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Projet de loi relatif au secteur de l'énergie

 

TITRE III - DISPOSITIONS RELATIVES AU CAPITAL DE GAZ DE FRANCE ET AU CONTRÔLE DE L'ETAT

Le titre III du projet de loi regroupe trois articles qui organisent la privatisation de Gaz de France SA ainsi que les modalités du contrôle de l'Etat dans ce nouveau contexte.

Article 10
(Articles 24, 24-1 et 24-2 [nouveaux] de la loi n° 2004-803 du 9 août 2004 et annexe de la loi n° 93-923 du 19 juillet 1993 de privatisation)
Privatisation de Gaz de France et modalités de contrôle de l'Etat

Cet article autorise l'Etat à abaisser sa part dans le capital de GDF sous la barre des 50 % et organise les conditions dans lesquelles une action ordinaire de l'Etat pourra être transformée en action spécifique (« golden-share »), donnant à celui-ci des pouvoirs étendus afin de protéger certains actifs stratégiques de l'entreprise, nécessaires à la préservation des intérêts nationaux.

 Le paragraphe I reformule le libellé de l'article 24 de la loi du 9 août 2004 qui dispose, dans sa rédaction actuelle, qu'EDF et GDF sont des sociétés anonymes dont l'Etat détient plus de 70 % du capital. Afin d'autoriser la privatisation de Gaz de France tout en conférant à l'Etat une minorité de blocage dans le capital de l'entreprise, le texte de cet article précise que l'Etat détient plus du tiers du capital de Gaz de France, le seuil de 70 % s'attachant à EDF n'étant pas modifié.

Avec un tiers du capital, l'Etat dispose d'une minorité de blocage dans les assemblées générales d'actionnaires puisque les votes y interviennent à la majorité des deux tiers. Or, sont de la compétence des assemblées générales des actionnaires :

- toute modification de l'objet social ;

- tout transfert du siège social ;

- toute décision entraînant une modification immédiate ou à terme du capital social ;

- toute opération de rapprochement de l'entreprise avec une société tierce.

Votre commission relève que l'Etat constituera, de loin, le principal pôle de stabilité dans l'entreprise qui pourrait résulter de la fusion entre GDF et Suez. En effet, le noyau dur des actionnaires de Suez détient actuellement 24,6 % du capital de l'entreprise. Cette part passerait, sur la base des conditions de parité annoncées par les présidents des deux entreprises, à un peu plus de 13 % dans un ensemble GDF/Suez. Le « pôle de stabilité » de cette nouvelle entreprise résultant de la fusion s'établirait ainsi à 46 % environ (Etat + noyau dur des actionnaires de Suez). Or, comme le relève M. Jean-Claude Lenoir dans son rapport90(*), un grand nombre d'actionnaires ne participent pas aux assemblées générales, soit parce que leurs statuts le leur interdisent, soit parce qu'ils ne souhaitent pas immobiliser leurs titres pendant plusieurs jours. A titre d'exemple, il indique ainsi que lors de la dernière assemblée générale de Suez, le 5 mai dernier, le total des actionnaires présents ou représentés n'atteignait que 45,6 %. Il en conclut que dans une telle situation l'Etat pourrait être fréquemment majoritaire dans les assemblées générales ordinaires. Surtout, il souligne qu'un pôle de stabilité de cette ampleur constitue une protection évidente contre toute offre publique d'achat hostile puisque sa réussite devrait reposer sur l'achat des titres des actionnaires représentant 95 % du capital « flottant » de l'éventuel nouvel ensemble.

 Le paragraphe II insère, après l'article 24 de la loi du 9 août 2004, deux articles (24-1 et 24-2) consacrés respectivement à la transformation d'une action ordinaire de l'Etat en action spécifique et à la désignation d'un commissaire du gouvernement auprès de Gaz de France et de ses filiales.

 L'article 24-1 dispose qu'en vue de préserver les intérêts nationaux dans le secteur de l'énergie, et notamment la continuité et la sécurité d'approvisionnement en énergie, un décret prononce la transformation d'une action ordinaire de l'Etat au capital de Gaz de France en une action spécifique régie par les dispositions de l'article 10 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations.

En vertu de ces dispositions, les droits pouvant être attachés à une action spécifique sont les suivants :

- l'agrément préalable par le ministre chargé de l'économie pour le franchissement, par une personne agissant seule ou de concert, d'un ou plusieurs des seuils fixés dans le décret relatif à la transformation de l'action ordinaire en action spécifique et calculés en pourcentage du capital social ou des droits de vote (1° de l'article 10) ;

- la nomination au conseil d'administration ou de surveillance, selon le cas, d'un ou deux représentants de l'Etat désignés par décret et sans voix délibérative (2°) ;

- le pouvoir de s'opposer, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, aux décisions de cession d'actifs ou de certains types d'actifs de la société ou de ses filiales ou d'affectation de ceux-ci à titre de garantie, qui sont de nature à porter atteinte aux intérêts nationaux (3°).

L'institution de cette action produit ses effets de plein droit. Hormis les cas où l'indépendance nationale est en cause, l'action spécifique peut, à tout moment, être définitivement transformée en action ordinaire par décret.

Des interrogations se sont fait jour quant à la compatibilité de tels dispositifs au regard du droit communautaire. En effet, l'article 56 du traité instituant la Communauté européenne stipule que « toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers sont interdites ».

Pour autant, ces dispositions du traité n'ont pas empêché la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE) de reconnaître que « ne sauraient être niées les préoccupations pouvant, selon les circonstances, justifier que les Etats membres gardent une certaine influence dans les entreprises initialement publiques et ultérieurement privatisées, lorsque ces entreprises agissent dans les domaines des services d'intérêt général ou stratégiques »91(*).

Ainsi, la jurisprudence de la CJCE accepte des limitations à la liberté de circulation si elles sont justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général, comme l'est la sécurité des approvisionnements énergétiques, et si elles ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif poursuivi. Cette jurisprudence a, au demeurant, conduit la Cour à juger non compatible avec le droit communautaire l'action spécifique de l'Etat au capital de la Société nationale Elf-Aquitaine92(*) au motif que les pouvoirs accordés au gouvernement n'étaient pas suffisamment encadrés93(*). Elle a ainsi considéré que ces droits allaient au-delà de ce qui était nécessaire pour atteindre le but indiqué. Était notamment contesté, dans le cas d'espèce, le large pouvoir d'opposition à certaines décisions conféré au ministre dont l'exercice était insuffisamment encadré. En revanche, dans un arrêt rendu le même jour, la Cour a admis la conformité au droit communautaire d'une action spécifique du royaume de Belgique au capital de la Société nationale de transport par canalisations (SNTC) et dans la Société de distribution du gaz (Distrigaz).

Au regard de cette jurisprudence et compte tenu des précisions fournies par le gouvernement, la compatibilité avec le droit communautaire de l'action spécifique que l'Etat entend détenir au capital de Gaz de France et de ses filiales semble pouvoir être confirmée.

Cette action devrait donner au gouvernement français le pouvoir de s'opposer à toute décision de Gaz de France ou de ses filiales, ayant pour objet, directement ou indirectement, de céder sous quelque forme que ce soit, de transférer l'exploitation, d'affecter à titre de sûreté ou garantie ou de changer la destination de certains actifs de Gaz de France ou de ses filiales, qui porterait atteinte aux intérêts nationaux dans le secteur de l'énergie relatifs à la continuité ou à la sécurité d'approvisionnement en énergie. Il s'agira donc d'un régime d'opposition et non d'approbation préalable. Par ailleurs, la portée juridique d'une telle action sera bien délimitée puisque le décret visera les décisions relatives aux canalisations de transport de gaz naturel, aux actifs liés à la distribution de gaz naturel, aux stockages souterrains de gaz naturel ainsi qu'aux installations de gaz naturel liquéfié. En outre, il devrait encadrer l'exercice du droit d'opposition du ministre dans des délais courts et devrait lui imposer une obligation de motivation de ses décisions, ces dernières étant bien entendu susceptibles de recours.

Au demeurant, la lettre envoyée à la mi-septembre par le commissaire européen chargé du marché intérieur et des services, M. Charlie Mc Creevy, au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie constitue un élément de nature à conforter ces analyses. En effet, sur le fondement du projet de décret présenté par le gouvernement, le commissaire européen indique que, dans l'état actuel de la législation communautaire et de la jurisprudence de la CJCE, ce projet ne contient pas de dispositifs qui pourraient conduire la commission à engager une procédure contentieuse.

Au surplus, cette analyse semble renforcée par un arrêt récent94(*) de la CJCE, dans lequel la Cour a confirmé sa jurisprudence en matière de contrôle des actions spécifiques des Etats dans le capital d'entreprises.

Dans cette affaire, la CJCE a jugé que les actions spécifiques que le royaume des Pays-Bas détenait dans le capital des entreprises postales et de télécommunications, anciennement d'Etat, étaient contraires aux règles relatives à la liberté de circulation des capitaux (article 56-1 du TCE). Il n'en reste pas moins que la Cour réaffirme que « la libre circulation des capitaux peut cependant être limitée par des mesures nationales justifiées par les raisons mentionnées à l'article 58 CE ou par des raisons impérieuses d'intérêt général ». Dans ce cadre, il appartient aux Etats membres de veiller à ce que la protection de ces intérêts soit poursuivie « dans le respect du principe de proportionnalité, qui exige que les mesures adoptées soient propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent et n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour qu'il soit atteint ».

 Le texte proposé pour l'article 24-2 donne la possibilité au ministre chargé de l'énergie de désigner auprès de Gaz de France, ou de toute entité venant aux droits et obligations de GDF et des sociétés chargées du transport et de la distribution, un commissaire du Gouvernement assistant, avec voix consultative, aux séances du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de la société, et de ses comités, et pouvant présenter des observations à toute assemblée générale.

 Enfin, le paragraphe III inscrit Gaz de France SA sur la liste des sociétés privatisées annexée à la loi du 19 juillet 1993 précitée.

Les modifications de l'Assemblée nationale

Malgré l'intensité et la durée des débats sur cet article 10, sur lequel près de 53 000 amendements ont été déposés, les députés n'ont adopté qu'un amendement présenté par les membres du groupe socialiste. Ce dernier a pour objet de rendre obligatoire la désignation d'un commissaire du gouvernement auprès de Gaz de France et de ses filiales.

Votre commission préconise, quant à elle, l'adoption sans modification de cet article dont la rédaction juridique apparaît pleinement satisfaisante.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 11
(Article 12 de la loi n° 2004-803 du 9 août 2004)
Statut de la société gestionnaire de réseaux de transport de gaz naturel et propriété de son capital

Dans sa rédaction actuelle, le II de l'article 12 de la loi du 9 août 2004 précise que le capital de la filiale de GDF chargée de la gestion du réseau de transport de gaz naturel ne peut être détenu que par GDF, l'Etat ou d'autres entreprises et organismes appartenant au secteur public. Par ailleurs, il assujettit aux dispositions de la loi relative à la démocratisation du secteur public cette filiale, ainsi que les autres entreprises chargées d'un réseau de transport de gaz naturel dès lors que la majorité de leur capital est détenu majoritairement par l'Etat.

L'article 11 modifie ce dispositif afin, d'une part, de ne plus soumettre le GRT à la loi relative à la démocratisation du secteur public et, d'autre part, de préciser que son capital ne peut être détenu que par GDF, l'Etat ou des entreprises ou organismes du secteur public. A l'exception de GDF privatisée, des sociétés privées ne pourraient donc entrer au capital du GRT.

Les députés ont adopté cet article dans la rédaction du projet de loi initial.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 12
(Article 8 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946)
Autorisation de la privatisation de la distribution de gaz naturel

Lors de sa promulgation, la loi du 8 avril 1946, en son article 1er, a permis de procéder à la nationalisation des activités de production, de transport, de distribution, d'importation et d'exportation de gaz combustible. L'article 8 de la même loi dresse néanmoins une liste d'entreprises exerçant des activités de production et de transport de gaz naturel qui sont exclues de la nationalisation.

Afin d'autoriser la privatisation de la distribution de gaz, l'article 12 du projet de loi modifie ces dispositions de la loi de 1946 en élargissant le champ des activités non privatisées.

L'Assemblée nationale a également adopté cet article sans modification.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

* 90 Op. Cit. page 212.

* 91 Arrêt C-503/99 du 4 juin 2002, Belgique c/ Commission.

* 92 Décret n° 93-1298 du 13 décembre 1993 instituant une action spécifique de l'Etat dans la société nationale Elf-Aquitaine.

* 93 Arrêt C-483/99 du 4 juin 2002, Commission c/ République française.

* 94 Arrêt du 28 septembre 2006, Commission c/ Pays Bas, affaires jointes C-282/04 et C-283/04.