléments lors de son audition et un décret relatif à la transparence financière a apporté une première réponse à cette situation. Des mesures supplémentaires demeurent toutefois indispensables pour limiter ces angles morts du contrôle.
1. Les angles morts du contrôle
Les auditions auxquelles ont procédé vos rapporteurs, le rapport de la Cour des comptes et celui de la mission IGAS/IGF ont confirmé la persistance d'angles morts dans l'organisation du contrôle.
Ces angles morts portent principalement sur le contrôle de l'utilisation des fonds publics ou plus exactement sur les imputations budgétaires entre les différentes sections de financement (soins, dépendance, hébergement).
Ils répondent également à des situations où les pouvoirs publics ne disposent plus que de compétences limitées en matière de contrôle, c'est le cas de la section hébergement.
Enfin, les conséquences de l'émergence d'organisations verticales gérant de nombreux établissements et organisant des flux financiers importants entre le siège et les établissements n'ont pas été prises en compte.
a) Un impensé : le contrôle des groupes multi-gestionnaires d'établissements
Dans un secteur focalisé sur le bon fonctionnement des établissements, les révélations du livre de Victor Castanet ont mis sous le feu des projecteurs le fonctionnement des groupes privés lucratifs multi-gestionnaires d'établissements hébergeant des personnes âgées dépendantes. Le sujet était évidemment connu des autorités de tarification et de contrôle et des pouvoirs publics mais la doctrine en matière de contrôle n'a pas évolué de manière substantielle afin de prendre en compte les effets de cette restructuration du secteur.
La constitution de ces groupes multi-gestionnaires dans le secteur privé lucratif, mais également dans le secteur privé non lucratif constitue un point nodal des restructurations constatées dans le secteur des Ehpad depuis plus de 20 ans. Comme le soulignait le rapport Libault 10 ( * ) , « si la taille médiane des Ehpad est de 90 places et donc que les tailles d'établissements sont globalement comparables, la structuration et la mutualisation des moyens sont très différentes. La logique d'organisation en groupe est la marque du secteur privé. Elle ne concerne qu'une partie du secteur privé non lucratif, mais reste quasiment inconnue dans le secteur public. »
Or, la mission IGAS/IGF observe que même si les compétences des autorités de tarification et de contrôle sont larges, elles portent d'abord sur le domaine du soin et la sécurité des personnes et surtout « elles s'arrêtent au niveau de l'établissement et permettent mal d'appréhender des groupes de réseaux d'Ehpad ». La dimension organisationnelle, et l'existence de groupes, n'est donc que peu prise en compte dans l'organisation des contrôles.
Cette situation oblige les autorités en charge du secteur. Une stratégie d'encadrement de l'activité des groupes doit être mise en oeuvre afin de permettre le développement de leurs activités dans un cadre sécurisé, reposant sur des règles clarifiées et des possibilités de contrôle régulières.
(1) Les groupes multi-gestionnaires d'Ehpad doivent être intégrés dans le champ du contrôle
Alors que le Gouvernement a lancé un programme de contrôle ambitieux en direction des établissements, il est dommageable qu'aucun contrôle des groupes privés lucratifs intervenant dans le secteur, autre qu'Orpea, ne soit prévu. Il ne devrait pas y avoir besoin de révélations journalistiques pour procéder à une telle opération qui relève, dans une périodicité à déterminer, d'un exercice normal de la tutelle. Ces contrôles sont d'autant plus nécessaires que les auditions menées par vos rapporteurs, ainsi que les travaux de la mission IGAS/IGF montrent que des problématiques communes sont partagées par ces groupes : relations entre le siège et les établissements, nécessité de fixer des règles d'imputation budgétaire claires et partagées, difficultés de recrutement.
Les évènements récents mettent en lumière la nécessité de disposer d'une vision complète des flux financiers entre le siège (le groupe) et les différents établissements. Le rapport IGAS/IGF montre l'importance de ces contrôles à un niveau agrégé (la question des « remises de fin d'année », les décisions relatives aux imputations budgétaires ou aux recrutements). Une stratégie de contrôle uniquement confiée aux acteurs locaux, quelle que soit leur compétence, trouve ici ses limites. Un appui national doit leur être apporté. La commission des affaires sociales du Sénat propose donc dans un premier temps de mettre en place des missions IGAS/IGF chargées de contrôler tous les groupes privés lucratifs qui interviennent dans le secteur. Ce contrôle doit être organisé selon les modalités calendaires du plan de contrôle annoncé par le Gouvernement en mars dernier, donc dans les deux ans à venir. En l'absence d'alerte et de signalements, l'ordre dans lequel les différents groupes concernés seront contrôlés peut être décidé de manière aléatoire.
Proposition n° 1 : Étendre la campagne de contrôle annoncée par le Gouvernement aux sièges des groupes privés lucratifs multi-gestionnaires d'Ehpad.
Ces contrôles devront progressivement être étendus aux groupes privés non lucratifs voire à des groupes publics. À terme, une évolution de la réglementation en vigueur pourra être envisagée pour affiner les modalités opérationnelles de contrôle des groupes. Mais ces contrôles doivent avoir lieu en routine, comme celui des établissements.
Ce contrôle des groupes doit être conçu et mené dans une perspective plus large : organiser un dialogue régulier entre les autorités publiques et ces groupes au niveau des sièges et non plus au seul niveau des établissements. L'instauration de relations régulières permettra d'uniformiser les pratiques, d'échanger sur l'évolution de l'offre et plus largement sur la place de l'offre privée dans la prise en charge des personnes âgées. Le positionnement de ces groupes sur des projets d'Ehpad hors les murs ou d'Ehpad plateforme ne fait que renforcer cette nécessité d'un dialogue régulier.
Pour organiser ces relations, il est proposé de mettre en place une convention pluriannuelle d'objectifs entre ces groupes privés et la CNSA. La mission considère qu'il est important d'associer la CNSA au pilotage stratégique du secteur et au développement d'un dialogue avec les groupes au niveau national. C'est pour cette raison qu'elle propose une contractualisation entre les groupes et la CNSA plutôt qu'entre les groupes et une ARS référente. Cette association de la CNSA est cohérente avec d'autres propositions qui seront formulées pour une meilleure articulation des activités de contrôles menées notamment par les services de l'État.
Proposition n° 2 : Conclure une convention pluriannuelle d'objectifs entre la CNSA et chaque groupe privé lucratif multi-gestionnaires d'Ehpad.
Comme pour les contrôles, il est proposé de débuter par une contractualisation avec les groupes privés lucratifs avant de l'étendre à tous les groupes intervenant dans le secteur des Ehpad.
Cette double évolution (contrôle, convention) est indispensable pour gérer l'existant et l'avenir. La recherche d'effets de mutualisation (pour le personnel médical par exemple) et l'impact budgétaire des réformes tarifaires devraient inciter les acteurs à de nouveaux regroupements dans les années à venir, le déploiement de ces contrats pluriannuels d'objectifs doit permettre à la puissance publique d'accompagner ces regroupements qui sont souhaités par la Cour des comptes ou le rapport Libault.
(2) Les flux financiers entre le siège des groupes et leurs établissements doivent faire l'objet d'un encadrement renforcé
Si la dimension organisationnelle doit être prise en compte dans l'exercice de la tutelle afin d'améliorer le dialogue de gestion avec ces acteurs, les pratiques qu'ils développent doivent également être prises en compte.
La mission IGAS/IGF souligne l'extrême centralisation du groupe Orpea et l'existence de flux financiers réguliers entre les établissements et le siège. Il semble plus particulièrement nécessaire de s'intéresser à deux catégories de flux bien particulières : les frais de siège et les excédents budgétaires.
La première catégorie de flux financier est celle des prélèvements exercés au titre des frais de siège. Le rapport IGAS/IGF dont ce n'est pas l'objet principal est peu prolixe sur ce sujet mais ces frais de siège existent. Il s'agit d'un mode d'organisation classique dans ce type d'organisation et qui n'est pas propre au seul secteur médico-social. Ces frais de siège peuvent être définis comme des frais généraux d'administration et de direction générale engagés par l'organisme gestionnaire pour les besoins de l'ensemble de ses établissements et services. Ces prestations concernent notamment : l'élaboration et l'actualisation du projet d'établissement ; l'adaptation des moyens des établissements et services à l'amélioration de la qualité du service rendu et à la mise en oeuvre de modalités d'intervention coordonnées ; la mise en oeuvre ou à l'amélioration de systèmes d'information ; la mise en place de procédures de contrôle interne, et à l'exécution de ces contrôles ; la réalisation de prestations de service ou d'étude pour les établissements et services sociaux et médico-sociaux qui concourent à des économies d'échelle
La possibilité de recourir à ces frais de siège est déjà encadrée par le code l'action sociale et des familles 11 ( * ) qui les subordonnent à l'octroi d'une autorisation, délivrée à l'organisme gestionnaire par l'autorité de tutelle et qui énumère les prestations qui peuvent être prises en charge à ce titre. L'existence de cette autorisation, limitée dans le temps, est motivée par le fait qu'ils sont partiellement pris en charge par les produits de la tarification.
Cette pratique repose la perception par le siège d'une part des recettes des établissements. Il semble néanmoins nécessaire, afin d'éviter des excès qui ont pu être constatés dans d'autres secteurs d'activité, de plafonner les prélèvements qui peuvent être effectués au titre des frais de siège et de détailler précisément les prestations afférentes.
Proposition n°3 : Fixer un taux maximum de prélèvement au titre des frais de siège.
b) La loi ASV a assoupli le cadre budgétaire dans lequel évoluent les Ehpad
La ministre chargée de l'autonomie, la mission IGAS/IGF ainsi que plusieurs acteurs auditionnés par vos rapporteurs ont souligné que les pouvoirs publics avaient desserré le cadre réglementaire applicable aux Ehpad en 2015. Cet assouplissement concerne notamment le cadre applicable au contrôle budgétaire et financier des Ehpad.
La loi ASV a proposé un cadre budgétaire renouvelé en passant d'un système de financement très encadré à un pilotage par les ressources. Ce changement se traduit par un assouplissement des règles relatives à l'allocation des fonds publics, leur affectation entre les différentes sections budgétaires et surtout par la possibilité offerte aux acteurs de conserver les excédents budgétaires constatés en fin d'exercice.
Le renouvellement du cadre budgétaire s'est caractérisé par la mise en place d'un forfait global relatif aux soins et d'un forfait global relatif à la dépendance. Ces forfaits sont calculés au regard de l'état de santé des résidents et de leurs besoins de prise en charge. Ce changement entraîne des conséquences très concrètes sur l'exercice de la tutelle par les autorités de tarification et de contrôle.
Ce dispositif de financement quasi automatique des prestations relatives aux soins et à la dépendance, fondé sur une équation tarifaire se substitue à un mécanisme de tarification des Ehpad basée sur une procédure contradictoire qui fixait un niveau de dépenses autorisées que devait respecter l'établissement. Ainsi avant la loi ASV, pour la section dépendance, ce niveau de dépenses était arrêté par le conseil départemental au regard d'indicateurs et de ratios départementaux définis dans le rapport d'orientation budgétaire propre aux établissements sociaux et médico-sociaux adopté chaque année par l'assemblée plénière. Corrélativement aux dépenses autorisées, le budget fixait le nombre d'ETP par catégorie autorisé au titre de la section dépendance.
Par ailleurs, les plafonds effectifs ne sont plus soumis à l'autorisation de l'ARS ou du conseil départemental. Les établissements disposent, d'une totale liberté à ce sujet et aucun texte ne fixe de ratio d'encadrement minimum pour le personnel soignant (AMP/AS/IDE) hormis pour le médecin coordonnateur. La mission IGAS/IGF a pu montrer que dans le groupe Orpea la liberté de recrutement des établissements était encadrée par des procédures internes au groupe.
L'objectif de la réforme était d'assurer une allocation de ressources conforme au nombre et à l'état de santé des résidents de chaque établissement. Il s'agissait en outre d'offrir plus de souplesse aux gestionnaires dans le pilotage des ressources.
Le retour d'expérience de cette réforme met en exergue deux effets indésirables, le premier a trait à l'assouplissement des imputations budgétaires, le second à la possibilité offerte aux gestionnaires de constituer des excédents.
(1) Le constat d'une porosité entre les sections budgétaires
Les autorités de tarification et de contrôle ont observé, et la mission IGAS/IGF corrobore cette analyse, une évolution de la répartition des charges de la section dépendance à la suite de cette suppression des clés de répartition du personnel entre les sections tarifaires. La réforme portée par la loi ASV a ainsi offert aux gestionnaires une certaine liberté pour ventiler les dépenses entre les sections tarifaires et basculer davantage de charges d'hébergement sur les dotations dépendance.
À titre d'exemple, il est constaté qu'avant 2015 les effectifs des agents des services hôteliers émargeaient à 70 % sur le budget hébergement et 30 % sur le budget dépendance et les effectifs des aides-soignants émargeaient à 30 % sur le budget dépendance et à 70 % sur le budget soins. Depuis la réforme, certains établissements financent à plus de 30 % des effectifs des services hôteliers sur la section dépendance et font financer les effectifs des aides-soignants à plus de 70 % sur le budget soins leur permettant ainsi de dégager une marge sur la section hébergement qui n'apparaît pas dans les documents transmis par les établissements non habilités à l'aide sociale.
Proposition n °4 : Clarifier les règles d'imputation des dépenses de personnel entre les différentes sections tarifaires.
Le rapport IGAS/IGF met par ailleurs en exergue des difficultés d'interprétation des textes dont auraient pu bénéficier les acteurs pour optimiser l'affectation des dépenses et l'existence de pratiques différentes suivant les ARS. Le recours aux « faisant-fonction » d'aide-soignant illustre cette difficulté. Si les critères de qualification d'un aide-soignant sont clairement établis par la loi (art L.4393-1 du code de la santé publique) qui prévoit la détention d'un diplôme ou la participation à un dispositif de validation des acquis de l'expérience, dans les faits le recours à des « faisant-fonction » constitue une pratique répandue et insuffisamment appréhendée par l'État. La mission IGAS/IGF relève qu' « interrogée par la mission, la direction générale de l'offre de soins (DGOS), n'a toutefois pas pu expliciter clairement la doctrine sur le statut de ces « faisant-fonction ». Dans ce contexte, les pratiques des autorités de tarification peuvent varier en matière d'imputation budgétaire des postes : les ARS de Provence-Alpes-Côte d'azur, Bourgogne-Franche-Comté et Bretagne conditionnent par exemple la comptabilisation au titre de la section soins d'agents « auxiliaires de vie « faisant-fonction » à leur inscription en VAE alors que l'ARS Hauts-de-France a rejeté ponctuellement l'imputation de « faisant-fonction » sur la section soins.
La combinaison des différentes mesures d'assouplissement budgétaire (nouveau mode d'allocation, règles d'imputation) a donc pu être mise à profit pour dégager des marges sur la section hébergement et permettre l'utilisation de fonds publics à des fins non prévues par les textes.
Proposition n°5 : Clarifier la réglementation et les attentes des autorités de tarification et de contrôle sur les imputations budgétaires et l'usage des excédents par les gestionnaires d'Ehpad.
(2) Les excédents budgétaires peuvent être conservés par les établissements
L'analyse financière a été également profondément modifiée par le décret n°2016-1814 du 21 décembre 2016. Avant cette réforme, les établissements préparaient leur budget prévisionnel, le faisaient valider par l'ARS pour la section soins et par le conseil départemental pour la section dépendance et tout excédent était repris. Après la réforme, les éventuels excédents sont laissés à la disposition des établissements pouvant les mobiliser pour remplir leurs missions.
Là encore la mission IGAS/IGF constate que la gestion des excédents éventuels est mal appréhendée par l'État. « Les excédents réalisés sur les sections soins et dépendance doivent être affectés à des dépenses de soins et de dépendance (art R314-234 du CASF) dans le cadre du CPOM, sans que le cadre réglementaire ne définisse de durée pour la mise en oeuvre de ces affectations, ni de modalités de gestion des excédents non utilisés en fin de CPOM ».
Certaines ARS, comme celle d'Île-de-France ont introduit dans les CPOM un seuil d'excédent (5 %) au-dessus duquel le gestionnaire doit échanger avec l'ARS sur l'affectation des résultats financiers.
La mission considère qu'il est pertinent que les établissements puissent constituer des excédents, notamment afin d'augmenter leur capacité d'autofinancement en vue d'investissements, par exemple pour rénover le bâti.
Cette constitution d'excédent doit évidemment être réalisée dans le respect de la réglementation en vigueur et il est sans doute nécessaire d'en clarifier ou d'en unifier certaines pratiques. Le retour d'expérience qui peut être fait à la lumière de la mission IGAS/IGF et des auditions organisées par les rapporteurs conduit la commission à proposer le plafonnement du montant des crédits pouvant être mis en réserve, et la définition d'une durée limite de conservation de ces excédents.
Proposition n°6 : Plafonner le montant des crédits pouvant être mis en réserve.
La démarche de la commission s'inscrit dans une volonté de définition de modalités d'exercice de la tutelle et du contrôle qui tiennent compte de la création de groupes multi-gestionnaires et d'une financiarisation de l'activité. Ces modalités relèvent d'une logique distincte de celle d'un contrôle local dont l'objet est de s'assurer des modalités de prise en charge concrète et quotidienne des résidents. Une telle démarche suppose d'ouvrir également une réflexion sur le rôle de la Cour des comptes et des chambres régionales des comptes pour déterminer le champ d'expertise et les moyens qu'elles pourraient apporter en ce domaine, en appui ou en complément des autorités tarificatrices et de contrôle.
c) La problématique du contrôle de la section hébergement
Le modèle de financement des Ehpad se décompose en trois sections, les soins essentiellement financés par l'assurance maladie, la dépendance financée par les départements ( via l'APA en établissement) et l'hébergement qui est à la charge quasi exclusive de la personne âgée (à l'exception des places habilitées à l'aide sociale financée par les départements). Le poids de chacune des sections varie en fonction de la catégorie d'établissement. Selon le bilan de la situation économique et financière des Ehpad entre 2017 et 2018 publié en 2020 par la CNSA, la section hébergement représente entre 46,5 % et 53,8 % des recettes perçues par les établissements, la section soins entre 31,5 % et 38,5 % et la section dépendance entre 14,4 % et 15, 7 %. Ces tableaux ne nous renseignent que partiellement car les données dont dispose la CNSA ne lui permettent pas de reconstituer plus finement la part de la section hébergement dans les recettes des établissements privés lucratifs.
Cette situation est connue. La section hébergement des établissements privés lucratifs, à l'exception des places habilités à l'aide sociale qui peuvent se trouver dans ces établissements, est soumise à une réglementation distincte de celle applicable aux autres catégories d'établissements et des autres sections de financement (soins et dépendance).
Cette section hébergement fait l'objet d'un dispositif allégé tant en termes de contrôle que de présentation des éléments budgétaires.
Comme le rappelait le Premier président de la Cour des comptes lors de son audition par votre commission « la compétence des juridictions financières est limitée, elles ne peuvent pas contrôler la partie hébergement. Depuis la loi du 17 décembre 2008, les Ehpad ne sont plus tenus de retracer dans un compte distinct les charges et les produits des prestations non supportées par des financements publics . »
L'exposé des motifs du PLFSS pour 2009 indiquait que cette réforme visait à donner « une plus grande liberté au gestionnaire dans l'affectation des excédents de gestion, notamment pour accélérer l'investissement. Cette plus grande liberté de gestion et l'allégement des contrôles budgétaires a priori induisent un nécessaire renforcement des dispositifs de transparence financière notamment à l'égard du parc des établissements à but lucratif. Les présentes dispositions doivent ainsi permettre aux directions départementales de la consommation, de la concurrence et de la répressions des fraudes (DDCCRF) de s'assurer que tous les résidents non bénéficiaires de l'aide sociale sont protégés de la même façon quant à l'évolution du prix et au contenu du contrat : pour les places non attribuées à des bénéficiaires de l'aide sociale les établissements habilités à l'aide sociale sont soumis au même régime de contrôle (par les DDCCRF) que les établissements non habilités. »
La doctrine relative à ce contrôle est donc guidée par le fait que les sommes perçues au titre de la section hébergement ne sont pas des fonds publics. Dans cette perspective, la doctrine privilégie une approche qui est celle de la protection du consommateur. Au regard de la vulnérabilité de ces personnes, et de leurs familles, cette approche est pertinente. Elle consiste à s'assurer du respect de l'obligation faite aux Ehpad de délivrer un ensemble de prestations minimales dites « socle de prestations », dont la liste, qui figure à l'annexe 2-3-1 du code de l'action sociale et des familles, comprend notamment : les prestations hôtelières, de restauration, de blanchissage du linge plat, d'entretien et d'animation de la vie sociale de l'établissement, l'accès aux moyens de communication, y compris Internet, dans tout ou partie de l'établissement. Enfin, des prestations externalisées peuvent être proposées par des intervenants extérieurs (coiffure, prestations esthétiques).
En matière d'information sur les prix pratiqués, les établissements sont soumis aux dispositions de l'arrêté du 3 décembre 1987 relatif à l'information du consommateur sur les prix. Ils doivent donc afficher le prix de toute prestation de services dans les lieux où la prestation est proposée au public. L'affichage obligatoire consiste en l'indication sur un document unique, parfaitement lisible de l'endroit où la clientèle est habituellement reçue, de la liste des prestations de services offertes et du prix de chacune d'elles: les « tarifs ou prix hébergement » relatifs au socle de prestations minimales obligatoires rendues par l'établissement, font l'objet d'un prix global. Il ne peut y avoir de prix unitaire pour chacune des prestations du socle. En outre, conformément à l'article D. 312-211 du CASF, les opérateurs doivent mettre à jour leurs « tarifs ou prix hébergement » par personne et par jour sur le portail en ligne de la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA) au plus tard le 30 juin de chaque année. Le prix hébergement communiqué correspond à celui des chambres majoritairement proposées dans l'établissement, sous réserve de disponibilité, pour une chambre simple et une chambre double.
Cette approche par le droit de la consommation est indispensable. Le Gouvernement a d'ailleurs renforcé les protections offertes à ce titre dans un décret 12 ( * ) publié au mois d'avril dernier clarifiant notamment les règles de facturation (intégration d'un délai de 6 jours maximum pour la facturation après le décès ; encadrement de la facturation d'arrhes en cas de rétractation du résident).
Au regard des éléments apparus à la suite de la publication du livre de Victor Castanet et de la place prépondérante du forfait hébergement dans la construction budgétaire des Ehpad à but lucratif, la mission estime indispensable de rétablir le contrôle de cette section dans sa dimension budgétaire et comptable et au-delà des seuls aspects relevant du respect du droit de la consommation. Pour atteindre cet objectif, elle propose d'étendre les compétences de la Cour des comptes et des chambres régionales et territoriales des comptes afin de leur confier cette mission.
Proposition n°7 : Étendre la compétence de contrôle de la Cour des comptes et des chambres régionales et territoriales des comptes au volet hébergement des établissements et services médico-sociaux.
2. Un régime de sanctions qui doit être adapté à la doctrine de contrôle et aux objectifs poursuivis
Depuis le milieu des années 2010, l'exercice de la tutelle a d'abord reposé sur un accompagnement des établissements et des acteurs locaux permis par l'assouplissement du cadre réglementaire porté par la loi ASV. Cet accompagnement prend des formes multiples en matière d'expression des attentes des autorités de tarification et de contrôle, d'ajustements des règles et de recherche de la meilleure adéquation possible entre financement et objectifs poursuivis.
La promotion d'une tutelle fondée sur l'accompagnement des acteurs ne signifie pas pour autant l'absence de contrôle. Ces derniers constituent un élément à part entière de l'exercice de la tutelle et ont pour fonction de s'assurer du respect de la réglementation. Ces contrôles peuvent être déclenchés par des signalements, notamment dans les cas de maltraitance des résidents ou bien être menés en routine. L'efficacité de ces contrôles est déterminée à la fois par leur nombre et leur fréquence mais également par l'existence d'un régime de sanctions graduées et adaptées à l'évolution des pratiques du secteur, notamment la constitution des groupes. Leur bonne organisation suppose l'existence d'une doctrine globale définissant des priorités et des modes opératoires.
Aujourd'hui, le régime de sanctions à la disposition des autorités compétentes montre des limites. Ces limites touchent aux conséquences de ces sanctions de police administrative (fermeture de l'établissement) qui rendent leur application difficile, et à une réflexion limitée sur le recours à des sanctions financières.
a) Un régime de sanctions complexe à mettre en oeuvre
Le régime de sanctions applicables aux établissements en cas de non-respect de la réglementation en vigueur repose prioritairement aujourd'hui sur des mesures de police administrative. Par ailleurs, les ARS semblent être considérées comme le principal acteur des contrôles.
À l'issue du contrôle mené par une mission d'inspection et de contrôle, un rapport provisoire et un courrier notifiant les mesures envisagées pour pallier les manquements constatés, sont adressés à l'établissement (et au groupe gestionnaire pour les Ehpad privés). À la suite de cet envoi, l'établissement dispose d'un délai pour transmettre à l'autorité chargée du contrôle l'ensemble des documents qu'il juge pertinents pour répondre aux constats de la mission d'inspection justifiant les mesures envisagées. À l'issue de la période « contradictoire », la direction générale de l'ARS, ou la présidence du conseil départemental, adresse un nouveau courrier à l'établissement (et au groupe gestionnaire pour les Ehpad privés) notifiant définitivement les mesures devant être prises par l'établissement. Ces mesures sont organisées selon trois niveaux :
- des recommandations, dont la mise en oeuvre est encouragée mais facultative ;
- des prescriptions, dont la mise en oeuvre est obligatoire dans un délai donné ;
- des injonctions, dont la mise en oeuvre est obligatoire dans un délai donné et contrôlée par une inspection de vérification.
Lorsque les mesures obligatoires (prescription, injonction) ne sont pas suivies d'effet, l'ARS peut prononcer les mesures de sanction suivantes :
- en cas d'injonctions ou de prescriptions non suivies d'effet, une suspension immédiate d'activité, à l'encontre d'un ou plusieurs praticiens ou de la totalité de l'établissement, pouvant donner lieu à une mise sous administration provisoire pour une durée de 6 mois (article L.313-14 du CASF) ;
- la suspension ou la cessation de tout ou partie des activités de l'établissement s'il n'a pas été remédié dans le délai fixé par l'injonction ou pendant la durée de l'administration provisoire (article L.313-6 du CASF), relevant de la compétence des autorités de tutelle.
La procédure de suivi des inspections est formalisée : le suivi est réalisé à 3 mois ou 6 mois pour les dossiers les plus sensibles ou à un an dans le cas de la majorité des dossiers. Le suivi porte sur la réalisation des demandes de mesures correctives prioritaires.
Des mesures de police administrative peuvent donc en théorie être prononcées dans le respect des principes contradictoires et de proportionnalité des sanctions : injonctions à remédier à des risques liés à la prise en charge, injonctions de remédier à un déséquilibre financier, astreinte journalière, mise sous administration provisoire, suspension d'activité voire fermeture de l'établissement. Leur aspect dissuasif est minoré par le fait que certaines sanctions sont en pratique très difficiles à appliquer. C'est le cas notamment de la suspension d'activité ou de la fermeture d'un établissement. Une telle décision place les autorités de tarification et de contrôle dans une situation complexe puisqu'il faut alors trouver des solutions d'hébergement pour les résidents de la structure sanctionnée. Dans une situation de tension sur l'offre d'hébergement et de dégradation de l'état de santé des résidents, une telle sanction perd de son effet de dissuasion car les acteurs savent que les contrôleurs ne la prennent qu'en tout dernier recours.
Ces sanctions administratives sont venues compléter la possibilité de sanctions pénales qui demeurent envisageables à la suite d'un signalement au procureur de la République de tout fait constaté lors de l'inspection-contrôle susceptible de constituer un délit ou un crime (article 40 du code de procédure pénale).
Des sanctions financières viennent compléter cet arsenal. Les autorités de tutelle peuvent demander la récupération de certains montants, en déduction du tarif de l'exercice ou celui qui suit, lorsqu'elles constatent : des dépenses sans rapport ou manifestement hors de proportion avec le service rendu ou avec les coûts des Ehpad fournissant des prestations comparables, des recettes non-comptabilisées (article L.313-14-2 du CASF).
Des sanctions financières, sous la forme d'astreintes journalières, sont possibles si le gestionnaire ne se met pas en conformité dans les délais fixés. Ces sanctions financières ne sont en pratique quasiment jamais utilisées, faute de référentiel opposable.
Selon les directeurs généraux d'ARS auditionnés, cette possibilité qui s'inscrit dans le cadre du dialogue de gestion entre les autorités de tutelle et les gestionnaires d'Ehpad est cependant complexe à mettre en oeuvre en raison de la difficulté d'identifier de telles pratiques qui ne sont ni normées ni quantifiées et dans un contexte où la réglementation permet aux Ehpad de conserver leurs excédents d'exploitation.
En particulier, l'absence de ratio opposable d'ETP par résident présent dans l'établissement, en dehors de la fonction de médecin coordonnateur, rend impossible l'application de sanctions financières pour manque de personnel, alors que c'est la principale cause des dysfonctionnements remontés dans les Ehpad.
La constitution de référentiels, permettant d'évaluer les ratios minima requis pour répondre aux différentes fonctions de soins des résidents paraît indispensable pour fixer une norme partagée et opposable aux gestionnaires et de réels leviers aux tutelles lors des contrôles.
b) Des sanctions financières jamais actionnées en direction des groupes
L'exercice de la tutelle et la doctrine en matière de contrôle sont conçus pour une relation bilatérale entre l'autorité de tarification et l'établissement. La place des groupes multi-gestionnaires est prise en compte mais de façon très limitée par le biais de CPOM de groupe qui peuvent réunir dans un même contrat l'ensemble des établissements d'un même groupe au sein d'un département.
La mission IGAS/IGF consacrée à la gestion des établissements du groupe Orpea a posé la question de la possibilité de prononcer des sanctions financières directement à l'encontre des groupes, plutôt que d'engager une procédure à l'encontre de plusieurs de leurs établissements. Cette solution est conforme à l'organisation fortement centralisée du groupe Orpea et aux pratiques qui sont sanctionnées (les flux financiers entre le groupe et les établissements). Au-delà de la procédure engagée à l'encontre d'un acteur en particulier, cette situation ouvre la porte à une réflexion sur le régime de sanctions qui pourrait être appliqué à un groupe plutôt qu'à un ou plusieurs de ses établissements.
La mission IGAS/IGF ne s'y trompe pas puisqu'elle estime que la récupération des indus perçus par Orpea pourrait créer un précédent extensible à l'ensemble du secteur dans la mesure où ces pratiques sont partagées par d'autres acteurs. Cette question constitue un élément indispensable de la réflexion souhaitée par vos rapporteurs sur la façon de développer un dialogue de gestion avec les groupes.
Dans le cas qu'elle analyse, à savoir des irrégularités dans l'utilisation des fonds publics, la mission IGAS/IGF considère que deux procédures s'offrent aux pouvoirs publics pour prononcer des sanctions administratives à l'encontre du groupe.
La première est celle de la récupération des financement publics employés à un objet différent de celui prévu par les textes. La mission recommande de lancer cette procédure à l'échelle nationale sous l'égide de la CNSA, sur le fondement de l'article 43 de la loi du 12 avril 1996 13 ( * ) .
Ces dispositions n'ont jamais été mises en oeuvre mais, en l'absence de disposition particulière d'application, ces dispositions peuvent être initiées par une décision du représentant légal de l'établissement qui a accordé un concours de l'État, ici la CNSA.
À l'issue d'un échange contradictoire, la procédure devrait reposer sur une décision administrative demandant le remboursement des sommes ayant été employées à un objet autre que celui pour lequel elles ont été versées, et l'émission d'un titre de recette exécutoire ayant pour objet de recouvrer une créance publique née de la constatation du mauvais usage des fonds versés émis par l'établissement qui a accordé le concours financier.
Cette procédure présente un caractère novateur puisque la logique qui est suivie repose sur une approche globale qui privilégie la dimension « groupe » plutôt que de lancer une procédure établissement par établissement. Elle répond également à un autre objectif de la mission qui était de créer les modalités de la participation de la CNSA à un dialogue de gestion avec les groupes ( cf . proposition n°2).
La seconde possibilité, qui ne semble pas retenue à ce stade, est celles de sanctions financières en réponse aux pratiques budgétaires non conformes aux textes. En cas de méconnaissance des dispositions du code de l'action sociale et des familles, des sanctions financières proportionnées à la gravité des faits et ne dépassant pas 1% du chiffre d'affaires réalisé en France peuvent être prononcées. Ces sanctions n'ont jamais été mobilisées faute de texte d'application.
Toujours au vu de ce retour d'expérience, la mission IGAS/IGF demande la publication des textes nécessaires à l'application des sanctions prévues à l'article L.314-13 du code de l'action sociale et des familles. Afin d'éviter des divergences d'interprétation, et de bien préciser les différentes étapes de la procédure. La commission des affaires sociales estime nécessaire de définir l'ensemble des mesures préalables au prononcé des sanctions financières. La sanction financière s'inscrit dans une procédure de réponses graduées et n'est prise qu'à la suite d'une injonction non satisfaite, en tout cas dans la rédaction actuelle des textes.
Proposition n°8 : Définir les actions préalables au prononcé de sanctions financières.
L'intérêt de cette analyse est de mettre en exergue le fait que le contrôle du groupe Orpea par l'IGAS/IGF constitue une première. Jamais auparavant un groupe n'avait fait l'objet d'un contrôle. L'exercice passait par les établissements et non par le contrôle des flux entre le siège et les établissements.
Sans interférer dans les procédures qui sont engagées à l'encontre du groupe Orpea, la mission estime nécessaire de se livrer à un retour d'expérience, enrichi par le contrôle des autres groupes ( Cf . proposition n°1).
Elle propose donc au vu de ce retour d'expérience de définir, si c'est nécessaire, ou de consolider une procédure de récupération des sommes utilisées à des fins autres celles prévues par les textes.
Proposition n°9 : Compléter la procédure de récupération des sommes utilisées à des fins autres celles prévues par les textes.
* 9 Art L.313-13 du code de l'action sociale et des familles
* 10 Concertation grand âge et autonomie de mars 2019
* 11 Articles R.314-87, R.314.88 et R.314-89
* 12 Décret n° 2022-734 du 28 avril 2022 portant diverses mesures d'amélioration de la transparence financière dans la gestion des établissements et services sociaux et médico-sociaux mentionnés au I de l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles
* 13 Lorsqu'il apparaît notamment à la suite d'un contrôle de l'inspection générale des finances, qu'un concours accordé par l'État ou un organisme soumis au contrôle économique et financier de l'État, au profit de l'un des organismes visés au I et au II du présent article, n'a pas reçu l'emploi auquel il avait été destiné, le ministère compétent ou le représentant légal de l'établissement ou de l'organisme peut en ordonner la répétition à concurrence des sommes qui ont été employées à un objet différent de celui qui a été prévu.