II. DES DROITS NATIONAUX BOULEVERSÉS LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE JUSTICE DE L'UNION EUROPÉENNE
A. UNE JURISPRUDENCE DRASTIQUEMENT LIMITATIVE
Dans ce contexte national déjà complexe, la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union est venue depuis 2014 limiter drastiquement la conservation des données de trafic et de localisation par les États et l'accès à ces données par les enquêteurs. En substance, les règles posées par les juges de Luxembourg sont les suivantes :
- la conservation générale et indifférenciée des données de trafic et de localisation ne peut être envisagée qu'en cas de menace grave, réelle ou prévisible, pour la sécurité nationale de l'État concerné ; dans une telle hypothèse, l'accès aux données concernées n'est possible qu'aux fins de lutte contre la menace précitée ;
- l'accès, hors menace grave, aux données de trafic et de localisation n'est possible que pour la « criminalité grave » et sous la forme d'un quick freeze (ou « injonction de conservation rapide ») ou d'une conservation ciblée fondée, notamment, sur des critères géographiques ;
- pour la délinquance ordinaire, aucun accès aux données de trafic et de localisation n'est possible, sauf dans des cas - sur lesquels la jurisprudence de la Cour pourrait être en train d'évoluer à la suite d'une question préjudicielle liée aux compétences de l'ex-Hadopi française - liés aux infractions exclusivement commises en ligne et lorsque leur exploitation est le seul moyen d'identifier l'auteur.
Ces positions ont été abondamment commentées, et souvent contestées, pour deux motifs : d'une part, fondées sur la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, elles donnent une portée inédite aux droits définis par la Charte, qui s'imposent sans conciliation avec d'autres impératifs de même niveau ; d'autre part, elles constituent pour beaucoup une immixtion dans les prérogatives exclusives des États membres, la sécurité publique et la matière pénale étant exclues du périmètre des compétences de l'Union.
B. EN EUROPE, DES ÉTATS DÉBOUSSOLÉS, UNE UNION DÉSTABILISÉE
La jurisprudence de la Cour a eu deux conséquences majeures à travers l'Europe.
Au niveau des États membres, les tentatives nombreuses de mise en conformité vis-à-vis du droit de l'Union ont été toujours fastidieuses et souvent infructueuses. Alors que certains États ont vu « tomber » leur régime de conservation, d'autres ont tenté de mettre en place une conservation ciblée (le ciblage atteignant dans certains cas, comme en Belgique, la quasi-intégralité du territoire national). Ces initiatives ne semblent pas avoir donné satisfaction aux autorités nationales concernées, attestant du caractère peu opérationnel des exigences posées par la CJUE et, parmi les régimes de conservation ciblée instaurés par nos voisins européens, aucun ne semble suffisamment délimité pour surmonter la rigueur des arrêts de la Cour.
Au niveau de l'Union européenne, la jurisprudence de la CJUE est venue ajouter des perturbations dans un processus décisionnel déjà difficile au vu des divergences récurrentes d'appréciation entre le Conseil, la Commission et le Parlement européen en ce qui concerne le juste équilibre entre la protection des données personnelles et la prévention et la répression des infractions pénales. Si certaines réglementations ont abouti après de longues et difficiles négociations, à l'instar du « paquet » e-evidence sur les preuves numériques, d'autres textes semblent durablement à l'arrêt. En particulier, les discussions restent en suspens sur le futur règlement e-privacy 2, qui doit impérativement être adopté pour rendre le cadre issu de la directive e-privacy de 2002 conforme au RGPD et, dans le même temps, exclure l'application du texte « aux activités menées par les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des infractions pénales ».
Par ailleurs, un groupe d'experts de haut niveau baptisé ADELE (access to data for effective law enforcement) a été créé sous la présidence suédoise de l'Union, témoignant de la volonté de nombreux États membres de réévaluer les contraintes générées par les arrêts de la CJUE et de proposer un nouveau cadre de réflexion.