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NOTE DE SYNTHESE

Le Garde des Sceaux ayant récemment suggéré d'instaurer en France un " divorce civil " en cas de séparation des époux par consentement mutuel, il a paru intéressant d'examiner les législations étrangères permettant d'atténuer le rôle du juge dans la procédure de divorce.

A cette fin, on a étudié les législations relatives au divorce consensuel, car les procédures applicables en cas d'accord des époux ont pour caractéristiques non seulement d'accélérer le contentieux conjugal mais aussi de diminuer le rôle du juge. Il a également semblé nécessaire de montrer que certaines modifications législatives récentes ont essayé de limiter les inconvénients d'une déjudiciarisation trop poussée.

Les pays suivants ont été retenus : Angleterre et Pays de Galles, Belgique, Danemark, Italie, Norvège et Suède. On a de plus analysé la récente loi sur le mariage adoptée le 15 juillet 1997 par l'Etat américain de Louisiane qui cherche à rendre le divorce plus difficile.

L'étude des législations européennes fait apparaître que :

- l'accord des conjoints est une condition permettant le recours à une procédure simplifiée et accélérée ;

- l'affaiblissement du rôle du juge s'accompagne d'une autonomie croissante des époux dans le règlement des effets du divorce ;

- la protection de l'intérêt des enfants constitue toutefois une limite importante à la déjudiciarisation du divorce.

I. L'ACCORD DES CONJOINTS PERMET LE RECOURS A UNE PROCEDURE ABREGEE ET SIMPLIFIEE

1) Une procédure abrégée et simplifiée...

L'accord des époux permet :

- de diminuer la durée de séparation nécessaire pour demander le divorce. Par exemple, au Danemark, le délai de séparation passe de douze à six mois en cas de demande conjointe. De même, en Angleterre et au Pays de Galles, la durée nécessaire de séparation est réduite de cinq à deux ans en cas d'accord des époux, selon la législation actuellement en vigueur.

- de simplifier la procédure. En Belgique, la réforme n'exige plus que deux comparutions des époux espacées de trois mois, au lieu de trois espacées de six mois. En Norvège et en Suède, la procédure étant écrite et sommaire, elle est nécessairement plus rapide. En Italie, la phase de conciliation est abrégée lorsqu'il y a divorce par consentement mutuel.

2) ... qui permet d'obtenir le divorce plus rapidement

Au total, la durée des divorces a fortement diminué dans les pays européens après les réformes de simplification des procédures. Elle n'est plus par exemple que de quelques mois au Danemark et en Norvège. De même, en Angleterre et au Pays de Galles, la procédure spéciale appliquée depuis 1977 à tous les divorces non contestés permet aux couples de divorcer en quatre à six mois.

A l'inverse de cette tendance, certains pays ont souhaité lutter contre une trop grande célérité des procédures qui nuirait à toute tentative de restauration du mariage. C'est ainsi que la réforme britannique de 1996, qui n'est pas encore entrée en vigueur, instaure un délai de " réflexion et de considération " ; une période de neuf ou quinze mois selon les cas devra nécessairement s'écouler entre le dépôt de la demande et la suite de la procédure.

II. L'AFFAIBLISSEMENT DU ROLE DU JUGE S'ACCOMPAGNE D'UNE AUTONOMIE CROISSANTE DES EPOUX DANS LE REGLEMENT DES EFFETS DU DIVORCE

1) L'affaiblissement du rôle du juge

La plupart du temps, le contrôle du juge devient purement formel. Dans certains cas, l'étendue même de sa compétence se restreint.

a) Un contrôle formel

En Belgique, le procureur du Roi doit donner au juge un avis sur le respect des conditions légales de forme et d'admissibilité de la requête, qui est un simple contrôle de légalité.

En Angleterre et au Pays de Galles, sous l'empire de la législation actuellement en vigueur, le contrôle du juge est pratiquement inexistant puisqu'il n'examine pas le fond de l'affaire.

En Norvège, le gouverneur du comté, compétent à la place du juge pour les divorces non contestés, ne fait que vérifier le respect des conditions de délai de séparation.

b) Une compétence restreinte

Il arrive que des pans entiers du contentieux du divorce ne relèvent plus de la compétence judiciaire :

- les divorces non contestés en Norvège et au Danemark sont traités par le gouverneur du comté ;

- le règlement de certains effets accessoires du divorce peut être confié à une autorité administrative. C'est notamment le cas en Angleterre et au Pays de Galles, où le montant de la pension alimentaire due aux enfants est fixée par une agence administrative, la Child Support Agency. De même, au Danemark, la détermination des droits de visite relève dans tous les cas de la compétence de l'administration.

2) La privatisation du règlement des effets du divorce

Dans l'ensemble des pays étudiés, les époux ont une autonomie de plus en plus grande pour trouver des arrangements sur les conséquences du divorce. Parallèlement, le recours à des organismes de médiation est encouragé.

a) L'autonomie des époux

Le législateur cherche en effet à aboutir à une plus grande contractualisation des questions conjugales. Il appartient aux époux de trouver eux-mêmes des accords satisfaisants concernant la pension alimentaire et la garde des enfants.

En Angleterre et au Pays de Galles, la réforme de 1996 a institué un délai de réflexion afin de permettre aux époux de trouver un accord sur les effets du divorce, alors qu'auparavant, le règlement de ces questions était examiné après le divorce.

En Belgique, avant 1994, la loi donnait aux conventions passées entre les époux force de loi. Ce divorce " contractuel " n'a d'ailleurs été que peu touché par la réforme.

b) Le recours à la médiation

Le couple peut être aidé dans sa recherche d'un accord par des organismes de médiation. Le recours à de telles structures est fortement encouragé.

En Angleterre et au Pays de Galles, les époux sont informés lors de l'entretien préliminaire des possibilités de recourir à la médiation ou aux services de conseil conjugal. Les avocats sont destinés à devenir le dernier recours.

En Suède, les municipalités doivent tenir à la disposition de tous les couples un service de médiation gratuit, qui joue un rôle important dans la recherche d'un accord sur les problèmes de garde et de droits de visite.

En Norvège, la médiation est obligatoire lorsqu'il y a des enfants de moins de seize ans.

III. LA PROTECTION DE L'INTERET DES ENFANTS CONSTITUE TOUTEFOIS UNE LIMITE IMPORTANTE A LA DEJUDICIARISATION DU DIVORCE

1) La présence d'enfants mineurs impose aux parents le respect de règles supplémentaires

Certaines précautions supplémentaires sont imposées par la loi pour garantir une meilleure prise en compte de l'intérêt des enfants.

En Angleterre et au Pays de Galles, comme en Suède, le délai de réflexion imposé aux parents est allongé lorsqu'il y a des enfants de moins de seize ans.

En Norvège, la médiation est obligatoire lorsqu'il y a des enfants âgés de moins de seize ans.

Enfin, en Belgique, la réforme de 1994 a introduit la possibilité pour un parent de demander au juge de modifier la convention après le divorce si l'intérêt des enfants se trouvait gravement menacé à la suite de " circonstances imprévisibles ".

2) Le juge contrôle alors les accords passés entre les conjoints

La protection de l'intérêt de l'enfant a incité le législateur à renforcer le pouvoir donné au juge pour contrôler le contenu des accords passés entre les époux.

En Belgique, depuis 1994, un contrôle judiciaire d'opportunité a été introduit pour la défense de l'intérêt des enfants mineurs. Il se manifeste de deux façons :

- le procureur est invité à donner un avis sur le contenu des conventions relatives aux enfants mineurs ;

- si le juge considère certaines dispositions de ces conventions comme " manifestement contraires aux intérêts des enfants mineurs ", il peut les faire supprimer ou modifier.

Au Danemark, lorsque le divorce n'est pas contesté, l'administration, compétente à la place du juge, peut refuser de prononcer le divorce par décret si l'arrangement trouvé est contraire à l'intérêt des enfants.

En Italie, le divorce n'est accordé que si les arrangements des époux sont satisfaisants pour l'intérêt des enfants.

Enfin, en Suède, le juge n'exerce un contrôle sur les accords des époux que pour vérifier que l'intérêt des enfants a bien été pris en compte.

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Dans l'ensemble des pays européens étudiés, il est apparu nécessaire de simplifier le contentieux conjugal en instaurant des procédures de divorce par consentement mutuel qui donnent une plus grande autonomie aux conjoints pour trouver des arrangements satisfaisants sur les conséquences du divorce.

Toutefois, cette contractualisation du divorce s'accompagne de deux limites importantes. D'une part, elle conduit le plus souvent à confier à des organismes de médiation une place importante dans la procédure de divorce. D'autre part, elle n'exclut jamais totalement le juge qui devient un régulateur des conflits familiaux.

A l'inverse de cette tendance, la Louisiane a créé un contrat de mariage " renforcé " (covenant marriage) qui n'ouvre la possibilité aux couples de divorcer qu'après le respect d'un délai relativement long de séparation ou sous des conditions restrictives.

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